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Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents

Lignes directrices

Le 6 mai 2021

Cette publication remplace la publication suivante du Bureau de la concurrence :
Lignes directrices – Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents – 23 décembre 2009

Table des matières

  1. Cadre d'analyse
  2. L'interdiction criminelle
  3. La disposition civile sur les accords
  4. Exemples hypothétiques
  5. Dispositions pertinentes de la Loi

Préface

Le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») est un organisme indépendant d'application de la loi responsable, entre autres, d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Il contribue à la prospérité des Canadiennes et des Canadiens en assurant la protection et la promotion de la concurrence au sein des marchés tout en permettant aux consommateurs de faire des choix éclairés. Les présentes lignes directrices décrivent la façon dont le Bureau évalue les collaborations entre concurrents et consistent en une mise à jour des lignes directrices publiées le 23 décembre 2009.

Les entreprises canadiennes sont confrontées à une pression croissante en vue d'adopter des stratégies commerciales souples afin de demeurer concurrentielles au sein d'une économie en perpétuelle évolution en raison de la mondialisation, de l'innovation technologique et des progrès dans les procédés de production. Les alliances stratégiques peuvent permettre aux entreprises canadiennes de tirer parti des changements rapides de la technologie et d'un contexte concurrentiel dynamique. Grâce à elles, les entreprises peuvent combiner des capacités et des ressources de façon à faire baisser les coûts de la production, à rehausser la qualité des produits et à réduire le délai nécessaire à la commercialisation de nouveaux produits (tels que définis dans la Loi). De telles collaborations proconcurrentielles, même entre entreprises concurrentes, peuvent souvent être avantageuses pour les Canadiens en faisant en sorte que les entreprises utilisent plus efficacement les ressources et accélèrent le rythme de l'innovation. En même temps, certaines collaborations entre concurrents peuvent occasionner un tort important à la concurrence.

Les modifications de 2009 à la Loi visaient à créer un régime criminel d'application de la loi plus ciblé à l'égard des formes les plus flagrantes d'accords injustifiables tout en supprimant la menace de sanctions criminelles à l'égard des collaborations légitimes afin d'éviter de dissuader les entreprises de nouer des alliances susceptibles d'être bénéfiques. Comme l'expliquent les présentes lignes directrices, l'interdiction criminelle modifiée est réservée aux accords entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production qui constituent des « restrictions pures et simples »Note de bas de page 1 à la concurrence. D'autres formes de collaboration entre concurrents, comme les coentreprises et les alliances stratégiques, peuvent faire l'objet d'examen en vertu d'une disposition qui interdit les accords uniquement lorsqu'ils ont ou auront vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Le Bureau reconnaît la nécessité de la transparence et de la prévisibilité en ce qui a trait à son évaluation des collaborations entre concurrents. Dans cette optique, les présentes lignes directrices mises à jour, tirant profit de l'expérience acquise depuis plus de dix ans en ce qui a trait au contrôle et à l’application des modifications de 2009, visent à aider les entreprises à évaluer la probabilité qu'une collaboration entre concurrents suscite des inquiétudes en vertu des dispositions criminelles ou des dispositions (civiles) sur les affaires pouvant faire l’objet d’un examen et, le cas échéant, la probabilité que le commissaire entame une enquête sur cette collaboration.

Interprétation

Les présentes lignes directrices décrivent la démarche générale du Bureau dans l'application des articles 45 et 90.1 de la Loi aux collaborations entre concurrentsNote de bas de page 2. Ces lignes directrices remplacent tous les énoncés précédents du commissaire de la concurrence (le « commissaire ») ou d'autres responsables du Bureau au sujet de l'administration et de la mise en application des articles 45 et 90.1 de la Loi.

La nature et la portée des collaborations entre concurrents varient sensiblement. Par conséquent, les présentes lignes directrices ne peuvent pas présenter une analyse exhaustive de toutes les questions liées à la concurrence pouvant survenir par suite d'une collaboration donnée ni ne peuvent remplacer les avis de conseillers juridiques. Les entreprises envisageant des collaborations avec des entreprises concurrentes sont encouragées à solliciter des conseils au sujet des questions précises qui peuvent survenir. Des conseils à l'égard de l'application des dispositions de la Loi à des comportements commerciaux futurs peuvent être obtenus en demandant un avis écrit qui liera le commissaire en vertu de l'article 124.1 de la Loi.

Les présentes lignes directrices ne visent pas à reformuler le droit et elles n'engagent pas le commissaire ou le directeur des poursuites pénalesNote de bas de page 3 (le « DPP ») quant à la façon dont ils exerceront leur pouvoir discrétionnaire dans une situation donnée. Les décisions du commissaire et du DPP visant respectivement la mise en application de la loi et les poursuites, ainsi que la façon dont sont réglées en définitive les questions qui surviennent, dépendront des circonstances particulières en cause. L'interprétation du droit appartient en dernier ressort au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») et aux tribunaux judiciaires.

Le Bureau peut à l'avenir reconsidérer certains aspects des présentes lignes directrices à la lumière de l'expérience, de l'évolution des circonstances et des décisions rendues par le Tribunal et les tribunaux judiciaires.

Structure des présentes lignes directrices

Les présentes lignes directrices comportent cinq parties.

1. Cadre d'analyse

1.1 Aperçu

Cette partie des lignes directrices décrit la démarche du Bureau pour déterminer si un accord ou une collaboration entre concurrents doit être évalué en vertu de la disposition criminelle sur les complots, de la disposition civile sur les accords ou d'autres dispositions de la Loi. Comme indiqué ci-dessous, l'interdiction criminelle prévue par l'article 45 est réservée aux accords entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production qui constituent des « restrictions pures et simples » à la concurrence. D'autres formes de collaboration entre concurrents, comme les coentreprises et les alliances stratégiques, peuvent faire l'objet d'un examen en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l’objet d’un examen de la partie VIII de la Loi.

1.2 Distinction entre la disposition civile sur les accords, la disposition sur les complots et d'autres dispositions de la Loi

À titre de première étape, le Bureau cherchera à déterminer si la collaboration entre concurrents doit être examinée en vertu de la disposition sur les complots se trouvant à l'article 45, ou si elle devrait plutôt être évaluée en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l’objet d’un examen de la partie VIII de la Loi, comme les articles 79, 90.1 ou 92. Dans certains cas, des enquêtes en vertu de différentes dispositions de la Loi pourraient être initialement requises jusqu'à ce que des faits suffisants soient mis en lumière pour déterminer la disposition de la Loi la plus appropriée en l'espèce. Pour ce faire, le Bureau applique les principes suivants.

  1. Fusions : Les acquisitions ou établissements projetés ou réalisés du contrôle sur la totalité ou quelque partie d'une entreprise, au moyen de l'achat ou de la location d'actions ou d'éléments d'actif, soit par fusion ou par association d'intérêts, seront généralement évalués en vertu des dispositions sur les fusions des articles 92 et suivants de la Loi, et non en vertu de la disposition civile sur les accords de l'article 90.1 ou de la disposition sur les complots de l'article 45 de la Loi. Lorsque des parties concluent tout accord allant au-delà de l'acquisition, de la fusion ou de l'association d'intérêts, que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur dudit accord, le Bureau déterminera la ou les dispositions de la Loi en vertu desquelles l'enquête ou l'examen devrait être poursuivi. Le Bureau peut exercer les pouvoirs formels que lui confèrent les articles 11 et 15 de la Loi afin d'obtenir des renseignements ou des documents pertinents à l'égard de cette décision. Les parties à un accord qui sont incertaines à savoir si le Bureau évaluera leur accord projeté à titre de fusion, de collaboration entre concurrents ou autrement sont invitées à communiquer aussitôt que possible avec le Bureau afin d'en discuter. Des renseignements additionnels permettant de procéder à cette évaluation pourraient être requis par le Bureau.
  2. Accords entre institutions financières fédérales : Lorsque l'accord est conclu entre des institutions financières fédérales et est décrit au paragraphe 49(1) de la Loi, il sera examiné en vertu de l'article 49 et non de l'article 45Note de bas de page 4. Les accords qui sont visés par le paragraphe 49(1), mais qui sont exemptés par le paragraphe 49(2) ne seront pas évalués en vertu de l'article 45, mais sont susceptibles d'examen en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi s'ils auront vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Les accords entre institutions financières fédérales qui ne sont pas visés par le paragraphe 49(1) peuvent être évalués en vertu de l'article 45; de même, les accords entre institutions financières fédérales qui auront vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence peuvent faire l'objet d'un examen en vertu de la disposition civile sur les accords de l'article 90.1 de la Loi, sous réserve des exceptions applicables, comme l'exception prévue par le paragraphe 90.1(9) en ce qui a trait aux accords à l'égard desquels le ministre des Finances a délivré un certificat pour des motifs liés à la politique financière.
  3. Accords verticaux entre fournisseurs et clients : Les accords purement verticaux entre fournisseurs et clients seront évalués en vertu des dispositions traitant des affaires pouvant faire l'objet d'un examen se trouvant à la partie VIII de la Loi, et non en vertu de la disposition sur les complots de l'article 45. Toutefois, les accords verticaux qui incluent un accord entre concurrents en vue de fixer les prix, d'attribuer les marchés ou de limiter la fourniture d'un produit dans un marché seront généralement évalués en vertu de l'article 45 de la Loi.
  4. Truquage d'offres : Lorsque l'accord entre concurrents est limité à un « truquage des offres » au sens de l'article 47 de la Loi, celui-ci sera généralement évalué en vertu des articles 47 ou 90.1, et non en vertu de l'article 45. Il est entendu que le Bureau n'évaluera pas en vertu de l'article 45 les accords entre personnes visant la présentation ou le retrait d'une offre qui, au moment de la présentation ou du retrait ou auparavant, sont portés à la connaissance de la personne ayant lancé l'appel d'offres ou demandé des soumissions. Le Bureau reconnaît que les soumissionnaires peuvent souhaiter former un consortium pour présenter une offre valable à l'égard de certains projets. Cependant, même lorsqu'un tel consortium est porté à la connaissance de la personne ayant lancé l'appel d'offres ou demandé des soumissions, l'accord de consortium peut tout de même avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence entre soumissionnaires et peut, par conséquent, être évalué en vertu de l'article 90.1 de la Loi. Lorsqu'un accord comprend d'autres restrictions à la concurrence ou lorsque le truquage des offres s'inscrit dans un accord plus vaste, il pourrait être évalué tant en vertu de l'article 45 que de l'article 47, ou encore des deux à la fois.
  5. Abus de position dominante : En général, le Bureau examinera en vertu de l'article 90.1 les accords entre concurrents qui ne sont pas des complots au sens de l'article 45 ou des fusions au sens de l'article 91. Dans certaines circonstances toutefois, de tels accords peuvent également être examinés en vertu de la disposition sur l'abus de position dominante se trouvant à l'article 79 de la Loi. Par exemple, le Bureau pourrait intenter un recours en vertu de l'article 79 dans le cas d'un accord entre concurrents qui sont ensemble dominants, lorsque l'accord a, ou encore facilite un comportement qui a, un effet négatif sur un concurrent tenant de l'éviction, de l'exclusion ou de la mise au pas, de sorte qu'il a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marchéNote de bas de page 5.

1.3 Choix entre le régime criminel ou civil

Lorsque le Bureau a déterminé qu'un accord doit être évalué en vertu des articles 45 ou 90.1 plutôt que d'autres dispositions de la Loi, il détermine ensuite, à la lumière des éléments de preuve en sa possession ou à être recueillis, si la disposition criminelle de l'article 45 ou la disposition civile sur les accords de l'article 90.1 est applicable à l'accord. Comme l'indique la partie 2 ci-dessous, seuls certains types d'accords ou d'arrangements peuvent faire l'objet de poursuites criminelles en vertu de l'article 45 de la Loi. Cette disposition est réservée aux accords entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production qui constituent des « restrictions pures et simples » à la concurrence; il est souvent fait référence à ces accords comme des « accords injustifiables ». D'autres formes de collaboration entre concurrents, comme les coentreprises et les alliances stratégiques, peuvent faire l'objet d'un examen en vertu des dispositions civiles sur les accords, sur les fusions ou sur l'abus (conjoint) de position dominante de la Loi, mais ce uniquement si celles-ci sont susceptibles d'avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Une fois que le Bureau a indiqué aux parties que l'accord sera examiné uniquement en vertu de la disposition civile sur les accords, cela signifie qu'il ne le soumettra pas au DPP en vue d'une poursuite sur la foi de faits qui sont les mêmes ou sensiblement les mêmes. Le Bureau mettra tout en œuvre afin de décider rapidement de la disposition qu'il conviendra d'appliquer à l'évaluation d'un accord, mais il peut chercher à obtenir des renseignements ou des documents supplémentaires pour ce faire (ce qui aura inévitablement une incidence sur la rapidité avec laquelle cette décision sera prise).

Lorsque l'accord correspond à l'une des catégories visées par l'interdiction du paragraphe 45(1), le Bureau examinera si la défense fondée sur les restrictions accessoires, ou encore toute autre défense prévue par les paragraphes 45(5) à 45(7), peut s'appliquer. Comme expliqué à la partie 2 des présentes lignes directrices, les accords qui sont directement liés à un accord plus large et qui sont raisonnablement nécessaires à la réalisation de celui-ci peuvent être exonérés en vertu de la défense fondée sur les restrictions accessoires.

Lorsque le Bureau détermine qu'il existe suffisamment d'éléments de preuve pour démontrer qu'un accord est une restriction accessoire aux fins du paragraphe 45(4), ou encore qu'une autre défense s'applique, le commissaire ne renverra pas l'affaire au DPP en recommandant une poursuite en vertu de l'article 45, mais peut intenter un recours à l'égard de l'accord en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi.

En s'acquittant de son devoir d'assurer et de contrôler l'application de la Loi, le Bureau est guidé par le Cadre d'action pour la concurrence et la conformité, lequel décrit les principes qu'il applique pour déterminer la méthode opportune pour remédier à une potentielle violation de la Loi. Lorsque le commissaire n'a pas renvoyé une affaire au DPP ou déposé une demande auprès du Tribunal, le Bureau peut déterminer qu'il est opportun de régler la question par voie d'autres instruments de règlement des cas.

Les parties peuvent s'adresser au Bureau à tout moment relativement à un cas criminel avant le renvoi de l'affaire au DPP en vue d'une poursuite. Dans le contexte criminel toutefois, le DPP est seul habilité à entamer des discussions sur le plaidoyer et la peine avec le conseiller juridique d'une partie inculpée. Lorsqu'un cas criminel a été renvoyé au DPP, le commissaire formule généralement des recommandations au sujet de la peine, et les agents du Bureau seront consultés par le DPP en ce qui a trait aux discussions sur la peine.

Bien que le Bureau puisse initialement choisir d'évaluer l'accord en vertu de la disposition criminelle sur les complots, il peut par la suite déterminer que les circonstances justifient d'intenter un recours en vertu de la disposition civile sur les accords (ou d'une autre disposition de la partie VIII de la Loi), et ce, tant que l'affaire n'a pas été renvoyée au DPP en vue d'une poursuite. Lorsque l'affaire a été renvoyée au DPP, mais que le DPP choisit de ne pas intenter de poursuite, le Bureau peut choisir de réévaluer la possibilité que l'accord puisse faire l'objet d'un recours en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi. Le Bureau n'invoquera jamais la menace d'une poursuite criminelle pour provoquer une entente dans une affaire traitée en vertu du régime civil.

1.4 Dédoublement des procédures

La Loi contient diverses dispositions qui empêchent le commissaire et le DPP d'entamer simultanément des procédures en vertu de multiples dispositions de la Loi. En particulier, l'article 45.1 énonce ceci :

De même, le paragraphe 90.1(10) prévoit ceci :

Ainsi, lorsque le commissaire a sollicité une ordonnance contre une personne à l'égard d'un comportement en vertu des articles 76, 79, 90.1 ou 92 de la Loi, il n'enverra pas ensuite au DPP une demande en vue d'une poursuite en vertu de l'article 45 à l'encontre de cette même personne sur la foi de faits qui sont les mêmes ou sensiblement les mêmes.

Le Bureau considère qu'une ordonnance a été sollicitée devant le Tribunal lorsque le commissaire a déposé une demande auprès du Tribunal en vertu des articles 76, 79, 90.1 ou 92 de la Loi à l'égard du comportement.

De même, lorsque, à la suite d'un renvoi au DPP, le commissaire entame des procédures contre une personne en vertu de l'article 45Note de bas de page 6, le commissaire n'entamera pas par la suite des procédures en vertu des articles 76, 79, 90.1 ou 92 contre cette même personne sur la foi de faits qui sont les mêmes ou sensiblement les mêmes. Aux fins du paragraphe 90.1(10), le Bureau considère que des procédures ont été entamées en vertu de l'article 45 au moment du dépôt d'accusations ou du dépôt d'une plainte en vertu du paragraphe 34(2) de la Loi.

Les mêmes principes s'appliquent aux dispositions sur le dédoublement des procédures visant les articles 45 et 90.1 qui se trouvent ailleurs dans la LoiNote de bas de page 7.

2. L'interdiction criminelle

2.1 Aperçu

L'article 45 décrit des catégories d'accords qui ont une telle probabilité de nuire à la concurrence sans apporter d'effets proconcurrentiels qu'ils méritent d'entraîner des poursuites sans besoin d'enquête détaillée sur leurs effets réels à l'égard de la concurrence. L'article 45 vise les accords entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production qui constituent des « restrictions pures et simples » à la concurrence. Les accords relevant des catégories décrites au paragraphe 45(1) sont illégaux en soiNote de bas de page 8 et peuvent faire l'objet d'importantes sanctions criminelles. D'autres formes de collaboration entre concurrents, comme les coentreprises et les alliances stratégiques, peuvent faire l'objet d'un examen en vertu de la partie VIII de la Loi, laquelle interdit des comportements uniquement lorsqu'ils ont vraisemblablement pour effet d'empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence.

Le paragraphe 45(1) se lit comme suit :

La présente partie des lignes directrices décrit la démarche du Bureau en ce qui a trait à l'évaluation de chacun des éléments de l'article 45 de la Loi. Elle aborde également les défenses ou exceptions pouvant trouver application. Le Bureau est conscient que les parties puissent tenter de structurer ou de concevoir un accord ou une collaboration de manière à éviter un examen en vertu de l'article 45. Si le Bureau détient la preuve qu'une collaboration ou un accord sert de trompe-l'œil, et ce, peu importe son degré d'officialisation ou son caractère exécutoire, il examinera un tel arrangement en vertu de l'article le plus approprié de la Loi.

2.2 Ce en quoi consiste un complot, un accord ou un arrangement

Le paragraphe 45(1) s'applique aux accords, arrangements ou complots entre concurrents ou concurrents potentiels à l'égard d'un produitNote de bas de page 9 visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou limiter la production de ce produit.

