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Énoncé du Bureau de la concurrence concernant l’acquisition de Total Métal Récupération (TMR) inc. par la Compagnie américaine de fer et métaux inc.

GATINEAU (Québec), le 29 avril 2020 — À la suite d’une enquête de trois mois, le Bureau de la concurrence a décidé de ne prendre aucune autre mesure à l’égard de l’acquisition de Total Métal Récupération (TMR) inc. par la Compagnie américaine de fer et métaux inc., aussi connue sous l’appellation American Iron & Metal Company Inc. (AIM). Le Bureau a conclu que TMR était une entreprise en déconfiture dont les actifs auraient vraisemblablement été retirés du marché en l’absence de la fusion.

Avant la fusion, AIM et TMR étaient deux des plus grandes sociétés de transformation de rebuts métalliques au Québec. Leurs activités se chevauchaient à l’égard de l’achat et de la vente de rebuts métalliques non traités et traités.

Le présent énoncé de position résume l’approche suivie par le Bureau dans son enquête sur cette transaction ne devant pas faire l’objet d’un préavis, de même que les renseignements obtenus auprès des parties à la fusion et de tiers, de manière volontaire ou par l’intermédiaire de pouvoirs officiels en vertu de la Loi sur la concurrence (Loi). Étant donné que les cas de défense portant sur la déconfiture d’une entreprise ne sont pas courants, le présent énoncé se concentrera sur l’analyse relative à la déconfiture de l’entreprise effectuée par le Bureau. L’énoncé fournit une orientation générale sur les types de renseignements qui sont les plus pertinents aux fins d’une analyse opportune et efficace de la déconfiture d’une entrepriseNote de bas de page 1.

Contexte

Dans l’industrie de la récupération des rebuts métalliques, des broyeurs sont utilisés pour transformer les carrosseries, les appareils électroménagers et d’autres métaux principalement ferreux recueillis par les parcs à ferrailles et les revendeurs de sources variées. Une fois le matériel de rebuts ferreux broyé, il est vendu à des aciéries et à des fonderies en vue de produire des produits d’acier.

AIM exploite des installations de traitement de rebuts métalliques dans l’Est du Canada, notamment des installations de broyage au Québec. Depuis 2017, TMR exploitait une seule installation de broyage à Laval, au Québec, près d’une des installations de broyage d’AIM. Avant la transaction, les deux installations produisaient des rebuts broyés pour des clients au Québec et en Ontario, de même que pour les marchés internationaux.

En menant son enquête, le Bureau a pris en considération les critères d’évaluation énoncés à l’article 93 de la Loi. Avant la clôture de la transaction, les parties à la fusion ont affirmé que TMR avait subi des pertes financières et qu’elle était en difficulté financière. De ce fait, une part importante de l’enquête du Bureau s’est concentrée sur la question de savoir si TMR était une entreprise en déconfiture au sens de l’alinéa 93b) de la Loi et de la partie 13 du document Fusions — Lignes directrices pour l’application de la loi (les Lignes directrices) du Bureau, dont il est question ci-dessous. Afin d’appuyer son analyse, le Bureau a retenu les services d’un expert financier et a reçu des observations d’un expert financier retenu par AIM.

Processus

Les parties à la fusion ont à l’origine présenté un préavis de fusion au début du mois de novembre 2019, mais elles ont par la suite retiré ce préavis après avoir déterminé que la transaction ne devait pas faire l’objet d’un préavis. Étant donné qu’AIM et TMR étaient les deux plus grandes sociétés de transformation de rebuts métalliques au Québec, le Bureau a entamé une enquête officielle sur la transaction le 5 décembre 2019, peu après avoir appris qu’AIM proposait d’acquérir TMR. Le 17 décembre 2019, AIM a conclu un consentement de préservation avec le Bureau en vertu des articles 100 et 105 de la Loi. Conformément à ce consentement, AIM devait préserver les actifs de TMR et en maintenir la viabilité commerciale pendant 60 jours à la suite de la clôture de la transaction. La transaction a été close le 20 décembre 2019.

Au cours de son enquête, le Bureau a mené des entrevues par téléphone et en personne et a recueilli des documents et des données, fournis de manière volontaire ou conformément à des ordonnances judiciaires. Cette information a été recueillie auprès des parties à la fusion et de nombreux intervenants de l’industrie, notamment des fournisseurs, des clients, des concurrents et d’autres parties intéressées, afin de déterminer si la transaction entraînerait vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.