Pour déterminer s'il existe un accordNote de bas de page 10, le Bureau évaluera si les parties à l'accord ou l'arrangement présumé ont ou non abouti à une volonté commune, explicite ou implicite, de se livrer à un comportement tel que décrit au paragraphe 45(1). Ce paragraphe s'appliquera à toutes les formes d'accords entre concurrents, peu importe la mesure dans laquelle ils ont été officialisés, qu'ils soient ou non exécutoires et qu'ils aient ou non été mis en œuvre. De fait, les accords entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production sont souvent dissimulés et non consignés par écrit. Le simple fait qu'un accord soit déclaré plutôt que dissimulé ne le soustrait pas à l'application de l'article 45.

Un accord peut être démontré par une preuve directe selon laquelle les accusés ont conclu un accord, ou par déduction à la lumière d'un comportement ou d'autres faits. À cet égard, le paragraphe 45(3) de la Loi prévoit expressément que dans une poursuite intentée en vertu du paragraphe 45(1), le tribunal peut déduire l'existence du complot, de l'accord ou de l'arrangement en se basant sur une preuve circonstancielle, avec ou sans preuve directe de communication entre les présumées parties à l'accord. Dans tous les cas, l'existence d'un accord doit être établie hors de tout doute raisonnable.

Le fait de devenir une partie à un accord décrit au paragraphe 45(1) suffit à établir l'infraction. En outre, pour établir l'infraction de complot, nul n'est besoin de démontrer que l'objet du complot a de fait été exécuté, ou encore que toute action a été prise pour donner suite au complot. L'infraction est établie dès qu'il y a eu accord entre concurrents en vue de se livrer à un comportement décrit au paragraphe 45(1), et est une infraction continue tant que dure le complotNote de bas de page 11. De même, il n'est pas nécessaire de prouver que chaque partie a posé des gestes pendant la période du complot; il suffit de démontrer que la personne ou l'entreprise était partie au complot à quelque moment que ce soit pendant la période pertinente.

Le Bureau ne considère pas que le simple fait d'adopter indépendamment un comportement en connaissant la réaction vraisemblable des concurrents ou en réponse au comportement des concurrents, communément appelé « parallélisme conscient », suffit à établir qu'il y a eu accord au sens du paragraphe 45(1). Cependant, lorsqu'un tel « parallélisme conscient » est combiné à des pratiques facilitantes comme la mise en commun de renseignements délicats sur le plan de la concurrence ou d'activités qui aident les concurrents à surveiller réciproquement leurs prix, un comportement parallèle pourrait suffire à prouver qu'un accord a été conclu entre les parties.

2.3 Qui est un concurrent

2.3.1 De façon générale

L'article 45 interdit certains accords entre concurrents ou concurrents potentiels à l'égard des produits visés par l'accord. En conséquence, le fait que des parties se livrent ou se livreront vraisemblablement concurrence uniquement à l'égard de produits qui ne sont pas visés par l'accord ne suffit pas à établir qu'elles sont des concurrentes aux fins de l'article 45. Pour être considérées comme des concurrents aux fins de l'article 45, les parties doivent se livrer concurrence ou il doit être vraisemblable qu'elles se livreront concurrence en ce qui a trait aux produits qui font l'objet de l'accord dit en contravention avec l'article 45. De même, l'article 45 ne s'applique pas aux accords conclus entre personnes morales affiliées. Il est entendu, sauf indication contraire dans les présentes lignes directrices, que le terme « concurrents » s'entend aussi de concurrents potentiels.

Le terme « concurrents » s'entend notamment des administrateurs, dirigeants, employés et mandataires de personnes morales concurrentes de sorte qu'un accord conclu, par exemple, entre un dirigeant d'une personne morale et un administrateur d'une personne morale concurrente est considéré comme un accord entre concurrents aux fins de l'article 45. Le cas échéant, les employés qui ont conclu l'accord peuvent être personnellement poursuivis en vertu de l'article 45. En outre, des personnes morales peuvent faire l'objet de poursuites en raison d'un accord conclu entre leurs employés s’ils agissent à titre de cadres supérieursNote de bas de page 12.

Lorsqu'un accord intervient entre des parties qui sont des concurrentes et des parties qui ne le sont pas, le fait que certaines parties ne se livrent pas concurrence ne met pas les parties qui sont des concurrentes à l'abri d'une poursuite en vertu de l'article 45. Les parties qui ne sont pas des concurrentes peuvent aussi faire l'objet d'une poursuite en vertu de l'article 45, par le biais des dispositions de l'article 21 du Code visant le fait d'aider et d'encourager quelqu'un à commettre une infraction, ou de l'article 22 visant le fait de conseiller à une autre personne de commettre une infraction, lorsque les conditions prévues par ces articles sont réuniesNote de bas de page 13. Par exemple, un commerçant de gros qui facilite un complot de fixation des prix entre ses clients détaillants peut être considéré comme ayant participé au complot même s'il ne livre pas concurrence à ceux-ci sur le marché de détail.

Des accords entre membres d'une association commerciale ou autre association industrielle peuvent aussi constituer des accords entre concurrents aux fins de l'article 45. Le Bureau considère les règles, politiques, règlements ou autres mesures adoptés et appliqués par une association avec l'approbation de membres qui sont des concurrents entre eux comme des accords entre concurrents aux fins de l'article 45. Dans l'éventualité où un tel accord contrevient à l'article 45, une association commerciale peut faire l'objet d'une poursuite si sa responsabilité peut être établie en vertu de l'article 21 ou de l'article 22 du Code.

Pour déterminer si des parties à un accord sont des concurrents aux fins de l'article 45, le Bureau considère ne pas être tenu de procéder à une analyse de marché détaillée, c'est-à-dire devoir établir et prouver de façon complète la nature et l'étendue du marché pertinent et les parties qui y sont des participants. Cependant, le Bureau pourrait néanmoins chercher à recueillir des renseignements relatifs au marché afin de mieux saisir, entre autres choses, le contexte de l'accord. Dans la mesure où les parties offrent – ou encore, en l'absence de l'accord, envisageraient vraisemblablement d'offrir – les mêmes biens ou services ou des biens ou services par ailleurs concurrents, et ce, dans les mêmes régions ou encore dans des régions par ailleurs concurrentes, le Bureau tirera généralement la conclusion selon laquelle les parties sont en concurrence les unes avec les autres en ce qui a trait à l'offre des biens ou services en question.

Lorsque les parties à l'accord vendent des produits homogènes, cette évaluation sera vraisemblablement simple. Lorsqu'il s'agit de produits différenciés, toutefois, des renseignements supplémentaires peuvent être nécessaires pour déterminer si les parties à l'accord sont des concurrents. En évaluant cette question, le Bureau tiendra compte de tout élément de preuve indiquant si les entreprises se livrent réellement concurrence, y compris les plans d'affaires et les plans stratégiques préparés dans le cours des activités, la commercialisation et les communications avec des clients potentiels et les éléments de preuve établissant l'existence d'une réelle concurrence à l'égard de clients semblables dans des régions avoisinantes ou relativement à des biens semblables. Le Bureau tiendra également compte de la mesure dans laquelle les parties se considèrent comme des concurrents, ce qui peut nécessiter l'examen de documents préparés dans le cours des activités qui précisent qui les parties perçoivent comme leurs concurrents et la mesure dans laquelle les parties surveillent et/ou répondent au comportement concurrentiel de l'autre.

2.3.2 Concurrents potentiels

Comme indiqué plus haut, l'article 45 s'applique aux accords entre parties qui sont des concurrents potentiels. Par conséquent, le fait que des parties ne soient pas en concurrence directe au moment de la conclusion de l'accord ou pendant la durée de l'accord ne suffit pas en soi pour échapper à toute responsabilité en vertu de l'article 45. À cet égard, la définition de concurrent au paragraphe 45(8) englobe des entreprises qui se livreraient vraisemblablement concurrence en l'absence dudit accord.

Comme dans le cas des concurrents réels, le Bureau considère que la question de savoir s'il est vraisemblable que des parties se livreraient concurrence n'exige pas une analyse approfondie du marché. Plutôt, afin de déterminer si des parties sont des concurrents potentiels, le Bureau tiendra compte des éléments de preuve indiquant que les parties à un accord prévoyaient offrir, auraient vraisemblablement offert ou avaient précédemment offert les mêmes produits ou services ou des produits ou services par ailleurs concurrents dans les mêmes régions ou encore dans des régions par ailleurs concurrentes. En examinant cette question, le Bureau tiendra compte de tout élément de preuve permettant de déterminer s'il est vraisemblable que les entreprises se livreraient concurrence ou se sont livrées concurrence, y compris des plans d'entreprise ou plans stratégiques préparés dans le cours des activités, du matériel de commercialisation et de communications ainsi que des éléments de preuve établissant l'existence d'une concurrence réelle à l'égard de clients semblables dans des régions avoisinantes ou à l'égard de produits semblables. Le Bureau étudiera cette question en tenant compte des périodes précédant et suivant la mise en œuvre de l'accord.

2.3.3 Arrangements de distribution mixte et accords de franchise

Le Bureau ne considère pas que le fournisseur d'un client soit un concurrent de ce client à l'égard du produit fourni. Par exemple, le Bureau n'examinera pas en vertu de l'article 45 un accord selon lequel un fournisseur et un client conviennent du prix auquel le client achètera le produit du fournisseur.

Le Bureau reconnaît que dans certains cas toutefois, un fournisseur peut en réalité livrer concurrence à un client à l'égard du produit qu'il lui fournit. Par exemple, un fournisseur pourrait vendre des produits à un distributeur pour qu'il les revende dans le marché, tout en choisissant de vendre également lui-même ces produits directement dans le marché. De tels arrangements entre fournisseur et distributeur peuvent prendre la forme d'accords entre mandant et mandataire.

Il peut être difficile de faire la distinction entre une restriction horizontale et verticale dans un contexte de distribution mixte où le fournisseur livre concurrence sur le marché à ses distributeurs non affiliés. Comme de tels accords peuvent être proconcurrentiels, ils n'ont pas à être condamnés sans une enquête sur leurs effets réels sur la concurrence. De fait, la situation du distributeur comme concurrent du fournisseur peut survenir uniquement par suite de l'arrangement de distribution mixte. En conséquence, le Bureau évaluera les accords entre fournisseurs et distributeurs dans le cadre d'arrangements de distribution mixte à la lumière des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen se trouvant à la partie VIII de la Loi, et non à la lumière de la disposition criminelle sur les complots de l'article 45 de la Loi. Cependant, la simple existence d'un arrangement de distribution mixte entre deux parties n'exclut pas la possibilité que des accords entre ces parties en vue de fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production puissent être soumis à l'article 45. De plus, le Bureau peut appliquer l'article 45 lorsque l'accord est en fait un accord entre fournisseurs ou un accord entre distributeurs en tant que concurrents, notamment en attribuant les marchés ou en fixant les prix.

Le Bureau appliquera ces mêmes principes à son évaluation des accords de franchise. Ainsi, le Bureau examinera les accords entre franchiseurs et franchisés qui attribuent les marchés ou les clients pour les activités du franchisé — par exemple lorsque l'accord de franchise attribue aux franchisés un territoire de vente autorisé — à la lumière des dispositions civiles de la partie VIII de la Loi et non de la disposition criminelle sur les complots de l'article 45 de la Loi. Le Bureau ne considère pas de tels arrangements verticaux comme des accords entre concurrents au titre de l'article 45. Encore une fois, il faut tenir compte des exceptions décrites ci-dessus, par exemple s'il s'agit d'un accord qui est en fait un accord entre les franchisés visant à limiter la concurrence entre euxNote de bas de page 14.

2.4 Types d'accord interdits

De façon générale, l'article 45 interdit les accords entre concurrents ou concurrents potentiels en vue de fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production qui constituent des « restrictions pures et simples » à la concurrence. La démarche qu'emprunte le Bureau pour déterminer si un accord correspond à l'une de ces catégories est décrite ci-dessous.

2.4.1 Accords sur la fixation des prix

L'alinéa 45(1)a) de la Loi interdit les accords entre concurrents à l'égard d'un produit qui visent à « fixer, maintenir, augmenter ou contrôler le prix de la fourniture du produit ». En outre, le paragraphe 45(8) définit le « prix » comme s'entendant notamment de « tout escompte, rabais, remise, concession de prix ou autre avantage relatif à la fourniture du produit ». L'effet combiné de ces dispositions est d'interdire les accords entre concurrents en vue de fixer ou contrôler le prix, ou tout élément du prix, qui sera chargé par ces concurrents. Le Bureau considère que sont notamment visés les accords visant à fixer les prix à un niveau prédéterminé, à supprimer ou réduire des rabais, à augmenter les prix, à réduire le taux ou le montant dont les prix sont baissés, à supprimer ou réduire les remises promotionnelles et à supprimer ou réduire les concessions de prix ou autres avantages liés aux prix proposés aux clients. Pour que l'alinéa 45(1)a) s'applique, il n'est pas nécessaire que l'accord établisse un prix précis à l'égard du produit en question; plutôt, cette disposition interdit également les accords entre concurrents sur les méthodes d'établissement des prix ou autres formes indirectes d'accords visant à fixer ou augmenter le prix payé par les clients. De tels accords sur la fixation des prix peuvent comprendre des accords entre concurrents sur l'utilisation d'un algorithme de prixNote de bas de page 15 ou d'une liste de prix communs dans leurs négociations avec les clients, des accords sur des différences de prix précises entre différentes qualités de produits, des accords sur l'application d'une formule d'établissement des prix ou d'une échelle de prix et des accords de ne pas vendre les produits à un prix inférieur au coût. En outre, le Bureau considère que l'alinéa 45(1)a) s'applique aux accords entre concurrents visant un élément du prix, comme des frais supplémentaires ou les modalités de paiement.

Selon l'interprétation qu'en fait le Bureau, l'alinéa 45(1)a) n'interdit pas les accords uniquement parce qu'ils ont pour effet d'augmenter les prix chargés par des concurrents. Par exemple, un accord entre concurrents visant à mettre en œuvre une nouvelle norme dans l'industrie pourrait augmenter les coûts de production d'un produit, ce qui entraînerait en fin de compte une augmentation des prix. Toutefois, le Bureau ne considère pas qu'un tel arrangement soit, en soi, un accord visant à fixer ou augmenter les prix. Même si un tel arrangement était considéré comme un accord visant à fixer ou augmenter les prix, il pourrait être assujetti à la défense fondée sur les restrictions accessoires dont il est question plus bas.

L'interdiction prévue par l'alinéa 45(1)a) s'applique au prix de la fourniture d'un produit et non au prix de l'achat d'un produit. Ainsi, des accords d'achats groupés — même entre entreprises qui sont des concurrents à l'égard de l'achat des produits — ne sont pas en soi interdits par l'alinéa 45(1)a) (ni par les alinéas 45(1)b) ou c)), et ne seront susceptibles d'examen qu'en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi. Ainsi, les accords d'achats, notamment les accords de non-débauchage et les accords de fixation des salaires, sont susceptibles d'examen en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la LoiNote de bas de page 16.

Par contre, certains accords de ventes communes peuvent enfreindre l'alinéa 45(1)a) de la Loi. En particulier, des accords de ventes communes qui sont essentiellement de simples accords entre concurrents en vue de fixer les prix seront évalués par le Bureau en vertu de l'alinéa 45(1)a). Un accord de ventes communes qui limite l'offre de produits concurrents à certains territoires ou clients pourrait également contrevenir aux interdictions prévues par les alinéas 45(1)b) et c) en ce qui a trait respectivement à l'attribution des marchés et à la limitation de la production. De la même façon, certaines autres formes d'accords entre concurrents en matière de commercialisation peuvent également contrevenir au paragraphe 45(1) de la Loi. Pour de plus amples détails sur la façon dont le Bureau évalue les accords de commercialisation et les accords de ventes communes, voir la rubrique 3.7.1 des présentes lignes directrices.

2.4.2 Accords visant l'attribution des marchés

L'alinéa 45(1)b) de la Loi interdit les accords entre concurrents à l'égard d'un produit visant à « attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés pour la production ou la fourniture du produit ». Cette disposition interdit toutes les formes d'accords entre concurrents qui attribuent des marchés de quelque façon que ce soit, y compris notamment les accords entre concurrents de ne pas se livrer concurrence à l'égard de clients précis, de groupes de clients ou de types de clients, dans certaines régions ou segments du marché ou à l'égard de certains types de transactions ou de produits. L'interdiction de l'alinéa 45(1)b) s'applique aux accords de non-concurrence à l'égard de ventes directes aux distributeurs, revendeurs ou clients ainsi qu'aux accords conclus par les fournisseurs de ne pas se livrer concurrence à l'égard des ventes indirectes effectuées par le biais de distributeurs ou revendeurs. Cette disposition interdit les accords d'attribution des marchés entre concurrents réels et potentiels.

Comme indiqué plus haut, le Bureau ne considère pas que les fournisseurs d'un client sont des concurrents de ce client à l'égard du produit fourni. Par exemple, comme il en est question à la rubrique 2.3.3 des présentes lignes directrices, le Bureau n'appliquera normalement pas l'alinéa 45(1)b) aux accords qui attribuent les marchés pour la revente de produits fournis par un fournisseur à un client, même si le fournisseur livre également concurrence au client à l'égard de la vente de ce produit. Plutôt, le Bureau évaluera de tels arrangements de distribution mixte à la lumière des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi.

2.4.3 Accords de restriction de la production

L'alinéa 45(1)c) de la Loi interdit les accords entre concurrents à l'égard d'un produit qui visent à « fixer, maintenir, contrôler, empêcher, réduire ou éliminer la production ou la fourniture du produit ». Cette disposition interdit toutes les formes d'accords entre concurrents visant à fixer ou contrôler la production de quelque façon que ce soit, y compris notamment les accords entre concurrents en vue de limiter la quantité ou la qualité de produits fournis, de réduire la quantité ou la qualité de produits fournis à des clients ou des groupes de clients précis, de limiter les augmentations de la quantité de produits à une quantité donnée ou de cesser de fournir des produits à des clients ou des groupes de clients précis. L'interdiction de l'alinéa 45(1)c) s'applique aux accords visant à limiter la fourniture ou la production d'un produit. Ainsi, les accords entre concurrents visant à imposer des quotas de production, à fermer des usines de façon permanente ou temporaire, à réduire la qualité des composantes utilisées dans un produit ou à réduire par ailleurs la quantité ou la qualité des produits qui sont produits peuvent contrevenir à l'alinéa 45(1)c).

2.5 Défense fondée sur les restrictions accessoires

Le paragraphe 45(4) prévoit une défense fondée sur les restrictions accessoires. Le Bureau reconnaît que certaines collaborations ou transactions commerciales désirables exigent des restrictions explicites à la concurrence pour qu'elles soient efficaces, voire possibles. De même, les parties peuvent souhaiter éviter d'investir dans le développement conjoint d'un produit si une partie est en mesure de livrer une concurrence indépendante à la coentreprise. Même si de telles restrictions accessoires peuvent relever du genre de comportement décrit au paragraphe 45(1), il est plus opportun de les examiner en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi, notamment la disposition civile sur les accords de l'article 90.1 de la Loi. Comme il en est question ailleurs dans les présentes lignes directrices, l'interdiction criminelle prévue à l'article 45 est réservée aux accords entre concurrents en vue de fixer les prix, attribuer les marchés ou limiter la production qui constituent des « restrictions pures et simples » à la concurrence.

Aux fins du paragraphe 45(4), une restriction accessoire est un accord ou une disposition d'un accord qui contrevient aux interdictions du paragraphe 45(1), mais qui est directement liée à un accord licite plus large et qui est raisonnablement nécessaire à sa réalisation. Par exemple, de façon générale, le Bureau n'évaluera pas les types suivants de restrictions accessoires en vertu de la disposition criminelle de l'article 45 de la Loi, et ce, même si (comme il en est question ci-dessus) elles peuvent faire l'objet d'un examen en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi :

  1. une clause de non-concurrence se trouvant dans un contrat visant la vente, entre les parties, d'éléments d'actifs ou d'actions;
  2. un accord selon lequel des concurrents chargeront un prix commun dans le cadre d'un accord de licence générale portant sur des œuvres artistiques;
  3. un accord selon lequel les parties s'abstiendront d'apporter des changements importants à une entreprise avant la réalisation d'une fusion;
  4. une obligation de non-concurrence entre une coentreprise et les entreprises qui l'ont créée, lorsqu'elle concerne uniquement les produits, les services et les territoires visés par l'accord de coentreprise.

La défense fondée sur les restrictions accessoires peut être invoquée lorsque :

  1. la restriction est accessoire à un accord plus large ou distinct entre les mêmes parties;
  2. la restriction est directement liée à l'objectif de l'accord plus large ou distinct évoqué ci-dessus en (a) et est raisonnablement nécessaire à sa réalisation;
  3. l'accord plus large ou distinct évoqué ci-dessus en (a), considéré indépendamment de la restriction, ne contrevient pas au paragraphe 45(1).

Chacun des éléments de la défense fondée sur les restrictions accessoires est abordé ci-dessous.

2.5.1 Fardeau

Il incombe à la Couronne d'établir hors de tout doute raisonnable que la ou les restrictions en question contreviennent aux interdictions du paragraphe 45(1) (c’est-à-dire que la restriction est un accord ou une disposition au sein d'un accord entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production). Les parties à l'accord doivent établir selon la prépondérance des probabilités les premier et deuxième éléments de la défense : que la restriction mise en question est accessoire à un accord plus large ou distinct et que la restriction est directement liée à l'objectif de l'accord plus large ou distinct, en plus d'être raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif.

2.5.2 Accessoire à un accord plus large ou distinct

Pour que la défense prévue par le paragraphe 45(4) puisse être invoquée, la restriction mise en question doit être « accessoire » à un accord plus large ou distinct qui inclut les mêmes parties. Le Bureau considère que le terme « accessoire » signifie que la restriction soit fait partie d'un accord, soit relève d'un accord distinct qui est fonctionnellement accessoire ou subordonné à l'objectif d'un accord plus large. Le Bureau fait la distinction entre des restrictions accessoires (qui sont véritablement subordonnées et accessoires à un accord plus large) et des « restrictions pures et simples ». En tranchant la question, le Bureau examinera les dispositions de l'accord, la forme de l'accord, la relation fonctionnelle — ou l'absence de celle-ci — entre la restriction et l'accord principal ainsi que la façon dont la restriction augmente l'efficacité de l'accord principal en ce qui a trait à son objet. En somme, pour invoquer la défense, les parties à l'accord doivent établir que la restriction mise en question ne constitue pas l'objet de leur coopération, mais plutôt un aspect qui est fonctionnellement accessoire et subordonné à l'objet ou à la finalité de leur collaboration.

Comme indiqué plus haut, la restriction accessoire peut relever d'une disposition d'un accord plus large. Par exemple, la restriction accessoire pourrait être une clause de non-concurrence entre les parties se trouvant dans une partie d'un accord plus large. La restriction accessoire peut aussi relever d'un accord distinct qui est accessoire à un accord plus large. Par exemple, au lieu de prévoir une clause de non-concurrence dans un accord, les parties peuvent conclure séparément un accord de non-concurrence. Les deux types de restrictions accessoires peuvent bénéficier de la défense prévue par le paragraphe 45(4) pourvu que les autres conditions soient réunies.

La défense prévue au paragraphe 45(4) n'exige pas que les parties à la restriction mise en question et à l'accord plus large ou distinct soient identiques. Cependant, l'accord plus large ou distinct doit inclure toutes les parties à l'accord contenant la restriction accessoire. Par exemple, la défense demeure accessible lorsque les parties à un accord de non-concurrence constituent un sous-ensemble des parties à un accord distinct de coentreprise ou de commercialisation.

2.5.3 Directement liée à un objectif plus large et raisonnablement nécessaire à sa réalisation

La restriction mise en question doit être directement liée à l'objectif de l'accord plus large. Pour qu'une restriction soit directement liée, il ne suffit pas d'affirmer que les participants ne concluraient pas l'accord plus large en l'absence de la restriction en question. Il ne suffit pas non plus de démontrer que la restriction accessoire a été convenue par les parties dans le même contexte et au même moment que l'accord plus large. Plutôt, les parties doivent établir que la restriction visait à promouvoir ou faciliter un objectif de l'accord plus large.

Le paragraphe 45(4) de la Loi n'exige en rien que la restriction mise en question soit l'option la moins restrictive. En conséquence, pour déterminer si une restriction mise en question est raisonnablement nécessaire, le Bureau ne remettra pas en question le choix des parties eu égard à quelque autre option qui aurait été moins restrictive de façon négligeable. Le Bureau n'examinera pas des options théoriquement moins restrictives qui seraient moins pratiques dans les circonstances. Néanmoins, la disposition sur les restrictions accessoires exige que les restrictions soient « directement liées » et « raisonnablement nécessaires » pour réaliser l'objectif d'un accord plus large. Dans un cas où des options sensiblement moins restrictives s'offrent aux parties, les parties doivent démontrer que ces autres options étaient inadéquates ou irréalistes, ou n'auraient pas permis aux parties de réaliser l'objectif de l'accord. Dans l'éventualité où il aurait été possible pour les parties de parvenir à un accord équivalent ou comparable en ayant recours à des moyens pratiques sensiblement moins restrictifs qui leur étaient raisonnablement accessibles au moment où l'accord a été conclu, le Bureau jugera que la restriction n'était pas raisonnablement nécessaire. En évaluant cette question, le Bureau considérera également la durée de la restriction accessoire, l'objet de la restriction (c.-à-d., si elle s'applique ou non à des produits non visés par la collaboration) et la portée géographique de la restriction, afin de déterminer si elle est raisonnablement nécessaire pour réaliser l'objectif de l'accord plus large, comme requis par la défense fondée sur les restrictions accessoiresNote de bas de page 17.

Par exemple, le Bureau voudra déterminer si en l'absence de la restriction, la collaboration serait vraisemblablement mise en œuvre. À cette fin, le Bureau voudra déterminer si en l'absence de la restriction, l'accord pouvait seulement être mis en œuvre dans un contexte sensiblement plus incertain, à un coût sensiblement plus élevé ou sur une période sensiblement plus longue. À ce sujet, le Bureau examinera, entre autres, les observations que lui présenteront les parties, les éléments de preuve issus de l'évaluation et de la négociation de l'accord démontrant les objectifs dudit accord ainsi que toute indication sur les options envisagées par les parties lors de la négociation de l'accord.

2.5.4 Légalité de l'accord principal

Pour que la défense puisse être invoquée, l'accord plus large ou distinct auquel la restriction est accessoire ne doit pas contrevenir à l'article 45 de la Loi. En d'autres termes, si la restriction accessoire mise en question fait simplement partie d'un cartel visant la fixation des prix, l'attribution des marchés ou la restriction de la production, la défense ne peut pas être invoquée.

2.6 Autres moyens de défense

Outre la défense fondée sur les restrictions accessoires, divers autres moyens de défense ou exceptions sont prévus par la Loi et d'autres lois. Les exceptions prévues par l'article 45 sont examinées ci-dessous.

2.6.1 Accords entre affiliées

L'alinéa 45(6)a) prévoit une exception pour les accords convenus uniquement entre personnes morales qui sont affiliées. La définition de personnes morales affiliées se trouve au paragraphe 2(2) de la Loi et est reproduite à la partie 5 des présentes lignes directrices. Pour que l'exception s'applique, toutes les parties à l'accord doivent être affiliées; ainsi, un accord entre des entités ou des personnes physiques affiliées et non affiliées peut faire l'objet d'une poursuite en vertu du paragraphe 45(1).

2.6.2 Accords d'exportation

Le paragraphe 45(5) de la Loi prévoit une exception conditionnelle ou limitée pour les accords entre concurrents qui se rattachent exclusivement à l'exportation de produits du Canada. Comme dans le cas des anciennes dispositions qui se trouvaient au paragraphe 45(5) avant les modifications de 2009 et de dispositions semblables existant dans d'autres juridictions, la défense fondée sur les accords d'exportation est destinée à favoriser les exportations en facilitant les accords entre entreprises concurrentes visant l'exportation. Pour que cette défense puisse être invoquée, l'accord doit porter uniquement sur l'exportation de produits depuis le Canada et non, par exemple, sur la fourniture de produits à des marchés canadiens. En outre, en vertu du paragraphe 45(5), la défense fondée sur les accords d'exportation ne pourra pas être invoquée lorsque l'accord :

  1. a eu pour résultat ou aura vraisemblablement pour résultat de réduire ou de limiter la valeur réelle des exportations d'un produit;
  2. a restreint ou restreindra vraisemblablement les possibilités pour une personne d'entrer dans le commerce d'exportation de produits du Canada ou de développer un tel commerce;
  3. ne vise que la fourniture de services favorisant l'exportation de produits du Canada.

Il faut noter qu'un accord d'exportation à l'égard duquel la défense du paragraphe 45(5) est invoquée peut faire l'objet d'une poursuite ou d'autres recours dans les juridictions où les produits sont exportés en vertu de l'accord. En outre, lorsque l'accord d'exportation aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence au Canada, le commissaire peut entamer un recours à l'endroit de l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi. Veuillez voir la rubrique 3.5.3 des présentes lignes directrices au sujet de la défense fondée sur les accords d'exportation dans les procédures entamées en vertu de l'article 90.1.

2.6.3 Activités réglementées

Comme l'indique le Bulletin sur les activités « réglementées », le Bureau reconnaît que la théorie de l'activité réglementée peut être pertinente à l'application de la Loi, y compris de sa disposition sur les complots se trouvant à l'article 45, en ce qui concerne une activité qui est réglementée par une autre loi ou un autre régime fédéral, provincial ou municipal. La théorie de l'activité réglementée peut dispenser un accord de l'application de la Loi. Le paragraphe 45(7) prévoit que la théorie de l'activité réglementée continuera de s'appliquer à l'article 45 modifié de la même façon qu'avant les modifications de 2009Note de bas de page 18. Le Bureau continuera donc d'appliquer la démarche décrite dans le Bulletin sur les activités « réglementées » dans le cas d'affaires examinées en vertu de l'article 45 modifié de la Loi.

2.6.4 Accords de spécialisation

En vertu de l'article 90 de la Loi, les articles 45 et 90.1 de la Loi ne s'appliquent pas à l'égard d'accords de spécialisation inscrits au sens de l'article 85 de la Loi.

2.7 Mesures correctives

Un éventail de mesures correctives est prévu pour remédier aux violations de la disposition sur les complots. Si le commissaire estime qu'une infraction a été commise, les éléments de preuve peuvent être transmis au DPP en même temps qu'une recommandation visant le dépôt d'accusations criminelles. Le DPP décidera ensuite si une poursuite est indiquée au nom de l'intérêt public, en tenant compte des critères énoncés dans le Guide du Service des poursuites pénales du Canada.

Une personne déclarée coupable d'une infraction en vertu du paragraphe 45(1) est passible d'une peine d'emprisonnement maximale de 14 ans et d'une amende maximale de 25 millions de dollars ou de l'une de ces peines. En cas de déclaration de culpabilité, outre une amende et/ou une peine d'emprisonnement, le Bureau recommandera habituellement que le DPP envisage de demander aux tribunaux, en vertu du paragraphe 34(1) de la Loi, une ordonnance interdisant tout comportement qui constitue une infraction ou tend à la perpétration d'une infraction. De telles ordonnances d'interdiction peuvent viser une période maximale de 10 ans et peuvent comprendre des conditions comportant une obligation de faire ou de prendre des mesures positives en vue d'assurer la conformité à la loi. Les entreprises et les particuliers peuvent faire l'objet d'une ordonnance d'interdiction en vertu du paragraphe 34(1).

Le Bureau examinera l'opportunité de recourir à d'autres instruments de règlement des cas, tels que l'envoi d'une lettre d'avertissement, uniquement lorsque la recommandation d'une poursuite serait inappropriée; par exemple, dans certains cas où le complot n'a pas été mis en œuvre.

Dans les circonstances appropriées, décrites au chapitre 5.2 du Guide du SPPC, le SPPC peut, en vertu du paragraphe 34(2) de la Loi, demander à un tribunal de rendre une ordonnance d'interdiction sans qu'il n'y ait déclaration de culpabilité, s'il conclut qu'une personne a accompli, est sur le point d'accomplir ou accomplira vraisemblablement un acte ou une chose constituant une infraction ou tendant à la perpétration d'une infraction. Les entreprises et les particuliers peuvent être visés par une ordonnance en vertu du paragraphe 34(2).

Dans une situation d'urgence, le DPP peut en vertu de l'article 33 demander une injonction provisoire interdisant temporairement un comportement qui constitue une infraction ou qui tend à la perpétration d'une infraction, en attendant que des procédures soient engagées ou achevées en vertu du paragraphe 34(2).

L'article 36 de la Loi prévoit un droit aux recours privés pour le recouvrement de dommages-intérêts. Ce recours est possible à l'égard d'une violation des dispositions criminelles de la Loi, ou d'un défaut d'obtempérer à une ordonnance du Tribunal ou une ordonnance d'interdiction rendue par un tribunal. Dans les poursuites intentées en vertu de cette disposition, le recouvrement peut être d'un montant égal à la perte ou aux dommages subis par le plaignant.

2.8 Immunité et clémence

Les entreprises ou les personnes qui participent à des activités susceptibles de violer les dispositions criminelles de la Loi peuvent dans certains cas s'adresser au Bureau et demander l'immunité contre des poursuites en échange d'une coopération à l'enquête du Bureau et à toute poursuite en découlant. Dans le cadre du Programme d'immunité du Bureau, le commissaire recommandera au DPP d'octroyer l'immunité à la première partie qui la demande et qui satisfait aux critères prévus. Cependant, il revient au DPP d'accepter ou non la recommandation du commissaire.

L'immunité contre des poursuites peut seulement être octroyée à la première partie à l'infraction qui la demande. Les autres parties à demander l'immunité peuvent seulement obtenir d'autres formes de clémence de la part du DPP, comme des recommandations aux tribunaux de réduire les amendes en contrepartie d'une coopération avec le Bureau et le DPP. Pour de plus amples renseignements sur la clémence et le moment où présenter une demande de clémence, voir les Programmes d’immunité et de clémence du Bureau.

3. La disposition civile sur les accords

3.1 Aperçu

L'article 90.1 permet au Tribunal d'imposer certaines mesures correctives à l'égard d'accords conclus ou proposés entre concurrents ou concurrents potentiels qui auront vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché pertinentNote de bas de page 19. Le paragraphe 90.1(1) se lit comme suit :

À de nombreux égards, les accords qui sont visés par l'article 90.1 sont examinés d'une façon conforme à la démarche décrite dans le document Fusions — Lignes directrices pour l'application de la loi (les « lignes directrices sur les fusions ») de 2011. La présente partie des lignes directrices décrit la façon dont le Bureau évalue chacun des éléments de l'article 90.1 de la Loi, y compris l'application possible de toute défense ou exception. En outre, elle décrit la façon dont le Bureau évalue six formes répandues d'accords entre concurrents, à savoir : les accords de commercialisation, les accords de partage d'information, les accords visant la recherche et développement, les accords de coproduction, les accords d'achats groupés et les accords de non-concurrence.

3.2 Ce en quoi consiste un accord ou un arrangement

Pour déterminer s'il existe un accordNote de bas de page 20, le Bureau cherche à savoir si les parties à l'accord ou l'arrangement présumé sont parvenues à un consensus, que ce soit de façon explicite ou implicite. Le Bureau ne considère pas que le simple fait que des concurrents adoptent un comportement commun en connaissant les réactions vraisemblables des autres concurrents, communément appelé le « parallélisme conscient », suffise à établir l'existence d'un accord aux fins de l'article 90.1. Comme dans le cas du paragraphe 45(1), la disposition civile sur les accords peut s'appliquer à toutes les formes d'accordsNote de bas de page 21 et d'arrangements entre concurrents, peu importe le degré de formalisme. Le comportement parallèle, lorsqu'il est combiné à des pratiques facilitantes comme la mise en commun de renseignements délicats sur le plan de la concurrence ou des activités qui aident les concurrents à surveiller réciproquement leurs prix, peut suffire à prouver qu'un accord a été conclu entre les parties. L'existence d'un document écrit précisant les modalités de l'accord entre les parties peut aider le Bureau à comprendre ces modalités et les objectifs qui sous-tendent l'accord.

3.3 Qui est un concurrent

L'article 90.1 s'applique aux accords entre des parties dont au moins deux sont des concurrents ou des concurrents potentiels à l'égard d'un ou plusieurs produitsNote de bas de page 22. Dans de nombreux cas, mais pas tous, le Bureau se concentrera principalement sur la question de savoir si au moins deux parties à l’accord sont des concurrents ou des concurrents potentiels à l’égard des produits concernés par l’accordNote de bas de page 23. Le Bureau déterminera si les parties à un accord sont des concurrents en tenant compte des types d'éléments de preuve mentionnés aux deux derniers paragraphes de la rubrique 2.3.1 ci-dessus.

Les accords entre membres d'une association commerciale ou industrielle peuvent aussi constituer des accords entre concurrents aux fins de l'article 90.1. Le Bureau considère que les règles, politiques, règlements ou autres mesures qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence et qui sont adoptés et appliqués par une association, avec l'approbation de membres qui sont concurrents entre eux, sont des accords entre concurrents aux fins de l'article 90.1Note de bas de page 24.

Comme indiqué plus haut, l'article 90.1 vise également les accords entre des parties qui sont des concurrents potentiels. Le paragraphe 90.1(11) définit les concurrents de façon à englober non seulement les concurrents réels, mais aussi « toute personne qui, en toute raison, ferait vraisemblablement concurrence à une autre personne » à l'égard du produit pertinent « en l'absence de l'accord ou de l'arrangement ». Dès lors, le fait que des parties ne se livraient pas concurrence au moment où elles ont conclu un accord ou pendant la durée de l'accord ne suffit pas en soi à échapper à un examen en vertu de l'article 90.1.