En janvier 2020, le Bureau a rapidement sollicité et obtenu des ordonnances en vertu de l’article 11 de la Loi afin d’exiger que de l’information soit fournie par les parties à la fusion et Giampaolo Group Inc. (GGI), un tiers ayant manifesté un intérêt à acheter TMR. Les ordonnances en vertu de l’article 11 reçues par ces parties exigeaient qu’elles produisent de l’information en réponse à la demande du Bureau dans des délais assez serrés, étant donné qu’AIM ne devait préserver les actifs de TMR et en maintenir la viabilité commerciale que pour une période de 60 jours prenant fin le 18 février 2020, conformément au consentement de préservation. Plus spécifiquement, une demande d’ordonnance en vertu des alinéas 11(1)b) et 11(1)c) a été déposée contre AIM et TMR le 2 janvier 2020. La Cour fédérale a rendu l’ordonnance le 3 janvier 2020, exigeant qu’AIM et TMR produisent des données et des documents les 20 et 27 janvier 2020. Peu après, une demande d’ordonnance en vertu de l’alinéa 11(1)b) a été déposée le 24 janvier 2020 afin que GGI produise des documents. La Cour fédérale a rendu l’ordonnance le 31 janvier 2020, exigeant que GGI produise des documents les 14 et 21 février 2020. Le Bureau a mené un examen approfondi des données et des documents produits en vertu de chacune des ordonnances.

Analyse de la déconfiture de l’entreprise — Principes généraux et renseignements pertinents appliqués au cas de TMR

La clause introductive de l’article 93 de la Loi précise de quelle information tenir compte « [l]orsque [le Tribunal] détermine, pour l’application de l’article 92, si un fusionnement, réalisé ou proposé, empêche ou diminue sensiblement la concurrence ». L’alinéa 93b) concerne « la déconfiture, ou la déconfiture vraisemblable de l’entreprise ou d’une partie de l’entreprise d’une partie au fusionnement réalisé ou proposé ».

La déconfiture probable d’une entreprise ne peut constituer un moyen de défense pour une fusion qui aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Par ailleurs, la perte d’influence concurrentielle réelle ou future d’une entreprise en déconfiture n’est pas attribuée à la fusion lorsque la déconfiture imminente est probable et que, en l’absence de la fusion, les actifs de l’entreprise seraient vraisemblablement retirés du marché pertinent en raison de l’absence d’une autre option concurrentielle. Les parties à la fusion qui entendent invoquer les arguments relatifs à l’entreprise en déconfiture sont encouragées à en faire état le plus tôt possible. Cela implique notamment la fourniture d’informations détaillées au sujet des états financiers de l’entreprise en déconfiture, de même que toute mesure prise pour assurer la survie sous une forme réduite ou aux mains d’un autre propriétaire qui serait considérée comme une option préférable sur le plan de la concurrence par rapport à la fusion en cause.

Insolvabilité ou faillite imminente

Comme le décrit la partie 13.3 des Lignes directrices, une entreprise est considérée comme une entreprise en déconfiture ou en déconfiture vraisemblable dans les cas suivants :

  • elle est insolvable ou le deviendra vraisemblablement;
  • elle a entamé ou entamera vraisemblablement une procédure de faillite volontaire;
  • elle a été mise sous séquestre ou en faillite, ou le sera vraisemblablement.

L’évaluation visant à déterminer si une entreprise est en déconfiture ou en déconfiture vraisemblable demande une analyse approfondie des renseignements financiers de l’entreprise en question, comme des états financiers vérifiés, des rapports et prévisions sur la liquidité, des plans d’affaires, de la correspondance avec les créanciers, de même que des documents appuyant des plans pour entamer les procédures de déclaration de faillite ou de protection de ses créanciers en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagniesNote de bas de page 2. L’entreprise se trouve dans un état d’insolvabilité lorsque son passif dépasse la valeur de réalisation de ses éléments d’actif ou lorsqu’elle n’est pas en mesure de payer ses dettes à l’échéance. De ce fait, afin de déterminer la solvabilité d’une entreprise, les renseignements financiers sont généralement évalués au moyen de diverses méthodes selon des bilans de solvabilité et la capacité de payer ses dettes à mesure qu’il est possible de le faire. Les évaluations des bilans de solvabilité portent sur les variables qui concernent le prix de la transaction, la valeur actualisée des flux de trésorerie de l’entreprise ou les coefficients de capitalisation des bénéfices d’entreprises similaires; les évaluations de la capacité de payer portent sur les prévisions sur la liquidité, les demandes de créanciers de rendre la dette exigible immédiatement et la question de savoir si l’entreprise aura vraisemblablement accès à un financement de remplacement. En ce qui concerne la vraisemblance d’une faillite volontaire ou involontaire, les mesures des états financiers et d’autres données sont appliquées à divers modèles de prédictions statistiques relatifs aux faillites qui ont été établis dans le domaine de la comptabilité. Les résultats de ces modèles contiennent des indicateurs utiles pour déterminer si une entreprise sera vraisemblablement mise sous séquestre ou en faillite à court terme, notamment dans l’éventualité où une transaction pour acheter l’entreprise n’a pas lieu. Avec l’aide d’un expert financier, le Bureau a conclu que TMR était une entreprise en déconfiture au sens de l’alinéa 93b), puisqu’elle était en état d’insolvabilité et risquait fort probablement de déclarer faillite dans un avenir immédiat.