Dans certains cas, les parties peuvent devenir des concurrents potentiels en raison de leur collaboration. Par exemple, il peut être nécessaire que les parties collaborent entre elles pour créer un produit en combinant des technologies complémentaires. En raison de leur collaboration, les parties peuvent devenir des concurrents potentiels à l'égard de la fourniture du produit ainsi créé.

3.4 Seuil de l'entrave à la concurrence

3.4.1 Aperçu

Comme le prévoit le paragraphe 90.1(1), le Tribunal peut rendre une ordonnance lorsqu'il détermine qu'un accord conclu ou proposé entre des concurrents « empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet ». Au moment d'évaluer les effets sur la concurrence en vertu de l'article 90.1, le Bureau examinera si l'accord risque vraisemblablement d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans tout marché pertinent, y compris, sans s'y limiter, les marchés pertinents qui contiennent les produits concernés par l'accord.

Un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence découle d'accords qui auront vraisemblablement pour effet de créer, de maintenir ou d'augmenter la capacité des parties à l'accord d'exercer une puissance commerciale. Par exemple, un accord peut diminuer la concurrence lorsqu'il permet aux parties à l'accord de maintenir des prix plus élevés que ceux qui auraient prévalu en l'absence de l'accord, et ce, en raison d'une diminution de la concurrence existante. Un accord peut aussi empêcher la concurrence en entravant le développement de la concurrence dans le futur. Selon le cas, le Bureau cherchera à déterminer si un accord aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché pertinent au sein duquel les produits sont fournis par les parties (le « marché en aval ») et dans le marché pertinent au sein duquel les intrants sont achetés par les parties (le « marché en amont »).

La démarche adoptée par le Bureau pour déterminer si un accord aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence (y compris pour déterminer ce en quoi consiste un empêchement ou une diminution sensible, pour définir le marché pertinent, pour établir tout effet anticoncurrentiel et pour déterminer la mesure dans laquelle l'exception fondée sur les gains en efficience est applicable) est compatible avec l'évaluation menée en ce qui a trait aux fusions telle que prévue dans les lignes directrices sur les fusions. Les lecteurs sont invités à consulter les parties pertinentes des lignes directrices sur les fusions pour de plus amples renseignements sur la façon dont le Bureau examine les accords en vertu de l'article 90.1.

3.4.2 Parts de marché

En général, conformément aux lignes directrices sur les fusions, le commissaire ne contestera pas un accord en vertu de l'article 90.1 en raison :

  1. soit de préoccupations quant à l'exercice d'une puissance commerciale par les parties à l'accord lorsque la part du marché pertinent détenue par les parties est inférieure à 35 p. 100;
  2. soit de préoccupations quant à l'exercice coordonné d'une puissance commerciale lorsque soit la part du marché pertinent détenue par les quatre plus grandes entreprises est inférieure à 65 p. 100, soit la part de marché pertinent détenue par les parties à l'accord est inférieure à 10 p. 100.

Le Bureau examinera la part de marché pertinent détenue par les parties au moment où l'accord est conclu ainsi que, dans la mesure du possible, la part de marché que les parties détiendront pendant la durée de l'accord. Les parties souhaitant déterminer si des accords en cours sont susceptibles d'être contestés en vertu de l'article 90.1 doivent évaluer si, en raison de changements à la structure du marché qui se produisent pendant la durée de l'accord, l'accord est susceptible d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Le paragraphe 90.1(3) de la Loi prévoit que les éléments de preuve relatifs aux parts de marché des parties à l'accord ou au niveau de concentration du marché pertinent ne peuvent suffire à fonder la décision du Tribunal d'appliquer une mesure corrective à l'encontre d'un accord. Le fait que les parties détiennent collectivement une part importante du marché pertinent ou le fait que le marché soit concentré sont des facteurs très pertinents, mais ils ne peuvent suffire à eux seuls à justifier l'application d'une mesure corrective en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

3.4.3 Entrée ou expansion

En examinant les effets d'une transaction sur la concurrence, le Bureau tiendra également compte de la possibilité que des concurrents éventuels s'implantent rapidement sur le marché à une échelle et dans une mesure suffisantes pour limiter la capacité des parties à un accord d'exercer une puissance commerciale dans le marché pertinent. Règle générale, en l'absence d'entraves à l'accès, toute tentative des parties d'exercer une puissance commerciale serait vraisemblablement contrée par l'arrivée d'entreprises qui : sont déjà au sein du marché pertinent et peuvent accroître leur production ou leurs ventes; ne sont pas au sein du marché pertinent, mais poursuivent leurs activités dans d'autres marchés de produits ou d'autres marchés géographiques et peuvent transférer la production ou les ventes vers le marché pertinent; ou peuvent commencer une nouvelle production ou de nouvelles ventes dans le marché pertinent. Pour de plus amples renseignements sur la façon dont le Bureau aborde la vraisemblance d'entrée sur le marché et les entraves à l'accès, veuillez consulter la partie 7 des lignes directrices sur les fusions.

3.4.4 Facteurs supplémentaires

Le paragraphe 90.1(2) contient une liste non exhaustive de facteurs que le Tribunal peut prendre en considération pour déterminer si un accord aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Les facteurs énumérés au paragraphe 90.1(2) sont semblables à ceux qui se trouvent à l'article 93 de la Loi concernant l'évaluation des fusions — comme la mesure dans laquelle il existe une concurrence étrangère, les entraves à l'accèsau marché ou la nature et la portée des changements et des innovations au sein de tout marché pertinent. Le Bureau peut tenir compte de chacun des facteurs indiqués au paragraphe 90.1(2) et, le cas échéant, de tout autre facteur pertinent à la concurrence dans le marché qui est ou serait vraisemblablement touché par l'accord.

3.5 Défenses et exceptions

3.5.1 Exception dans les cas de gains en efficience

Il existe différents types de gains en efficience qui peuvent être obtenus grâce à des collaborations entre concurrents, comme l'introduction de nouveaux produits, des réductions des coûts fixes et des coûts variables, une plus grande efficacité de la distribution et de l'entreposage, une spécialisation accrue dans les fonctions de distribution, de ventes et de commercialisation, une utilisation plus intense d'une infrastructure de réseau et des améliorations à la qualité des produits. Les paragraphes 90.1(4) à (6) créent un cadre pour la prise en compte des gains en efficience qui seront vraisemblablement réalisés grâce à un accord par rapport aux effets anticoncurrentiels qui découleront vraisemblablement de l'accord.

L'analyse effectuée par le Bureau à l'égard de l'exception des gains en efficience prévue au paragraphe 90.1(4) est compatible avec l'analyse qu'entreprend le Bureau à l'égard de l'exception des gains en efficience applicable aux fusions selon l'article 96 de la Loi. Dans les deux cas, il incombe aux parties en cause de démontrer, au moyen de soumissions crédibles et bien fondées quant aux gains en efficience, que les économies de coûts et autres avantages procurés par des gains en efficience surpassent et neutralisent tout effet anticoncurrentiel qui découlerait vraisemblablement de l'accord (y compris les effets anticoncurrentiels découlant des mesures visant à engendrer des économies de coûts, comme la réduction de la qualité du produit).

Pour faciliter son examen des gains en efficience allégués, le Bureau exige des renseignements détaillés et complets étayant les gains en efficience invoqués. Les renseignements devraient aussi préciser la probabilité que de tels gains soient réalisés et la raison pour laquelle ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si le Tribunal rendait, par exemple, une ordonnance interdisant l'accord. Les soumissions sur les gains en efficience doivent être étayées par des documents préparés dans le cours normal des activités de l'entreprise ainsi que d'éléments de preuve probants à l'égard de l'ampleur, la probabilité et les répercussions de tout gain en efficienceNote de bas de page 25.

Les commentaires sur la nature de l'analyse effectuée par le Bureau, les types de gains en efficience qui sont généralement inclus ou exclus et l'évaluation des effets anticoncurrentiels de l'accord qui se trouvent à la partie 12 des lignes directrices sur les fusions peuvent également aider les parties à préparer les soumissions sur les gains en efficience aux fins de l'article 90.1.

3.5.2 Institutions financières fédérales

Sous réserve de l'exception prévue au paragraphe 90.1(9) en ce qui a trait aux accords à l'égard desquels le ministre des Finances a délivré un certificat, les accords entre institutions financières fédérales qui auront vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence peuvent faire l'objet d'un examen en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

3.5.3 Accords d'exportation

Le paragraphe 90.1(8) de la Loi prévoit une exception conditionnelle ou limitée pour les accords entre concurrents qui se rattachent exclusivement à l'exportation de produits du Canada. Comme dans le cas de l'exception se trouvant au paragraphe 45(5) de la Loi, l'exception pour les accords d'exportation vise à favoriser le commerce extérieur du Canada en facilitant les accords d'exportation entre concurrents.

Pour que la défense relative à l'exportation s'applique, l'accord doit se rattacher exclusivement à la fourniture de produits à l'extérieur du Canada et non, par exemple, à la fourniture de produits à l'intérieur du Canada. De plus, conformément au paragraphe 90.1(8), la défense relative à l'exportation ne trouve pas application dans un ou l'autre des cas suivants :

  1. l'accord a eu ou aura vraisemblablement pour résultat une réduction ou une limitation de la valeur réelle des exportations d'un produit;
  2. l'accord a restreint ou restreindra vraisemblablement les possibilités pour une personne d'entrer dans le commerce d'exportation de produits du Canada ou de développer un tel commerce;
  3. l'accord a sensiblement empêché ou diminué la concurrence dans la fourniture de services visant à favoriser l'exportation de produits du Canada, ou aura vraisemblablement un tel effet.

Les facteurs pris en considération par le Bureau pour déterminer si la défense relative à l'exportation s'applique sont de façon générale équivalents à ceux examinés pour déterminer l'applicabilité de la défense relative à l'exportation prévue au paragraphe 45(5) ayant trait aux accords entre concurrents en vertu de la disposition criminelle (voir la rubrique 2.6.2 des présentes lignes directrices). Cependant, en vertu de l'alinéa 90.1(8)c) de la Loi, la défense ne peut s'appliquer si l'accord aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence dans la fourniture de services qui facilitent les exportations de produits du Canada. Afin de déterminer si tel est le cas, le Bureau déterminera si l'accord a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans la fourniture de services qui facilitent les exportations, comme le courtage en douane, le transport et l'entreposage.

3.5.4 Accords de spécialisation

En vertu de l'article 90, le Tribunal ne peut ordonner aucune mesure corrective en vertu de l'article 90.1 de la Loi à l'égard d'accords de spécialisation qui sont inscrits en vertu de l'article 86 de la Loi.

3.5.5 Accords entre affiliées

L'article 90.1 ne s'applique pas aux accords conclus uniquement entre des parties affiliées. La définition de parties affiliées se trouve au paragraphe 2(2) de la Loi et est reproduite à la partie 5 des présentes lignes directrices.

3.6 Mesures correctives

Le Bureau examine les mesures correctives possibles dès le début d'une enquête ou d'un examen effectué en vertu de l'article 90.1 afin de déterminer la nature et la portée de la mesure corrective ainsi que les moyens par lesquels elle peut être mise en œuvre. Lorsque le Bureau estime que la preuve appuie une conclusion selon laquelle l'article 90.1 trouve application, il peut tenter de remédier au comportement au moyen d'un règlement consensuel avec les parties ou en sollicitant une ordonnance auprès du Tribunal.

3.6.1 Règlements consensuels

De façon générale, lorsqu'il utilise les outils d'application de la loi dont il dispose, le Bureau encourage et facilite la conformité volontaire et tentera souvent d'obtenir un règlement négocié en réponse à une violation de l'article 90.1Note de bas de page 26.

Dans la plupart des cas, lorsqu'il a conclu que l'article 90.1 trouve application, le Bureau exigera que la mesure corrective proposée faisant l'objet d'un consensus soit officialisée dans un consentement et que ce consentement soit enregistré auprès du Tribunal conformément à l'article 105 de la LoiNote de bas de page 27. Les consentements conclus par le Bureau et un défendeur doivent porter sur des modalités pouvant faire l'objet d'une ordonnance du Tribunal. Une fois enregistrés, les consentements ont la même force exécutoire qu'une ordonnance du Tribunal.

3.6.2 Ordonnances du Tribunal de la concurrence

Lorsque le Bureau estime que la preuve appuie une demande au Tribunal en vertu de l'article 90.1 et qu'il ne peut régler l'affaire d'une manière consensuelle, ou encore lorsqu'une mesure corrective consensuelle n'est pas jugée appropriée dans les circonstances, il peut présenter une demande au Tribunal en vue d'obtenir une ordonnance correctiveNote de bas de page 28.

Lorsque le Tribunal conclut que les éléments de l'article 90.1 sont rencontrés, la Loi confère au Tribunal le pouvoir discrétionnaire de rendre des ordonnances d'interdiction et des ordonnances réparatrices. Le pouvoir de rendre des ordonnances d'interdiction est énoncé à l'alinéa 90.1(1)a), qui habilite le Tribunal à interdire à toute personne – y compris les personnes qui ne sont pas parties à l'accord ou à l'arrangement – d'accomplir tout acte en vertu de l'accord ou de l'arrangement.

Le pouvoir de rendre des ordonnances réparatrices, qui est énoncé à l'alinéa 90.1(1)b), est plus limité. Le Tribunal peut rendre une ordonnance enjoignant à une personne de prendre une certaine mesure corrective seulement si cette personne et le commissaire y consentent.

Contrairement à ce qui est prévu à l'article 79, le Tribunal ne peut ordonner à une partie de payer une sanction administrative pécuniaire en vertu de l'article 90.1.

3.7 Types d'accords pouvant faire l'objet d'un examen en vertu de l'article 90.1

Les sections suivantes décrivent la façon dont le Bureau examine généralement six formes courantes de collaborations entre concurrents, c'est-à-dire les accords de commercialisation, les accords de partage d'information, les accords de recherche et de développement, les accords de coproduction, les accords d'achats groupés et les clauses de non-concurrence.

3.7.1 Accords de commercialisation et accords de ventes communes

Les accords de commercialisation précisent habituellement les mesures que devront prendre les parties pour créer de nouveaux produits ou pénétrer de nouveaux marchés. Certaines formes d'accords de commercialisation peuvent engendrer des économies de coûts et d'autres gains en efficience pour les parties, y compris des économies de coûts de distribution grâce à la mise en commun d'un entrepôt, d'une installation de distribution ou d'un représentant commercial. Cependant, ces accords peuvent aussi entraver la concurrence entre les parties, par exemple lorsque l'accord limite sensiblement la concurrence sur les plans du choix de produits, du service ou d'autres variables concurrentielles importantes.

Le Bureau tiendra compte de divers facteurs pour évaluer les accords de commercialisation, y compris les suivants : le fait que l'accord ait ou non été conclu entre des concurrents; le fait que les parties à l'accord détiennent ou non une puissance commerciale; le fait que l'accord traite ou non de modalités commerciales importantes sur le plan de la concurrence, comme le prix; le fait que les parties soient en mesure ou non de commercialiser leurs produits à l'extérieur du cadre de l'accord, ou autrement conservent la capacité de livrer concurrence de façon indépendante; le fait que l'accord de commercialisation exige ou non la divulgation de renseignements délicats sur le plan de la concurrence entre les parties, ou crée ou non des possibilités en ce sens; et le fait que tout effet anticoncurrentiel soit ou non neutralisé et surpassé par les gains en efficience procurés par l'accord de commercialisation. Chacun de ces facteurs est examiné ci-dessous, sauf la puissance commerciale et les gains en efficience, qui sont abordés plus haut, respectivement aux rubriques 3.4 et 3.5.1 des présentes lignes directrices.

Les accords de ventes communes sont des accords entre les parties à l'égard de certains aspects de leurs activités de ventes, prévoyant par exemple le recours à un agent commercial commun. Lorsque les accords de ventes communes sont essentiellement de simples accords en vue de limiter la concurrence entre les parties (y compris, par exemple, des accords de fixation des prix), le Bureau les évaluera en général en vertu de la disposition criminelle de l'article 45 de la Loi. Les accords de ventes communes qui visent d'autres aspects de la relation entre les parties seront en général évalués de façon semblable à celle utilisée pour les accords de commercialisation dont il est plus amplement question plus loin.

a) Accords entre concurrents

L'article 90.1 vise uniquement les accords dont au moins deux parties sont des concurrents ou concurrents potentiels. Ainsi, le Bureau n'examinera pas un accord de commercialisation ou de ventes communes en vertu de l'article 90.1 à moins que deux parties ou plus à l'accord soient de réels ou potentiels concurrents en ce qui a trait à un ou plusieurs produits, y compris notamment les produits qui sont visés par l'accord. Dans certains cas, un accord de commercialisation ou de ventes communes peut également être examiné en vertu d'autres dispositions de la Loi. Par exemple, si un accord de commercialisation comporte des restrictions verticales, comme des restrictions sur les prix ou l'exigence que les produits soient distribués uniquement au sein de certains marchés, l'accord pourrait être examiné en vertu de l'article 76 (maintien des prix), de l'article 77 (limitation du marché) ou d'autres dispositions de la partie VIII de la Loi.

b) Modalités importantes sur le plan de la concurrence

Les accords de commercialisation et de ventes communes peuvent viser une vaste gamme d'activités de vente, de distribution et de commercialisation, ou ils peuvent être limités à un seul aspect comme la publicité. Le Bureau tiendra compte des modalités de l'accord de commercialisation et/ou de ventes communes pour déterminer s'il aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Des préoccupations sont surtout susceptibles de survenir lorsque l'accord de commercialisation ou de ventes communes limite la concurrence sur des aspects importants de la rivalité concurrentielle entre les parties.

La nature des aspects clés d'une rivalité concurrentielle dépendra des circonstances propres à chaque accord. Par exemple, les accords de commercialisation qui empêchent les parties de se livrer une concurrence fondée sur les prix sont plus susceptibles de susciter des préoccupations que les accords se limitant à la mise en commun d'un entrepôt ou d'un réseau de distribution. Lorsque la rivalité entre les parties est axée sur des aspects autres que le prix, comme le niveau de service ou les modalités de livraison, un accord de commercialisation qui limite la concurrence à l'égard de ces aspects peut néanmoins susciter des préoccupations en vertu de la Loi. Le Bureau tiendra également compte d'autres modalités de l'accord de commercialisation ou de ventes communes, comme la durée de la collaboration. De façon générale, plus la collaboration est de courte durée, moins elle risque de soulever des problèmes en vertu de la Loi.

Le Bureau tiendra compte de l'effet que l'accord a eu ou aura vraisemblablement sur la concurrence. Par exemple, lorsqu'un accord proposé exige que les ventes d'un produit se fassent par le biais d'un seul représentant commercial commun, le Bureau cherchera à savoir si l'accord risque de : diminuer sensiblement la concurrence par les prix; diminuer la concurrence à l'égard d'autres modalités commerciales; miner l'intérêt des parties à mener des stratégies commerciales musclées ou leur capacité de le faire; mener à une attribution des marchés ou des clients; ou entraîner d'autres effets potentiellement anticoncurrentiels.

c) Capacité de vendre indépendamment de l'accord et concurrence indépendante

Le Bureau cherchera également à déterminer si l'accord limite la capacité des parties à exercer leur propre pouvoir discrétionnaire à l'égard d'éléments clés de la rivalité concurrentielle – par exemple, si les concurrents qui conviennent de fournir leurs produits par l'entremise d'un réseau de distribution commun ou d'un représentant commercial commun continueront d'établir les prix et autres modalités commerciales de façon indépendante ou si l'accord exige que les concurrents adoptent des prix et des modalités commerciales communs, ou les incite à le faire.

De même, le Bureau voudra déterminer si les parties à l'accord sont autorisées à fournir les produits à l'extérieur du cadre de l'accord. Par exemple, en examinant un accord de ventes communes ou de distribution, le Bureau déterminera si l'accord permet aux parties de vendre la totalité ou une partie des produits pertinents de façon indépendante, ou si l'accord exige que les parties fournissent les produits pertinents uniquement par le biais de la distribution commune ou d'un représentant commercial commun.

Le Bureau voudra également déterminer si la collaboration est structurée et régie de façon à permettre à la collaboration de livrer concurrence de façon indépendante de ses participants. Par exemple, le Bureau voudra savoir si la collaboration peut prendre des décisions de façon indépendante et a intérêt à le faire, ou si les participants conservent le contrôle des décisions de la collaboration à l'égard des prix, des stratégies de commercialisation et d'autres modalités importantes sur le plan de la concurrence. Les facteurs pertinents à cette évaluation comprennent le fait que la collaboration soit ou non constituée en personne morale, que les participants aient ou non le droit de nommer des représentants au conseil d'administration de la collaboration, que la collaboration soit ou non dotée de dirigeants indépendants, que les décisions de la collaboration qui sont importantes sur le plan de la concurrence soient ou non soumises à l'approbation des participants, et que les participants par ailleurs puissent ou non exercer un contrôle important à l'égard des activités de la collaboration. Une collaboration n'est pas considérée comme étant anticoncurrentielle uniquement du fait qu'elle n'est pas en mesure de livrer concurrence indépendamment de ses participants ou qu'elle n'aurait pas intérêt à le faire. Plutôt, il s'agit là de l'un des facteurs dans l'évaluation globale de la collaboration.

d) Communication de renseignements délicats sur le plan de la concurrence

Le Bureau tiendra compte du fait qu'un accord de commercialisation ou de ventes communes crée ou non une possibilité de communiquer ou d'échanger des renseignements délicats sur le plan de la concurrence, par exemple des renseignements sur les coûts, les prix à être chargés et les stratégies de commercialisation. Le Bureau examinera les possibilités d'échange d'information directement entre les participants ainsi que les possibilités d'échange indirect, par exemple au moyen d'un représentant commercial commun. Les parties sont encouragées à prévoir dans les modalités de l'accord des mesures de protection efficaces à l'encontre de la communication de renseignements délicats sur le plan de la concurrence. Pour de plus amples renseignements sur ces questions, veuillez voir la rubrique 3.7.2 des présentes lignes directrices au sujet du partage d'information entre concurrents.

3.7.2 Accords de partage d'information

Les collaborations peuvent donner lieu à un important échange d'information entre concurrents. De même, les associations commerciales peuvent recueillir de l'information auprès des participants de l'industrie afin de réaliser les objectifs de l'association, de procéder à des études comparatives ou de servir les membres d'autres façons. En général, de tels échanges ne suscitent pas de préoccupations en vertu de la Loi parce que les concurrents évitent de communiquer de l'information délicate sur le plan de la concurrence afin de préserver leurs avantages concurrentiels. Dans certains cas toutefois, un accord prévoyant une communication unilatérale d'information ou un échange d'information entre concurrents peut entraver la concurrence en réduisant les incertitudes au sujet des stratégies des concurrents et en réduisant l'indépendance commerciale de chaque entreprise.

Les cartels impliquent souvent l'échange de renseignements commerciaux délicats entre concurrents. De fait, les activités qui aident les concurrents à surveiller réciproquement leurs prix ou leurs comportements de façon à traduire l'existence d'un accord pourraient suffire à prouver qu'un accord a été conclu entre les parties aux fins du paragraphe 45(1) de la LoiNote de bas de page 29. Par conséquent, les accords de partage d'information entre concurrents devraient être formulés soigneusement pour veiller à ce qu'ils ne soulèvent pas de préoccupations au regard des interdictions criminelles du paragraphe 45(1) de la Loi.

Lors de l'évaluation des accords de partage d'information entre concurrents en vertu de l'article 90.1, le Bureau examinera entre autres les facteurs suivants : la nature de l'information échangée (c.-à-d. si l'information est délicate sur le plan de la concurrence); l'actualité de l'information échangée (c.-à-d. si l'information concerne des activités passées, actuelles ou futures); la mesure dans laquelle les parties qui s'adonnent à l'échange d'information possèdent ou posséderont vraisemblablement une puissance commerciale; la façon dont l'information est recueillie et disséminée (p. ex., si l'information est partagée directement entre concurrents ou colligée par un tiers); et la mesure dans laquelle tout effet anticoncurrentiel est neutralisé et surpassé par les gains en efficience engendrés par l'accord d'échange d'information. Chacun de ces facteurs est examiné ci-dessous, sauf en ce qui a trait aux gains en efficience, qui sont abordés à la rubrique 3.5.1 des présentes lignes directrices.

a) Renseignements délicats sur le plan de la concurrence

Un accord prévoyant de communiquer ou d'échanger de l'information qui est importante en ce qui a trait à la rivalité concurrentielle entre les parties peut entraîner un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Par exemple, l'échange d'information au sujet des prix, des coûts, des modalités commerciales, des plans stratégiques, des stratégies de commercialisation ou d'autres variables concurrentielles importantes peut susciter des préoccupations en vertu de la Loi. Lorsque des concurrents conviennent d'échanger des renseignements délicats sur le plan de la concurrence, il peut être plus facile d'agir de concert, ce qui réduit ou élimine la rivalité concurrentielle.

De façon générale, le Bureau ne considère pas que des renseignements accessibles au public sont délicats sur le plan de la concurrence. Cependant, le Bureau pourrait avoir des réserves à l'égard d'un accord entre concurrents visant la divulgation publique de renseignements délicats sur le plan de la concurrence. Par exemple, un accord visant la divulgation de renseignements sur les prix futurs peut soulever des préoccupations en vertu de la Loi lorsqu'une telle divulgation ne servirait pas à la réalisation d'un objectif légitime ou lorsque l'accord aurait vraisemblablement pour effet de diminuer ou d'empêcher sensiblement la concurrence.

b) Actualité de l'information

L'échange d'information au sujet d'activités actuelles ou futures risque davantage de nuire à la concurrence; il suscite dès lors des préoccupations plus importantes que l'échange d'information au sujet d'activités historiques. Par exemple, la divulgation d'information sur les prix futurs ou les activités de commercialisation futures, ou la divulgation d'autres renseignements délicats sur le plan de la concurrence, serait davantage susceptible de soulever des préoccupations que la divulgation d'information sur des activités passées, comme des données historiques sur les coûts ou les ventes. Cependant, il faut noter qu'un accord visant la communication de renseignements historiques pourrait susciter des préoccupations lorsque ces renseignements donnent une indication utile sur les prix futurs prévus ou d'autres facteurs importants sur le plan de la concurrence.

c) Puissance commerciale

Comme indiqué plus haut, un accord aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché pertinent lorsqu'il aura vraisemblablement pour effet de créer, de maintenir ou d'accroître la capacité des parties à l'accord d'exercer une puissance commerciale. Par conséquent, le Bureau ne contestera pas en vertu de l'article 90.1 un accord visant le partage d'information à moins que les parties à l'accord possèdent ou posséderont vraisemblablement une puissance commerciale, ou que le marché pertinent soit concentré au point où les entreprises peuvent se livrer à l'exercice coordonné d'une puissance commerciale. Les accords visant le partage d'information entre des parties qui détiennent collectivement une puissance commerciale peuvent diminuer sensiblement la concurrence dans le marché pertinent.

d) Méthode de collecte et de dissémination

L'information échangée directement entre concurrents risque davantage de susciter des préoccupations que l'information communiquée à un tiers indépendant. Par ailleurs, des renseignements qui sont colligés de façon à éviter de révéler de l'information propre à une entreprise donnée risquent moins de susciter des préoccupations que les renseignements non colligés. Ainsi, les entreprises qui souhaitent déterminer les coûts en comparaison avec les moyennes de l'industrie ou les tendances de l'industrie peuvent accepter de communiquer à un tiers des renseignements sur les ventes actuelles pour qu'ils soient divulgués sous forme colligée, par opposition à la communication directe de ces renseignements.

Lors de l'évaluation d'un accord visant un échange d'information, le Bureau tiendra aussi compte des mesures de protection mises en place dans la structure et la régie de la collaboration visant à prévenir ou minimiser la divulgation de renseignements délicats sur le plan de la concurrence. Par exemple, les participants à la collaboration peuvent limiter la divulgation d'information au personnel qui ne travaille pas dans les ventes ou dans les activités de commercialisation, ou encore empêcher le personnel qui travaille dans les ventes et dans les activités de commercialisation de participer à une coentreprise de recherche et développement.

3.7.3  Accords de recherche et développement

La coopération dans le cadre d'activités de recherche et développement (R-D) peut engendrer d'importants avantages. Par exemple, les collaborations en R-D peuvent permettre à des entreprises de combiner des technologies et des ressources complémentaires et ainsi créer des produits nouveaux et améliorés. Les collaborations en R-D peuvent aussi permettre aux entreprises de faire diminuer les coûts de recherche, d'accélérer le rythme de l'innovation et de réduire les délais nécessaires au lancement de nouveaux produits sur le marché.

Dans certaines circonstances, les accords de R-D peuvent empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence, par exemple lorsque des restrictions sont imposées en ce qui a trait à l'exploitation des produits issus de la collaboration.

La question principale qu'examinera le Bureau sera de savoir si l'accord de R-D empêche ou diminue sensiblement la concurrence à l'égard d'un produit ou de l'innovation. Par exemple, le Bureau pourrait avoir des préoccupations dans l'éventualité où l'accord de R-D réduisait le degré d'innovation relativement à celui qui aurait prévalu en l'absence de l'accord (par exemple, si l'éventail de produits offerts aux consommateurs était réduit), ou qu'il augmentait le délai nécessaire pour lancer des produits sur le marché. Des restrictions à la concurrence peuvent aussi réduire le nombre de concurrents indépendants à l'égard des produits qui font l'objet d'accords de R-D, ou encore diminuer la concurrence par d'autres moyens.

Pour évaluer les accords de R-D, le Bureau examine en général les facteurs suivants : le fait que l'accord soit conclu ou non entre des concurrents; le fait que l'accord se limite ou non à la R-D ou prévoie aussi des dispositions sur l'exploitation commune des produits; le fait que les parties détiennent ou non une puissance commerciale dans le marché pertinent; le fait que les restrictions à la concurrence soient raisonnablement nécessaires pour réaliser l'objectif de l'accord de R-D; et le fait que tout éventuel effet anticoncurrentiel soit ou non neutralisé et surpassé par les gains en efficience engendrés par l'accord de R-D. Chacun de ces facteurs est examiné ci-dessous, sauf en ce qui a trait aux gains en efficience, lesquels sont abordés à la rubrique 3.5.1 des présentes lignes directrices.

a) Accords entre concurrents

L'article 90.1 vise uniquement les accords de R-D conclus entre des parties dont au moins deux sont des concurrents ou des concurrents potentiels.

Lors de l'évaluation d'un accord de R-D, l'objectif principal du Bureau sera de déterminer si les parties sont en mesure de mettre au point le ou les produits assujettis à l'accord de R-D indépendamment de la collaboration (bien que le Bureau puisse également considérer si, en l'absence de l'accord de R-D, les parties seraient des concurrents ou concurrents potentiels relativement à un ou plusieurs autres produits). Lorsque les parties sont en mesure de mettre au point le produit de façon indépendante, mais à un coût supérieur ou sur une période plus longue que dans le cadre de la collaboration, il n'en découle pas nécessairement que l'accord sera contesté, mais qu'un examen plus approfondi de facteurs additionnels, tels que ceux figurant ci-dessous, est nécessaire pour déterminer s'il existe des préoccupations en vertu de l'article 90.1.

b) Accords prévoyant ou non une exploitation commune

Le Bureau cherchera à déterminer si l'accord comprend des dispositions visant l'exploitation commune des fruits de la R-D. Les accords qui visent uniquement la R-D et qui ne comprennent pas des dispositions sur l'exploitation commune des fruits possibles suscitent en général des préoccupations en vertu de la Loi dans les circonstances suivantes :

  1. soit l'accord prévoit la divulgation de renseignements délicats sur le plan de la concurrence qui ne sont pas nécessaires à la réalisation des activités de R-D;
  2. soit l'accord impose des restrictions inutiles à l'innovation qui serait vraisemblablement réalisée en l'absence de l'accord;
  3. soit l'accord diminuerait sensiblement la concurrence parce qu'en son absence, les parties mettraient vraisemblablement au point des produits concurrents de façon indépendante.

Par exemple, des questions peuvent se poser à l'égard d'un accord de R-D lorsque l'accord limite la possibilité des participants de se livrer à des activités de R-D visant des produits distincts. Lorsque l'accord comprend des dispositions visant une exploitation commune ou répond à une ou plusieurs des conditions (i), (ii) ou (iii) ci-dessus, le Bureau procédera à une analyse supplémentaire selon les indications données ci-dessous. Il n'en découle pas que la collaboration sera nécessairement contestée, mais plutôt qu'un examen plus approfondi est nécessaire pour déterminer si la collaboration soulève des préoccupations en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

c) Puissance commerciale

Lorsque l'accord de R-D comprend des dispositions visant l'exploitation commune de produits, le Bureau examine la possibilité que les parties à l'accord possèdent ou possèdent vraisemblablement une puissance commerciale. Les parties à un accord de R-D n'auront pas la capacité d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans tout marché pertinent à moins qu'elles possèdent ou possèdent vraisemblablement une puissance commerciale.

Selon la nature des produits et du stade de développement, il peut être soit simple, soit compliqué de déterminer si les parties à un accord de R-D possèdent une puissance commerciale. Par exemple, lorsque l'accord de R-D vise uniquement des améliorations à des produits existants, le marché pertinent comptera ces produits existants et des produits qui en sont des substituts concurrentiels. Cependant, il peut être plus difficile de déterminer si des participants à un accord de R-D possèdent une puissance commerciale lorsque la collaboration vise la mise au point de nouveaux produits. Dans la mesure du possible, en examinant si les parties possèdent vraisemblablement une puissance commerciale à l'égard du produit en voie de développement, le Bureau tiendra compte des substituts concurrentiels qui sont déjà sur le marché ou qui sont en voie de développement par les participants et par des tiers.

d) Restrictions raisonnablement nécessaires

Dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi que lui confère l'article 90.1 de la Loi, le Bureau voudra également déterminer si toute restriction à l'égard de la concurrence prévue dans l'accord de R-D est raisonnablement nécessaire pour réaliser les objectifs de celui-ci. Le Bureau examinera chaque accord à la lumière de ses propres circonstances, mais il ne considère généralement pas que sont raisonnablement nécessaires des restrictions à l'égard du niveau de production ou des restrictions qui limitent la capacité des parties de mener des activités de R-D à l'égard de produits ou de domaines qui ne sont pas visés par l'accord de R-D, ou encore qui limitent leur intérêt en ce sens. Le Bureau examinera aussi toute restriction à l'égard de la concurrence qui est imposée pour une période plus longue que celle raisonnablement nécessaire à la réalisation des objectifs de l'accord de R-D.

3.7.4 Accords de coproduction

Les accords de coproduction peuvent prendre diverses formes, y compris : des accords de spécialisation où les parties acceptent unilatéralement ou réciproquement de cesser la production d'un produit et de plutôt acheter ce produit d'une autre partie; des accords où les parties produisent des produits dans des installations communes ou par le biais d'une entreprise commune; et des arrangements de sous-traitance où une partie retient les services d'une autre partie pour produire des produits pour son compte.

Les accords de coproduction peuvent engendrer des économies de coûts de diverses façons, comme des économies d'échelle ou de gamme, la mise en commun de procédés de production plus efficaces ou la combinaison de technologies et de connaissances complémentaires. Dès lors, les accords de coproduction peuvent être proconcurrentiels et, dans certains cas, ils peuvent offrir un moyen de lancer un nouveau produit, d'accéder à un nouveau marché ou de réaliser un projet donné. Cependant, les accords de coproduction peuvent aussi engendrer des effets anticoncurrentiels, par exemple lorsque l'accord entraîne l'élimination ou une réduction importante de la concurrence à l'égard de la fourniture d'un produit, lorsque l'accord donne lieu à une importante réduction de la production d'un produit ou lorsque l'accord fait baisser le prix d'un intrant sous les niveaux concurrentiels. Comme indiqué plus haut, l'article 90.1 de la Loi ne vise pas les accords de spécialisation qui sont inscrits en vertu de l'article 86 de la Loi.

Lors de l'évaluation d'un accord de coproduction, le Bureau examine divers facteurs, y compris le fait que l'accord de coproduction soit ou non conclu entre des parties qui sont des concurrents ou des concurrents potentiels, le fait que l'accord de coproduction contienne ou non des dispositions qui limitent la production d'un produit pertinent, fixent les prix ou limitent par d'autres moyens la concurrence à l'égard d'aspects importants de la concurrence, le fait que l'accord réduise ou non par ailleurs l'intérêt des parties à livrer concurrence de façon indépendante ou leur capacité à ce faire, la mesure dans laquelle les parties à l'accord possèdent ou posséderont vraisemblablement une puissance commerciale (dans les marchés soit en amont, soit en aval), et le fait que tout effet anticoncurrentiel soit ou non neutralisé et surpassé par les gains en efficience engendrés par l'accord. Chacun de ces facteurs est examiné ci-dessous, sauf en ce qui a trait aux gains en efficience, lesquels sont abordés à la rubrique 3.5.1 des présentes lignes directrices.

a) Accords entre concurrents

La principale préoccupation que peut susciter un accord de coproduction est qu'il peut entraîner l'élimination ou la diminution de la rivalité entre des fournisseurs qui sont des concurrents ou des concurrents potentiels. Pour étudier cette question, le Bureau examinera la concurrence aussi bien dans le marché pertinent des produits qui sont produits par le biais de l'accord de coproduction (le « marché en aval ») que dans le marché pertinent de l'achat des intrants de la coproduction (le « marché en amont »). Les accords de coproduction peuvent diminuer sensiblement la concurrence et être visés par l'article 90.1 lorsque les parties sont des concurrents ou des concurrents potentiels à l'égard d'au moins un produit dans un marché en aval (par exemple, lorsque les parties se livrent concurrence à l'égard du produit qui est coproduit) ou dans le marché en amont (par exemple, lorsque les parties se livrent concurrence à l'égard de l'achat d'intrants).

b) Restrictions à la concurrence

Le Bureau examinera si un accord de coproduction impose des restrictions à la concurrence dans un marché en aval. Le Bureau peut avoir des préoccupations lorsqu'un accord prévoit des restrictions telles que, par exemple, des limites quant aux quantités de produits pouvant être produits ou fournis sur un marché, un accord sur le prix à charger pour des produits, l'attribution de clients, l'élimination de stratégies promotionnelles ou un accord sur d'autres aspects des activités respectives des parties qui sont importants sur le plan de la concurrence. Dans l'ensemble, l'analyse du Bureau vise principalement à déterminer si l'accord de coproduction réduira la capacité des parties à livrer concurrence de façon indépendante ou encore leur intérêt à le faire et, comme il en est question plus bas, s'il en découlera un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence dans un marché pertinent.

c) Réduction de l'intérêt ou de la capacité à livrer concurrence indépendamment

Le Bureau voudra déterminer si un accord de coproduction aura vraisemblablement pour effet de réduire l'intérêt des participants à livrer concurrence de façon indépendante à l'égard de la fourniture de produits, ou leur capacité de le faire. Par exemple, le Bureau examinera la possibilité que l'accord de coproduction entraîne un important degré d'uniformité des coûts entre les participants de sorte que la possibilité d'une concurrence par les prix entre les parties soit sensiblement limitée. Pour qu'une telle préoccupation se présente, il faut entre autres que le procédé de coproduction régi par l'accord corresponde à une importante partie des coûts totaux de production du produit pertinent. Des préoccupations semblables peuvent surgir lorsque l'accord de coproduction vise l'utilisation d'installations-clés de production des parties, réduisant ainsi la capacité ou le contrôle exercé individuellement par les parties à l'égard des actifs nécessaires pour livrer concurrence de façon indépendante.

d) Puissance commerciale

Les parties à un accord de coproduction n'auront pas la capacité d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans tout marché pertinent à moins qu'elles possèdent ou posséderont une puissance commerciale. Pour déterminer si les parties possèdent collectivement une puissance commerciale, le Bureau examinera la concurrence dans le marché pertinent au sein duquel les parties sont des concurrents ou des concurrents potentiels, ce qui nécessiterait d'évaluer la concurrence dans les marchés suivants :

  1. le marché pertinent des produits qui font l'objet de l'accord de coproduction (le « marché en aval »);
  2. le marché pertinent de l'achat des intrants de la coproduction (le « marché en amont »).

Lorsque l'accord de coproduction vise un bien intermédiaire qui est un intrant dans le produit final fourni par les parties (par exemple, un accord de coproduction entre fabricants automobiles concurrents pour la production de boîtes de vitesse qui seront utilisées dans leurs voitures), le Bureau pourrait chercher à déterminer si l'accord de coproduction aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence à l'égard du produit intermédiaire et/ou du produit final.

Un accord de coproduction peut permettre aux participants de combiner leurs achats d'intrants et d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence à l'égard de l'achat desdits intrants. La façon dont le Bureau aborde l'examen des accords d'achats groupés est décrite à la rubrique 3.7.5 des présentes lignes directrices.

3.7.5 Accords d'achats groupés et groupes d'achat

Un accord d'achats groupés est un accord conclu entre des entreprises qui prévoient l'achat de la totalité ou d'une partie des quantités nécessaires d'un produit auprès d'un ou de plusieurs fournisseurs. De tels accords sont souvent proconcurrentiels, puisqu'ils permettent à des entreprises de combiner leurs achats pour obtenir de meilleurs escomptes des fournisseurs et de partager les frais de livraison et de distribution. Cependant, les accords d'achats groupés sont des accords entre parties qui peuvent être des concurrents, notamment à l'égard de l'achat des produits visés par l'accord. À ce titre, ces accords peuvent empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence lorsque, par exemple, les acheteurs conviennent de fixer le prix auquel ils achèteront les produits et exercent ainsi un pouvoir de monopsone.

Les accords d'achats groupés peuvent prendre diverses formes, y compris des accords prévoyant d'acheter des produits par l'entremise d'une société commune, des arrangements contractuels entre un groupe d'entreprises et un fournisseur, et des groupes d'achat. Comme indiqué précédemment dans les présentes lignes directrices, l'existence d'un accord écrit entre les parties qui définit clairement les modalités des achats groupés peut aider le Bureau à comprendre les modalités de l'accord et les objectifs qui le sous-tendent.

Pour déterminer si un accord d'achats groupés aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, le Bureau mettra l'accent sur l'effet vraisemblable de l'accord sur la concurrence dans le marché d'approvisionnement pertinent (le « marché en amont »). La façon dont le Bureau évalue les effets potentiels des accords d'achats groupés sur la concurrence dans le marché en amont est examinée ci-dessous.

a) Définition du marché d'approvisionnement ou du marché en amont pertinent

Pour déterminer si un accord d'achats groupés aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché en amont pertinent, il s'agit de déterminer si l'accord aura pour effet de créer, de maintenir ou d'accroître le pouvoir de monopsone ou d'oligopsone des participants. Pour l'application de l'article 90.1, le Bureau considère qu'un acheteur unique possède un « pouvoir de monopsone » lorsqu'il possède une puissance commerciale dans le marché d'approvisionnement pertinent, de sorte qu'il est en mesure de baisser le prix d'un produit pertinent sous les niveaux concurrentiels, avec une réduction correspondante de la quantité totale de l'intrant produit ou fourni dans un marché pertinent, ou une diminution correspondante de toute autre dimension de la concurrenceNote de bas de page 30. Le pouvoir d'oligopsone se manifeste lorsqu'une puissance commerciale dans le marché d'approvisionnement pertinent est exercée par un groupe d'acheteurs coordonnés. Il est entendu que dans les présentes lignes directrices, le Bureau considère que le pouvoir de monopsone comprend le pouvoir d'oligopsone.

Le Bureau examine s'il existe un pouvoir de monopsone dans le contexte d'un marché d'approvisionnement pertinent. Le marché d'approvisionnement pertinent est défini de la même façon générale que tout marché pertinent, à la nuance près que le concept de substituabilité est défini dans l'optique du fournisseur et non selon la demande de l'acheteur. Le Bureau applique un critère du monopsoneur hypothétique selon lequel un marché pertinent est défini comme étant le plus petit groupe de produits et les plus petites régions géographiques à l'égard desquels un acheteur unique visant à maximiser ses profits (le « monopsoneur hypothétique ») imposerait et maintiendrait une diminution significative et non transitoire des prix endeçà des niveaux qui existeraient en l'absence de l'accord d'achats groupés. Par conséquent, la question à poser pour définir le marché pertinent est de savoir si les fournisseurs d'un intrant, en réponse à une diminution du prix de l'intrant, seraient en mesure de passer de façon rentable à d'autres acheteurs ou de modifier un intrant qu'ils vendent en quantité suffisante pour rendre la diminution du prix de l'intrant non rentable pour l'acheteur.

Par exemple, si des fournisseurs de maïs pouvaient parer à une diminution du prix du maïs en passant à la production de canola, il en découlerait que pour ce qui est de l'évaluation de la probabilité d'un pouvoir de monopsone, le maïs et le canola sont dans le même marché de produits. Pour trancher cette question, le Bureau cherchera à déterminer si, tenant compte du temps et de l'argent nécessaires pour passer à la production d'autres produits, de telles alternatives offrent une forme de discipline qui soit efficace, suffisante et opportune face à une diminution du prix de l'intrant pertinent.

b) Pouvoir de monopsone

Une fois défini le marché pertinent, le Bureau cherchera à déterminer si les participants à un accord d'achats groupés possèdent ou possèdent vraisemblablement un pouvoir de monopsone à l'égard d'un produit pertinent visé par l'accord. De façon générale, pour que des préoccupations surgissent relativement aux effets vraisemblables d'un accord d'achats groupés sur la concurrence dans un marché en amont, les parties doivent posséder une puissance commerciale dans le marché de l'achat de l'intrant pertinent, et l'accord d'achats groupés doit avoir pour effet vraisemblable de réduire les prix sous le niveau concurrentiel de sorte qu'il y ait une réduction correspondante des intrants fournis ou une diminution correspondante de toute autre dimension de la concurrence.

Les acheteurs qui achètent actuellement l'intrant en question seront en général considérés comme des participants au marché pertinent. Les acheteurs qui n'achètent pas actuellement l'intrant peuvent être considérés comme des participants au marché pertinent dans la mesure où, en cas de baisse de prix modeste, mais significative, l'acheteur achèterait l'intrant et le vendeur le vendrait. Il devrait aussi être noté que les acheteurs qui ne participent pas au même marché en aval que celui où les parties à l'accord d'achats groupés participent peuvent néanmoins être considérés comme des acheteurs dans le marché d'approvisionnement pertinent. Par exemple, une épicerie participe vraisemblablement dans un marché local en ce qui a trait à la vente de produits d'épicerie, mais elle peut acheter un aliment qui est un intrant, tel que du maïs, auprès d'un producteur pouvant avoir des acheteurs régionaux, nationaux ou même internationaux en ce qui a trait à la vente de ses produits, y compris non seulement des épiceries, mais aussi des acheteurs industriels.

Une fois que les acheteurs sont identifiés, l'importance des achats de l'intrant pertinent par les participants à l'accord d'achats groupés est comparée aux ventes totales de l'intrant dans le marché pertinent. Si les achats des parties à l'accord ne représentent qu'un faible pourcentage des ventes des fournisseurs de l'intrant dans le marché pertinent, ces fournisseurs généralement considérés comme étant bien placés pour renoncer aux ventes à ces parties en faveur de ventes à d'autres acheteurs s'ils sont confrontés à une tentative de faire baisser les prix des intrants. Règle générale, le Bureau ne contestera pas les accords d'achats groupés en vertu de l'article 90.1 en raison de préoccupations liées à l'exercice d'un pouvoir de monopsone par les parties lorsque la part du marché en amont détenue par les parties à l'accord est inférieure à 35 p. 100. En outre, de façon générale le Bureau ne contestera pas un accord au motif d'un pouvoir d'oligopsone lorsque :

  1. soit la part du marché en amont pertinent détenue par les quatre plus grandes entreprises est inférieure à 65 p. 100;
  2. soit la part du marché en amont pertinent détenue par les parties à l'accord est inférieure à 10 p. 100.

Lorsque les achats des parties à l'accord d'achats groupés représentent une proportion importante des achats d'intrants, le Bureau cherchera à déterminer s'il existe des entraves à l'accès importantes en ce qui a trait à l'achat des intrants pertinents. Lorsque les achats des participants à un accord d'achats groupés représentent une proportion importante des achats d'intrants et que les entraves à l'accès au marché des achats sont importantes, le Bureau tirera vraisemblablement la conclusion que les participants possèdent un pouvoir d'achat (la capacité de faire baisser les prix) et entreprendra une analyse plus approfondie pour déterminer si les participants sont susceptibles d'exercer un pouvoir de monopsone.

c) Probabilité de l'exercice d'un pouvoir de monopsone

Lorsqu'il est établi que les parties à l'accord possèdent un pouvoir de monopsone, le Bureau examinera divers facteurs pour déterminer si les parties exerceront vraisemblablement un tel pouvoir, y compris :

  1. le fait que l'offre soit ou non hautement élastique;
  2. le fait que l'offre de l'intrant en amont soit ou non assurée par un grand nombre de vendeurs et que les entraves à l'accès soient faibles, de sorte que le prix de vente normal d'un fournisseur soit vraisemblablement concurrentiel;
  3. s'il appert raisonnable que certains fournisseurs quitteront le marché ou réduiront leur production en réponse à la baisse prévue.

Le Bureau voudra aussi déterminer si l'exercice d'un pouvoir de monopsone compromettra une source d'approvisionnement à long terme de même que les coûts possibles pour les parties d'une production réduite dans le marché en aval pouvant faire suite à une diminution des achats d'intrants. Règle générale, le Bureau ne se préoccupe pas des accords d'achats groupés qui entraînent seulement une baisse des prix des intrants, pourvu que les prix réduits ne résultent pas de l'exercice d'un pouvoir de monopsone, comme il en est question plus haut.

3.7.6 Clauses de non-concurrence

Les clauses de non-concurrence apparaissent de façon courante dans divers genres d'accords et peuvent servir à des fins légitimes. Par exemple, elles peuvent permettre à l'acheteur d'une entreprise de tirer pleinement parti de son achat en évitant d'avoir à livrer concurrence au vendeur pour s'assurer la loyauté des clients. Les clauses de non-concurrence qui sont souscrites dans le cadre d'une fusion (au sens de l'article 91) sont généralement examinées dans le cadre de l'évaluation de la transaction en vertu de l'article 92 de la Loi. Cependant, dans de rares cas, elles peuvent être examinées en vertu de l'article 45 de la Loi, par exemple lorsque la clause de non-concurrence peut équivaloir à un accord sur l'attribution des marchés, ou en vertu de l'article 90.1 de la Loi, par exemple lorsque l'effet de l'accord de non-concurrence est incertain au moment où la fusion peut faire l'objet d'un examen en vertu de l'article 92 de la Loi.

Lorsqu'il examine une clause ou un accord de non-concurrence en vertu de l'article 90.1, le Bureau voudra déterminer si par suite de la non-concurrence, l'accord empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans tout marché pertinent. À cette fin, le Bureau tiendra compte de la portée géographique de la non-concurrence, de sa durée, des parties qui y souscrivent et des produits qui y sont assujettis.

4. Exemples hypothétiques

Les exemples suivants sont destinés à illustrer le cadre analytique que le Bureau appliquerait dans l'examen d'un accord donné. Les accords figurant ci-dessous ne soulèvent pas tous des questions qui justifient un examen par le Bureau.

Exemple 1 : Accord sur la fixation des prix

Les entreprises X, Y et Z sont des concurrents pour la vente au détail de gadgets au Canada. Elles sont toutes approvisionnées en gadgets par l'entreprise A, un distributeur intermédiaire, et sont depuis toujours de féroces concurrents qui ne s'adressent jamais la parole. L'entreprise A a informé X qu'elle voulait augmenter le prix des gadgets et qu'elle avait déjà obtenu le consentement de Y, qui consentait à augmenter ses prix de 5 p. 100 si X le faisait aussi. X a convenu avec son fournisseur d'augmenter ses prix de 5 p. 100.

Analyse

Cet accord susciterait vraisemblablement des préoccupations au titre de l'article 45 de la Loi. Le paragraphe 45(1) de la Loi prévoit qu'il est illégal pour deux concurrents ou plus de conclure un accord en vue de fixer, maintenir, augmenter ou contrôler le prix de la fourniture d'un produit. Il n'est pas nécessaire que les parties se parlent directement. Dans le présent cas, les assurances offertes par le distributeur intermédiaire selon lesquelles Y augmenterait ses prix dans la mesure où X augmentait les siens ont facilité la « rencontre des esprits » des parties, comme l'exige le paragraphe 45(1). De plus, si l'entreprise A avait ensuite eu une conversation semblable avec Z, et que Z n'était pas au courant de la participation de X au complot, mais était au courant de celle de Y, Z pourrait être déclarée coupable d'avoir comploté avec X et Y, et ce, même si elle ne savait pas que X était partie au complot. En outre, l'entreprise A pourrait également être déclarée coupable, au titre de l'article 45, d'avoir aidé et encouragé à commettre le complot, comme le prévoient les articles 21 et 22 du Code, et ce, même si l'entreprise A ne livre pas concurrence à X, Y ou Z sur le marché du détail.

Exemple 2 : Accord visant l'attribution de marchés entre concurrents potentiels

X est un fournisseur établi de bidules dans l'ensemble de l'Ouest canadien. X a réalisé d'importants bénéfices dans les dernières années, après avoir reconnu que le marché des bidules de l'Ouest canadien connaissait une insuffisance de l'offre et avoir agi rapidement pour combler la demande avec son produit. X souhaite maintenant faire suite à ses succès récents en fournissant des bidules dans l'Est canadien, où Y est le plus grand fournisseur de bidules. Y fournit des bidules uniquement dans l'Est canadien, mais envisage de prendre de l'expansion dans l'Ouest canadien. X et Y se rencontrent pour discuter des tendances dans l'industrie des bidules et, à l'occasion de cette réunion, prennent chacun connaissance des projets d'expansion de l'autre. Pour préserver la rentabilité de leurs activités respectives, X et Y conviennent que X limitera ses ventes de bidules à l'Ouest canadien et Y, à l'Est canadien. Lorsque questionnées à propos de leur accord, les parties indiquent notamment que la restriction est en fait une restriction accessoire.

Analyse

Le paragraphe 45(8) de la Loi définit le terme « concurrent » de façon à inclure une personne dont il est raisonnable de croire qu'elle livrerait vraisemblablement concurrence à une autre personne à l'égard d'un produitNote de bas de page 31 en l'absence d'un accord. Même si X et Y n'étaient pas concurrents au moment de l'accord, le Bureau examinerait la question de savoir si l'un ou l'autre, ou les deux, livreraient vraisemblablement concurrence à l'égard de la fourniture de bidules dans le territoire de vente de l'autre en l'absence de l'accord. En particulier, étant donné les éléments de preuve quant aux projets et à la capacité de chaque entreprise de réaliser une expansion nationale, le Bureau tirerait la conclusion que X et Y sont des concurrents potentiels. Cet accord soulèverait donc vraisemblablement des préoccupations en vertu du paragraphe 45(1) de la Loi puisqu'il s'agit d'un accord entre concurrents potentiels visant à attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés pour la fourniture d'un produit.

Bien que cette restriction puisse contrevenir au paragraphe 45(1) de la Loi, le Bureau étudierait l'argument des parties comme quoi il s'agirait en fait d'une restriction accessoire. En examinant cette défense en vertu du paragraphe 45(4) de la Loi, le Bureau vérifiera si :

  1. la restriction est accessoire à un accord plus large ou distinct entre les mêmes parties;
  2. la restriction est directement liée à l'objectif de l'accord plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à sa réalisation;
  3. l'accord plus large ou distinct, considéré indépendamment de la restriction, ne contrevient pas au paragraphe 45(1).

En l'occurrence, rien n'indique que la restriction soit accessoire à un accord plus large entre les deux parties. En conséquence, il est improbable que la défense fondée sur les restrictions accessoires s'appliquerait à l'accord entre les parties.

Exemple 3 : Accord visant la restriction de la production

X et Y se livrent concurrence en ce qui a trait à la production de trucs. Chaque entreprise exploite quatre usines situées à divers endroits au Canada. À la suite d'une baisse de la demande, il y a maintenant une capacité excédentaire de production de trucs. X et Y se rencontrent et conviennent de réduire la capacité de production dans l'industrie de sorte à stabiliser les prix. Peu après la rencontre, chaque entreprise ferme une usine.

Analyse

Des accords ne peuvent pas être exemptés des dispositions de la Loi uniquement en raison d'une conjoncture économique morose. Dans le présent exemple, l'accord susciterait vraisemblablement des préoccupations en vertu du paragraphe 45(1) de la Loi parce qu'il s'agit d'un accord entre concurrents visant à fixer, réduire ou éliminer la production d'un produit.

Exemple 4 : Accord de distribution mixte

X est un fabricant canadien de bidules qui vend des bidules à des distributeurs et des détaillants. Y, un distributeur indépendant, s'enquiert auprès de X de la possibilité de distribuer ses bidules. Y ne possède aucune installation de production et n'est par ailleurs pas en mesure de fabriquer des bidules par ses propres moyens. X conclut avec Y un accord de distribution au sein duquel les parties s'entendent sur le prix auquel X vendra des bidules à Y. L'accord exige également que Y distribue uniquement les bidules de X, et ce, uniquement auprès de détaillants en Ontario. X continuera de vendre ses bidules aux distributeurs et détaillants en Ontario et dans le reste du Canada.

Analyse

Comme indiqué à la rubrique 2.3.3 des présentes lignes directrices, le Bureau évaluera les accords de distribution mixte entre fournisseurs et distributeurs à la lumière des dispositions sur les affaires pouvant faire l’objet d’un examen de la partie VIII de la Loi et non en vertu de la disposition criminelle du paragraphe 45(1) de la Loi. Dès lors, si le Bureau évaluait cet arrangement, il le ferait par exemple en vertu de l'article 77 de la Loi. Fait à noter, le Bureau ne considère pas l'accord entre X et Y visant à établir le prix auquel X fournit des bidules à Y comme un accord de fixation des prix.

Exemple 5 : Accords visant des franchisés

(a) Accords non criminels

Les accords conclus par un franchiseur avec chacun de ses franchisés prévoient que les franchisés ne fourniront pas de produits à des clients à l'extérieur des territoires de vente qui leur sont respectivement affectés. Les parties à ces accords affirment que ces restrictions sont nécessaires pour garantir que chaque franchisé dispose d'un territoire de vente suffisant pour permettre la viabilité globale de la franchise et la promotion efficace des produits.

Analyse

Comme il en est question à la rubrique 2.3.3 des présentes lignes directrices, le Bureau ne considère pas qu'une restriction contenue dans un accord de franchise prévoyant que les franchisés fournissent des produits uniquement dans un territoire défini soit un accord entre concurrents. En conséquence, l'accord ne serait pas examiné en vertu du paragraphe 45(1); il pourrait toutefois être évalué en vertu des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi, comme l'article 77 (limitation du marché).

(b) Accords criminels

Le franchiseur X a conclu des accords accordant des franchises à trois franchisés, B, C et D, qui fournissent tous des produits dans la même région et partagent la même clientèle. Les franchisés s'inquiètent de la concurrence par les prix entre eux. Les franchisés B, C et D concluent un accord visant à fixer les prix de leurs produits.

Analyse

Comme il en est question à la rubrique 2.3.3 des présentes lignes directrices, le Bureau évaluera en général les accords entre franchiseurs et franchisés qui attribuent des marchés ou des clients pour les activités du franchisé – par exemple lorsque l'accord de franchise attribue aux franchisés un territoire de vente autorisé – à la lumière des dispositions sur les affaires pouvant faire l'objet d'un examen de la partie VIII de la Loi et non de la disposition criminelle du paragraphe 45(1) de la Loi. Cependant, la simple existence d'une relation franchiseur-franchisé entre deux parties n'exclut pas en soi la possibilité que des accords entre ces parties en vue de fixer les prix, attribuer les marchés ou limiter la production de produits qui ne sont pas visés par l'accord de franchise, puissent être assujettis à l'article 45.

En outre, les accords entre franchisés visant à attribuer des marchés, à fixer les prix ou à réduire la production seront examinés en vertu du paragraphe 45(1) de la Loi. Dans le présent exemple, l'accord entre B, C et D susciterait vraisemblablement des préoccupations en vertu du paragraphe 45(1) parce qu'il constitue un accord entre concurrents en vue de fixer les prix pour la fourniture de produits à l'égard desquels ils sont en concurrence.

Exemple 6 : Accords de ventes communes

a) Accords non criminels

X et Y se livrent concurrence en ce qui a trait à la fourniture de bidules. Actuellement, ils utilisent chacun leurs propres distributeurs et entrepôts pour fournir des bidules à des détaillants, expédiant chaque semaine les produits au moyen de camions différents depuis des entrepôts différents. X et Y concluent un accord prévoyant qu'ils utiliseront un distributeur commun, un entrepôt commun et des installations de distribution communes, de façon à livrer chaque semaine les bidules aux détaillants au moyen d'expéditions communes. X et Y continuent d'établir indépendamment les prix de leurs produits et demeurent libres de fournir leurs produits par le biais d'autres distributeurs. X et Y conviennent également que le distributeur commun ne communiquera aux parties aucun renseignement provenant de l'autre partie au sujet des prix, de la commercialisation ou d'autres aspects importants pour la concurrence. La coentreprise ne suppose pas l'acquisition par X ou Y d'un intérêt important dans l'entreprise de l'autre partie pouvant être considérée comme une fusion en vertu de la Loi.

Analyse

L'accord dans cet exemple est manifestement un accord entre concurrents. Cependant, il serait examiné en vertu de l'article 90.1 de la Loi et non du paragraphe 45(1). En effet, il ne constitue pas un accord entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer des marchés ou réduire la production.

En évaluant l'accord en vertu de l'article 90.1, le Bureau tiendrait compte de divers facteurs, y compris la mesure dans laquelle les parties à l'accord possèdent une puissance commerciale, la mesure dans laquelle l'accord vise des modalités commerciales importantes sur le plan de la concurrence, le fait que les parties puissent ou non fournir des produits en dehors du cadre de l'accord ou par ailleurs conservent la capacité de livrer concurrence de façon indépendante, le fait que l'accord exige ou non la communication entre les parties de renseignements importants pour la concurrence ou crée des possibilités en ce sens, et la mesure dans laquelle tout effet anticoncurrentiel est surpassé et neutralisé par les gains en efficience engendrés par l'accord.

Dans le présent exemple, le Bureau ne contesterait vraisemblablement pas l'accord puisque celui-ci ne vise ni des modalités commerciales importantes sur le plan de la concurrence, ni à limiter la capacité des parties de fournir des produits en dehors du cadre de l'accord, et l'accord prévoit des mesures visant à prévenir la communication de renseignements importants pour la concurrence. Dans la mesure où le Bureau déterminait que l'accord entraînerait vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence, le Bureau examinerait également tous les éléments de preuve disponibles pour déterminer si tout effet anticoncurrentiel serait neutralisé et surpassé par les gains en efficience qui découleraient vraisemblablement de l'accord, avant de juger s'il est opportun de contester l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

(b) Accords criminels

X et Y se livrent concurrence en ce qui a trait à la fourniture de bidules, mais ils sont également intéressés à mettre au point un produit appelé un « truc », lequel est sans lien avec les bidules. X et Y concluent un accord de coentreprise pour la mise au point du truc. L'accord précise également que les parties fixeront un prix commun pour la fourniture des bidules, ce qui selon les parties est directement lié et raisonnablement nécessaire à la réalisation de la coentreprise. La coentreprise ne suppose pas l'acquisition par X ou Y d'un intérêt important dans l'entreprise de l'autre partie pouvant être considérée comme une fusion en vertu de la Loi.

Analyse

L'accord de coentreprise comprend une restriction qui fixe les prix des bidules fournis par les parties. Bien que cette restriction puisse contrevenir au paragraphe 45(1) de la Loi, le Bureau étudierait la possibilité que s'applique la défense fondée sur les restrictions accessoires.

En examinant cette défense en vertu du paragraphe 45(4) de la Loi, le Bureau vérifiera si :

  1. la restriction est accessoire à un accord plus large ou distinct entre les mêmes parties;
  2. la restriction est directement liée à l'objectif de l'accord plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à sa réalisation;
  3. l'accord plus large ou distinct, considéré indépendamment de la restriction, ne contrevient pas au paragraphe 45(1).

Il est particulièrement pertinent de savoir si la restriction à la concurrence convenue par les parties est directement liée et raisonnablement nécessaire à la réalisation de l'accord de coentreprise. Selon les faits, rien n'indique que la fixation d'un prix pour la fourniture des bidules soit directement liée, ou bien raisonnablement nécessaire à la réalisation de l'accord plus large de coentreprise visant la mise au point de trucs. En outre, comme indiqué à la rubrique 2.5.3 des présentes lignes directrices, pour qu'une restriction soit directement liée, il ne suffit pas simplement d'établir que les participants ne concluraient pas l'accord plus large en l'absence de la restriction mise en question.

En conséquence, la défense fondée sur les restrictions accessoires ne serait vraisemblablement pas applicable à l'égard de l'accord de fixation des prix des parties, et celui-ci susciterait vraisemblablement des préoccupations en vertu du paragraphe 45(1) de la Loi.

Exemple 7 : Partage d'information

L'Association canadienne des bidules (ACB) est une association commerciale visant à promouvoir les intérêts des fabricants canadiens de bidules. L'ACB compte 25 producteurs de bidules, dont les 5 plus grands producteurs de bidules au Canada. Les membres de l'ACB détiennent collectivement 70 p. 100 du marché de la fourniture de bidules au Canada, bien qu'aucun membre individuel n'en détienne plus de 10 p. 100. Un certain nombre de membres ont récemment commencé à fournir des bidules. Lors d'une assemblée annuelle de l'ACB, les membres conviennent unanimement de nommer un tiers indépendant pour recueillir certains renseignements auprès de chaque membre afin de cerner les tendances de l'industrie et d'établir des points de repère. En particulier, les membres conviennent de remettre au tiers des données sur les volumes de ventes par type de client et par région ainsi que certains renseignements historiques sur les coûts. Le tiers fournira aux membres des données colligées de sorte que les renseignements sur les ventes d'aucun membre en particulier ne pourront être reconnus.

Analyse

Dans cet exemple, les membres de l'ACB ne s'entendent pas pour fixer les prix, attribuer des marchés ou réduire la production. Par conséquent, le Bureau examinerait l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi, et non en vertu du paragraphe 45(1).

En évaluant l'accord en vertu de l'article 90.1, le Bureau tiendrait compte de divers facteurs, y compris la nature de l'information échangée (c.-à-d. la mesure dans laquelle elle est délicate sur le plan de la concurrence), l'actualité de l'information échangée (c.-à-d. si l'information concerne des activités passées, actuelles ou futures), la mesure dans laquelle les parties participant à un échange d'information possèdent ou posséderont vraisemblablement une puissance commerciale, la façon dont l'information est recueillie et disséminée (p. ex., si l'information est partagée directement entre les concurrents ou plutôt colligée par un tiers), la mesure dans laquelle les parties ont été contraintes de participer à l'échange d'information, et la mesure dans laquelle tout effet anticoncurrentiel est neutralisé et surpassé par les gains en efficience engendrés par l'accord d'échange d'information.

Dans le présent exemple, les membres de l'ACB assurent collectivement une importante part de la fourniture de bidules dans le marché pertinent et, dépendamment des entraves à l'accès et d'autres facteurs, pourraient collectivement posséder une puissance commerciale. Le Bureau reconnaît que l'échange d'information entre concurrents peut nuire à la concurrence en réduisant les incertitudes quant aux stratégies des concurrents et en réduisant l'indépendance commerciale de chaque entreprise. Cependant, l'information en question dans le présent exemple sera seulement partagée dans une forme colligée par le biais d'un tiers indépendant qui ne révélera pas les données sur les ventes ou les coûts des entreprises de façon individuelle. Par conséquent, l'information fournie aux membres n'est pas délicate sur le plan de la concurrence, et l'accord ne mènerait vraisemblablement pas à un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence dans le marché visant la fourniture de bidules. Conséquemment, le Bureau ne contesterait vraisemblablement pas l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

Exemple 8 : Recherche et développement en commun

X et Y concluent un accord de coentreprise visant la recherche et développement (R-D) afin de mettre au point un nouveau produit appelé un « truc ». La collaboration engendre un important risque commercial. L'accord de coentreprise précise que chacune des parties doit fournir un investissement considérable à la coentreprise et que les parties ne peuvent pas poursuivre des activités de R-D relatives aux trucs en dehors de la coentreprise, de sorte que des trucs concurrents ne seront pas mis au point par les parties parallèlement à la mise au point des trucs par la coentreprise. Une fois le truc mis au point, X et Y doivent chacun produire et vendre le produit indépendamment l'un de l'autre. La coentreprise ne suppose pas l'acquisition par X ou Y d'un intérêt important dans l'entreprise de l'autre partie pouvant être considérée comme une fusion en vertu de la Loi.

Analyse

Dans le présent exemple, le Bureau examinerait d'abord la mesure dans laquelle X et Y sont des concurrents ou des concurrents potentiels. Pour ce faire, l'examen du Bureau mettra l'accent sur la question de savoir si X et Y sont en mesure de mettre au point le produit indépendamment de l'accord de R-D.

Si le Bureau estime que les parties sont des concurrents, il évaluera ensuite la nature de la restriction à la concurrence convenue par les parties. Dans cet exemple, comme rien n'indique que l'accord est une restriction pure et simple à la concurrence, le Bureau examinerait initialement l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi. Ce n'est que lorsqu'il estime que l'accord est un accord visant à attribuer des ventes ou des marchés pour la production ou la fourniture d'un produit ou à empêcher, réduire ou éliminer la production ou la fourniture d'un produit que le Bureau examinerait l'accord en vertu du paragraphe 45(1).

Lorsqu'il évalue des accords de R-D en vertu de l'article 90.1, le Bureau prendra en compte divers facteurs, y compris le fait que l'accord soit limité à la R-D ou contienne également des dispositions sur l'exploitation commune de produits, le fait que les parties posséderaient vraisemblablement ou non une puissance commerciale dans un marché pertinent, le fait que les restrictions imposées à la concurrence soient ou non raisonnablement nécessaires à la réalisation de l'objectif de l'accord de R-D, et le fait que tout effet anticoncurrentiel soit ou non neutralisé et surpassé par les gains en efficience engendrés par l'accord de R-D.

Si le Bureau détermine que l'accord aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, il examinerait également tous les éléments de preuve disponibles indiquant si tout effet anticoncurrentiel est ou non neutralisé et surpassé par les gains en efficience susceptibles de découler de l'accord. Il déciderait ensuite de l'opportunité de contester l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

L'accord dans cet exemple serait évalué en vertu de l'article 90.1, mais aux fins des présentes lignes directrices, cet exemple servira également à illustrer la façon dont le Bureau procéderait à son analyse à l'égard de la défense fondée sur les restrictions accessoires dans l'éventualité où l'accord était évalué en vertu de l'article 45. En examinant cette défense en vertu du paragraphe 45(4) de la Loi, le Bureau vérifiera si :

  1. la restriction est accessoire à un accord plus large ou distinct entre les mêmes parties;
  2. la restriction est directement liée à l'objectif de l'accord plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à sa réalisation;
  3. l'accord plus large ou distinct, considéré indépendamment de la restriction, ne contrevient pas au paragraphe 45(1).

Il est particulièrement pertinent de savoir si la restriction à la concurrence convenue par les parties est directement liée et raisonnablement nécessaire à la réalisation de l'accord de coentreprise. À cet égard, le Bureau examinera entre autres la durée de la restriction accessoire, l'objet de la restriction (c.-à-d. si elle s'applique à des produits non visés par la collaboration entre concurrents) et la portée de la restriction, et ce afin de déterminer si la restriction est raisonnablement nécessaire à la réalisation de l'objectif de l'accord plus large, comme requis par la défense fondée sur les restrictions accessoires.

Le Bureau étudiera également si des options sensiblement moins restrictives étaient accessibles aux parties, et si les parties auraient pu réaliser un accord équivalent ou comparable par des moyens pratiques et moins restrictifs qui étaient raisonnablement accessibles aux parties au moment où elles ont conclu l'accord. Parmi les faits pertinents à cette analyse du Bureau figurent la présence d'un accord de coentreprise plus large, l'importance de l'investissement exigé de la part de X et de Y, et le risque commercial entourant la coentreprise. Le Bureau évaluera également tout élément de preuve indiquant la mesure dans laquelle les parties investiraient dans la collaboration si l'une d'elles pouvait livrer concurrence à la coentreprise de façon indépendante.

Dans le présent exemple, le Bureau tirerait probablement la conclusion que la défense fondée sur les restrictions accessoires est applicable. Par conséquent, il examinerait l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi, et non en vertu du paragraphe 45(1).

Exemple 9 : Groupes d'achat

De nombreuses entreprises se livrent concurrence en ce qui a trait à la fourniture de « trucs » au Canada. Les bidules sont des intrants importants dans la production des trucs. Les bidules sont fournis au Canada par deux grandes entreprises, X et Y, qui offrent des escomptes de volume pour les achats de grandes quantités de bidules. Les grands acheteurs peuvent aisément obtenir les escomptes de volume, mais les plus petites entreprises sont souvent incapables d'atteindre les volumes voulus et par conséquent, doivent assumer des coûts plus élevés. Dix fabricants de trucs réalisant ensemble environ 10 p. 100 des achats totaux de bidules de X et Y conviennent de former un groupe d'achat pour se procurer les bidules. Le groupe d'achat négocie avec X et Y un prix commun pour la fourniture de bidules à ses membres. En outre, pour s'assurer que le groupe d'achat puisse obtenir les escomptes de volume voulus, le groupe d'achat impose un volume d'achat minimum à ses membres (les membres qui veulent acheter des quantités moindres doivent procéder à leurs achats indépendamment du groupe).

Analyse

Dans le présent exemple, l'accord serait examiné en vertu de l'article 90.1 de la Loi, et non en vertu du paragraphe 45(1), puisqu'il ne constitue pas un accord entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer des marchés ou réduire la production à l'égard de la fourniture d'un produit. Plutôt, l'accord vise l'achat de produits par des concurrents.

Comme le groupe d'achat détient une part du marché pertinent en amont d'à peine 10 p. 100, il ne posséderait vraisemblablement pas un pouvoir de monopsone à l'égard de l'achat de bidules. En conséquence, le Bureau ne contesterait vraisemblablement pas l'accord en vertu de l'article 90.1.

Exemple 10 : Accord visant l'échange de produits      

X et Y sont des concurrents situés dans des régions différentes du Canada qui produisent un produit de commodité homogène. Ce produit de commodité est expédié à partir de centres régionaux à des distributeurs qui l'entreposent puis le livrent aux clients. Comme X et Y ont chacun un certain nombre de clients d'envergure nationale, ils vendent depuis des années le produit à des distributeurs situés dans les régions de l'autre. Récemment, X et Y ont conclu un accord prévoyant qu'ils achèteraient chacun un nombre donné de tonnes du produit de commodité de l'usine de l'autre. L'accord permet à X et Y de réduire les coûts d'expédition à leurs distributeurs respectifs dans les régions de l'autre. L'accord ne contient aucune disposition visant les prix de vente ou d'autres aspects de la concurrence.

Analyse

Bien qu'il s'agisse d'un accord entre concurrents, il serait examiné en vertu de l'article 90.1 de la Loi, et non en vertu paragraphe 45(1). En effet, il ne constitue pas un accord entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer des marchés ou réduire la production.

En évaluant un accord en vertu de l'article 90.1, le Bureau tiendra compte de divers facteurs, y compris la mesure dans laquelle les parties à l'accord possèdent une puissance commerciale, la mesure dans laquelle l'accord vise des modalités commerciales importantes sur le plan de la concurrence, le fait que les parties puissent ou non fournir des produits en dehors du cadre de l'accord ou par ailleurs conservent la capacité de livrer concurrence de façon indépendante, et le fait que l'accord exige ou non la communication entre les parties de renseignements importants sur le plan de la concurrence ou crée des possibilités en ce sens.

L'un des éléments du présent exemple qui serait pertinent à l'évaluation du Bureau est le fait que l'accord permet à X et à Y de livrer concurrence de façon indépendante à l'égard du prix et d'autres aspects lors de la vente du produit. Même si l'accord prévoit que X et Y achèteront chaque année un nombre donné de tonnes du produit, il n'impose aucune restriction à la production de l'une ou l'autre des parties, et notamment, il n'empêche pas les parties de construire une nouvelle usine ou d'agrandir une usine existante.

Dans la mesure où le Bureau déterminait que l'accord entraînerait vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence, il tiendrait compte de tous les éléments de preuve en sa possession pour déterminer la mesure dans laquelle tout effet anticoncurrentiel serait neutralisé et surpassé par les gains en efficience engendrés par l'accord avant de décider de l'opportunité de contester l'accord en vertu de l'article 90.1 de la Loi. Selon les faits du présent exemple, le Bureau ne contesterait vraisemblablement pas l'accord en vertu de l'article 90.1.

Exemple 11 : Accord d'échange ou de troc de produits

Les entreprises X et Y sont des concurrents dans un marché de produits de commodité où elles sont confrontées à plusieurs concurrents de plus grande envergure. Il existe un prix de gros pour le produit à l'échelle mondiale, mais le prix de détail auquel chaque entreprise vend le produit dépend principalement des coûts de transport.

X et Y concluent un accord d'échange ou de troc de produits. X achètera le produit auprès de Y dans l'Est canadien, et Y achètera le produit de X dans l'Ouest canadien. X et Y peuvent ainsi réduire leurs coûts de transport et servir une gamme de clients plus vaste.

Analyse

Ce genre d'accord ne suppose pas un accord entre concurrents visant à fixer les prix, réduire la production ou attribuer les marchés ou les clients. Toute question concernant la concurrence pouvant être engendrée par l'accord serait examinée en vertu de l'article 90.1 de la Loi, et non en vertu du paragraphe 45(1).

Le Bureau ne contesterait vraisemblablement pas des accords d'échange de produits qui servent seulement à permettre à des entreprises régionales de réduire les coûts et de servir une gamme de clients plus vaste de façon concurrentielle.

Exemple 12 : Lignes directrices d'une association commerciale

Depuis quelques années, certains membres de l'industrie des « trucs » ont commencé à déclarer les commandes comme étant des revenus dans leurs états financiers publics. Par suite d'un ralentissement de l'économie, la plupart des commandes ne se sont pas concrétisées. Les médias ont alors publié des articles critiquant les pratiques comptables de l'industrie de fabrication des trucs. Lors d'une réunion de l'Association canadienne des fabricants de trucs, plusieurs membres ont exprimé des préoccupations au sujet des pratiques comptables de certains fabricants et de leur incidence sur le financement et la réputation de l'industrie. Peu après, l'Association a adopté une ligne directrice non contraignante sur les meilleures pratiques comptables à l'intention des membres de l'industrie, fondée sur les conseils de professionnels de la comptabilité.

Analyse

Même si les membres de l'Association seront vraisemblablement considérés comme des concurrents, dans cet exemple la ligne directrice volontaire de l'industrie ne constituerait pas un accord visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production. En conséquence, elle ne soulèverait pas de problème en vertu du paragraphe 45(1). Également, l'adoption par une industrie d'une ligne directrice volontaire sur les meilleures pratiques comptables n'aurait vraisemblablement pas pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence et donc ne serait pas contestée par le Bureau.

5. Dispositions pertinentes de la Loi

Objet et interprétation

Définitions

2 (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.

article

Biens meubles et immeubles de toute nature, y compris :

  1. de l'argent;
  2. des titres et actes concernant ou constatant un droit de propriété ou autre droit relatif à des biens ou un intérêt, actuel, éventuel ou autre, dans une personne morale ou dans des éléments de l'actif d'une personne morale;
  3. des titres et actes donnant le droit de recouvrer ou de recevoir des biens;
  4. des billets ou pièces de même genre attestant le droit d'être présent en un lieu donné à un ou certains moments donnés ou des titres de transport;
  5. de l'énergie, quelle que soit la façon dont elle est produite.
fournir ou approvisionner
  1. Relativement à un article, vendre, louer ou donner à bail l'article, ou un intérêt ou droit y afférent, ou en disposer d'une autre façon ou offrir d'en disposer ainsi;
  2. relativement à un service, vendre, louer ou autrement fournir un service ou offrir de le faire.
produit
Sont assimilés à un produit un article et un service.
service
Service industriel, commercial, professionnel ou autre.

Affiliation

2 (2) Pour l'application de la présente loi :

  1. une entité est affiliée à une autre si l'une d'elles est la filiale de l'autre, si toutes deux sont des filiales d'une même entité ou encore si chacune d'elles est contrôlée par la même entité ou la même personne physique;
  2. si deux entités sont affiliées à la même entité au même moment, elles sont réputées être affiliées l'une à l'autre;
  3. une personne physique est affiliée à une entité si elle la contrôle.

Contrôle

2 (4) Pour l'application de la présente loi :

  1. une personne morale est contrôlée par une entité ou une personne physique autre que Sa Majesté si :
    1. des valeurs mobilières de cette personne morale comportant plus de cinquante pour cent des votes qui peuvent être exercés lors de l'élection des administrateurs de la personne morale en question sont détenues, directement ou indirectement, notamment par l'intermédiaire d'une ou de plusieurs filiales, autrement qu'à titre de garantie uniquement, par cette entité ou cette personne physique ou pour son bénéfice,
    2. les votes que comportent ces valeurs mobilières sont suffisants, en supposant leur exercice, pour élire une majorité des administrateurs de la personne morale;
  2. une personne morale est contrôlée par Sa Majesté du chef du Canada ou d'une province si :
    1. la personne morale est contrôlée par Sa Majesté de la manière décrite à l'alinéa a),
    2. dans le cas d'une personne morale sans capital-actions, une majorité des administrateurs de la personne morale, autres que les administrateurs d'office, sont nommés par :
      1. soit le gouverneur en conseil ou le lieutenant-gouverneur en conseil de la province, selon le cas,
      2. soit un ministre du gouvernement du Canada ou de la province, selon le cas;
  3. contrôle une entité autre qu'une personne morale l'entité ou la personne physique qui détient dans cette entité — directement ou indirectement, notamment par l'intermédiaire d'une ou de plusieurs filiales — des titres de participation lui donnant droit de recevoir plus de cinquante pour cent des bénéfices de la société ou plus de cinquante pour cent des éléments d'actif de celle-ci au moment de sa dissolution.

Complot, accord ou arrangement entre concurrents

45 (1) Commet une infraction quiconque, avec une personne qui est son concurrent à l'égard d'un produit, complote ou conclut un accord ou un arrangement :

  1. soit pour fixer, maintenir, augmenter ou contrôler le prix de la fourniture du produit;
  2. soit pour attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés pour la production ou la fourniture du produit;
  3. soit pour fixer, maintenir, contrôler, empêcher, réduire ou éliminer la production ou la fourniture du produit.

Peine

(2) Quiconque commet l'infraction prévue au paragraphe (1) est coupable d'un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de quatorze ans et une amende maximale de 25 000 000 $, ou l'une de ces peines.

Preuve du complot, de l'accord ou de l'arrangement

(3) Dans les poursuites intentées en vertu du paragraphe (1), le tribunal peut déduire l'existence du complot, de l'accord ou de l'arrangement en se basant sur une preuve circonstancielle, avec ou sans preuve directe de communication entre les présumées parties au complot, à l'accord ou à l'arrangement, mais il demeure entendu que le complot, l'accord ou l'arrangement doit être prouvé hors de tout doute raisonnable.

Défense

(4) Nul ne peut être déclaré coupable d'une infraction prévue au paragraphe (1) à l'égard d'un complot, d'un accord ou d'un arrangement qui aurait par ailleurs contrevenu à ce paragraphe si, à la fois :

  1. il établit, selon la prépondérance des probabilités :
    1. que le complot, l'accord ou l'arrangement, selon le cas, est accessoire à un accord ou à un arrangement plus large ou distinct qui inclut les mêmes parties,
    2. qu'il est directement lié à l'objectif de l'accord ou de l'arrangement plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif;
  2. l'accord ou l'arrangement plus large ou distinct, considéré individuellement, ne contrevient pas au même paragraphe.

Défense

(5) Nul ne peut être déclaré coupable d'une infraction prévue au paragraphe (1) si le complot, l'accord ou l'arrangement se rattache exclusivement à l'exportation de produits du Canada, sauf dans les cas suivants :

  1. le complot, l'accord ou l'arrangement a eu pour résultat ou aura vraisemblablement pour résultat de réduire ou de limiter la valeur réelle des exportations d'un produit;
  2. il a restreint ou restreindra vraisemblablement les possibilités pour une personne d'entrer dans le commerce d'exportation de produits du Canada ou de développer un tel commerce;
  3. il ne vise que la fourniture de services favorisant l'exportation de produits du Canada.

Exception

(6) Le paragraphe (1) ne s'applique pas au complot, à l'accord ou à l'arrangement :

  1. intervenu exclusivement entre des personnes morales qui sont chacune des affiliées de toutes les autres;
  2. conclu entre des institutions financières fédérales et visé au paragraphe 49(1);
  3. constituant une entente au sens de l'article 53.7 de la Loi sur les transports au Canada, autorisée par le ministre des Transports en application du paragraphe 53.73(8) de cette loi, dans la mesure où l'autorisation n'a pas été révoquée et le complot, l'accord ou l'arrangement est directement lié à l'objectif de l'entente et raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif.

Principes de la common law — comportement réglementé

(7) Les règles et principes de la common law qui font d'une exigence ou d'une autorisation prévue par une autre loi fédérale ou une loi provinciale, ou par l'un de ses règlements, un moyen de défense contre des poursuites intentées en vertu du paragraphe 45(1) de la présente loi, dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur du présent article, demeurent en vigueur et s'appliquent à l'égard des poursuites intentées en vertu du paragraphe (1).

Définitions

(8) Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article.

concurrent
S'entend notamment de toute personne qui, en toute raison, ferait vraisemblablement concurrence à une autre personne à l'égard d'un produit en l'absence d'un complot, d'un accord ou d'un arrangement visant à faire l'une des choses prévues aux alinéas (1)a) à c). (competitor)
prix
S'entend notamment de tout escompte, rabais, remise, concession de prix ou autre avantage relatif à la fourniture du produit. (price)

Procédures en vertu des articles 76, 79, 90.1 ou 92

45.1 Aucune poursuite ne peut être intentée à l'endroit d'une personne en application du paragraphe 45(1) si les faits au soutien de la poursuite sont les mêmes ou essentiellement les mêmes que ceux allégués au soutien d'une ordonnance à l'endroit de cette personne demandée par le commissaire en vertu des articles 76, 79, 90.1 ou 92.

Accords de spécialisation

Définitions

85 Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article et aux articles 86 à 90.

[…]

accord de spécialisation
Accord en vertu duquel chacune des parties s'engage à abandonner la production d'un article ou d'un service qu'elle fabrique ou produit au moment de la conclusion de l'accord à la condition que chacune des autres parties à l'accord s'engage à abandonner la production d'un article ou d'un service qu'elle fabrique ou produit au moment de la conclusion de l'accord et s'entend également d'un semblable accord aux termes duquel les parties conviennent en outre d'acheter exclusivement des autres parties les articles et les services qui font l'objet de l'accord. (specialization agreement)

Non-application des articles 45, 77 et 90.1

90 Ni l'article 45, ni l'article 77, dans la mesure où il porte sur l'exclusivité, ni l'article 90.1 ne s'appliquent aux accords de spécialisation ou à leurs modifications lorsque ceux-ci sont inscrits.

Accords ou arrangements empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence

Ordonnance

90.1 (1) Dans le cas où, à la suite d'une demande du commissaire, il conclut qu'un accord ou un arrangement — conclu ou proposé — entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet, le Tribunal peut rendre une ordonnance :

  1. interdisant à toute personne — qu'elle soit ou non partie à l'accord ou à l'arrangement — d'accomplir tout acte au titre de l'accord ou de l'arrangement;
  2. enjoignant à toute personne — qu'elle soit ou non partie à l'accord ou à l'arrangement — de prendre toute autre mesure, si le commissaire et elle y consentent.

Facteurs à considérer

(2) Pour décider s'il arrive à la conclusion visée au paragraphe (1), le Tribunal peut tenir compte des facteurs suivants :

  1. la mesure dans laquelle des produits ou des concurrents étrangers assurent ou assureront vraisemblablement une concurrence réelle aux entreprises des parties à l'accord ou à l'arrangement;
  2. la mesure dans laquelle sont ou seront vraisemblablement disponibles des produits pouvant servir de substituts acceptables à ceux fournis par les parties à l'accord ou à l'arrangement;
  3. les entraves à l'accès à ce marché, notamment :
    1. les barrières tarifaires et non tarifaires au commerce international,
    2. les barrières interprovinciales au commerce,
    3. la réglementation de cet accès;
  4. les effets de l'accord ou de l'arrangement sur les entraves visées à l'alinéa c);
  5. la mesure dans laquelle il y a ou il y aurait encore de la concurrence réelle dans ce marché;
  6. le fait que l'accord ou l'arrangement a entraîné la disparition d'un concurrent dynamique et efficace ou qu'il entraînera ou pourrait entraîner une telle disparition;
  7. la nature et la portée des changements et des innovations dans tout marché pertinent;
  8. tout autre facteur pertinent à l'égard de la concurrence dans le marché qui est ou serait touché par l'accord ou l'arrangement.

Preuve

(3) Pour l'application des paragraphes (1) et (2), le Tribunal ne peut fonder sa conclusion uniquement sur des constatations relatives à la concentration ou à la part de marché.

Exception dans les cas de gains en efficience

(4) Le Tribunal ne rend pas l'ordonnance prévue au paragraphe (1) dans les cas où il conclut que l'accord ou l'arrangement a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d'entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement de l'accord ou de l'arrangement et que ces gains n'auraient pas été réalisés, si l'ordonnance avait été rendue ou ne le seraient vraisemblablement pas si l'ordonnance était rendue.

Restriction

(5) Pour l'application du paragraphe (4), le Tribunal ne peut fonder uniquement sur une redistribution de revenu entre plusieurs personnes sa conclusion que l'accord ou l'arrangement a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d'entraîner des gains en efficience.

Facteurs pris en considération

(6) Pour décider si l'accord ou l'arrangement aura vraisemblablement pour effet d'entraîner les gains en efficience visés au paragraphe (4), le Tribunal examine si ces gains se traduiront, selon le cas :

  1. par une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations;
  2. par une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers.

Exception

(7) Le paragraphe (1) ne s'applique pas à l'accord ou à l'arrangement qui est intervenu ou interviendrait exclusivement entre des parties qui sont chacune des affiliées de toutes les autres.

Exception

(8) Le paragraphe (1) ne s'applique pas à l'accord ou à l'arrangement qui se rattache exclusivement à l'exportation de produits du Canada, sauf dans les cas suivants :

  1. il a eu pour résultat ou aura vraisemblablement pour résultat une réduction ou une limitation de la valeur réelle des exportations d'un produit;
  2. il a restreint ou restreindra vraisemblablement les possibilités pour une personne d'entrer dans le commerce d'exportation de produits du Canada ou de développer un tel commerce;
  3. il a sensiblement empêché ou diminué la concurrence dans la fourniture de services visant à favoriser l'exportation de produits du Canada, ou aura vraisemblablement un tel effet.

Exception

(9) Le Tribunal ne rend pas l'ordonnance prévue au paragraphe (1) en ce qui touche :

  1. un accord ou un arrangement intervenu entre des institutions financières fédérales, au sens du paragraphe 49(3), à l'égard duquel le ministre des Finances certifie au commissaire le nom des parties et le fait qu'il a été conclu à sa demande ou avec son autorisation pour les besoins de la politique financière;
  2. un accord ou un arrangement constituant une fusion — réalisée ou proposée — aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les associations coopératives de crédit, de la Loi sur les sociétés d'assurances ou de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt, et à l'égard duquel le ministre des Finances certifie au commissaire le nom des parties et le fait que cette fusion est dans l'intérêt public, ou qu'elle le serait compte tenu des conditions qui pourraient être imposées dans le cadre de ces lois;
  3. un accord ou un arrangement constituant une fusion — réalisée ou proposée — agréée en vertu du paragraphe 53.27(7) de la Loi sur les transports au Canada et à l'égard duquel le ministre des Transports certifie au commissaire le nom des parties;
  4. un accord ou un arrangement constituant une entente, au sens de l'article 53.7 de la Loi sur les transports au Canada, réalisée ou proposée, autorisée par le ministre des Transport en application du paragraphe 53.73(8) de cette loi, dans la mesure où l'autorisation n'a pas été révoquée.

Procédures en vertu de l'article 45, 49, 76, 79 et 92

(10) Aucune demande à l'endroit d'une personne ne peut être présentée au titre du présent article si les faits au soutien de la demande sont les mêmes ou essentiellement les mêmes que ceux allégués au soutien :

  1. d'une procédure engagée à l'endroit de cette personne en vertu des articles 45 ou 49;
  2. d'une ordonnance demandée par le commissaire à l'endroit de cette personne en vertu des articles 76, 79 ou 92.

Définition de concurrent

(11) Au paragraphe (1),

concurrent
s'entend notamment de toute personne qui, en toute raison, ferait vraisemblablement concurrence à une autre personne à l'égard d'un produit en l'absence de l'accord ou de l'arrangement.
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