Autres options concurrentielles

Comme le décrivent les Lignes directrices, la détermination de la déconfiture ou de la déconfiture vraisemblable d’une entreprise ne tranche pas l’examen. Le Bureau examine également la vraisemblance de divers scénarios hypothétiques d’une fusion et des niveaux de concurrence attendus dans le marché en fonction de tels scénarios. Il s’agit d’une étape nécessaire pour déterminer si une fusion impliquant une entreprise en déconfiture entraînera vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Ces scénarios hypothétiques comptent notamment la réduction des activités de l’entreprise en déconfiture, la vente de l’entreprise à un autre acheteur préférable sur le plan de la concurrence et la liquidation des actifs de l’entreprise en déconfiture.

i. Réduction des activités

La réduction des activités d’une entreprise en difficulté peut parfois lui éviter la déconfiture et lui permettre de survivre comme concurrent efficace. De ce fait, des documents et de l’information qui montrent qu’il y a eu des efforts pour restructurer l’entreprise en réduisant l’étendue de ses activités, en mettant en œuvre des mesures pour réduire les coûts ou en cherchant des partenaires stratégiques pour renforcer les activités plutôt que de vendre l’ensemble des activités permettent au Bureau de déterminer s’il s’agit d’une option viable par rapport à la fusion.

À la suite d’un examen des renseignements fournis par TMR, le Bureau a déterminé que des tentatives plus poussées de réduction des activités pour l’entreprise n’auraient pas empêché sa déconfiture ni permis sa survie en tant que concurrent efficace.

ii. Acheteur préférable sur le plan de la concurrence

Le Bureau a pris en considération l’éventuelle continuation des activités de TMR aux mains d’un acheteur préférable sur le plan de la concurrence. La première étape pour déterminer si un tel acheteur existe comporte une évaluation à savoir si une recherche exhaustive a été effectuée pour trouver un acheteur. Comme l’indiquent les Lignes directrices, lorsqu’une telle recherche n’a pas été effectuée, le Bureau peut demander qu’un tiers indépendant mène une recherche pour trouver d’autres acheteurs avant que l’argument de la déconfiture de l’entreprise soit accepté. Si les parties déclarent qu’une recherche exhaustive d’autres acheteurs a été menée, le Bureau demande des documents et de l’information qui montrent la bonne foi des parties dans cette recherche. Ces documents et renseignements comptent notamment une liste exhaustive des acheteurs potentiels contactés et leurs coordonnées, des renseignements relatifs à la transmission d’une note de service d’information confidentielle ou d’un document similaire décrivant les activités de l’entreprise concernée aux autres entreprises, de même que des réponses aux demandes de déclarations d’intérêt.

En outre, dans le cas où un ou plusieurs autres acheteurs ont déclaré leur intérêt d’acheter l’entreprise en déconfiture, des documents et de l’information doivent être fournis afin de montrer les étapes prises par l’entreprise en déconfiture et l’acheteur intéressé à l’égard des négociations et des tentatives de conclure une entente. Ces documents et cette information comprennent toute correspondance entre les parties pertinentes, toute ébauche ou lettre officielle faisant part d’une intention et toute ébauche d’accord d’achat, des rapports de diligence raisonnable, de la correspondance interne relative à la transaction proposée, de même que des recommandations et des décisions de la haute direction ou des actionnaires des parties pertinentes. Il importe de noter que le Bureau peut également chercher à obtenir de l’information et des documents d’un acheteur intéressé afin de mieux saisir le processus de négociation et de déterminer, avec l’aide des plans d’affaires, l’efficacité ou la compétitivité de la partie intéressée si elle achetait l’entreprise en déconfiture. L’information recueillie auprès de l’entreprise en déconfiture et des tiers permettent au Bureau d’établir une ligne du temps des événements afin de déterminer si un acheteur potentiel a été ou serait en mesure de conclure un accord avec l’entreprise en déconfiture en temps opportun, en particulier considérant l’état financier de l’entreprise en déconfiture. Même si un autre acheteur est vraisemblablement préférable sur le plan de la concurrence, sa capacité de conclure la transaction en temps opportun est importante pour déterminer s’il constituerait une option viable à la fusion anticoncurrentielle examinée. Si le Bureau détermine qu’un acheteur préférable sur le plan de la concurrence existe, il se concentrera à terminer son analyse des effets concurrentiels afin de déterminer si la fusion examinée entraînerait vraisemblablement autrement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.

À la suite d’un examen approfondi des renseignements obtenus auprès de diverses sources dans son enquête, le Bureau a déterminé qu’une recherche exhaustive d’un autre acheteur potentiel de TMR avait été effectuée, mais qu’aucun acheteur préférable sur le plan de la concurrence n’existait autre qu’AIM.

iii. Liquidation

Lorsque le Bureau détermine qu’une entreprise en déconfiture ne continuera vraisemblablement pas ses activités en réduisant ses activités ou aux mains d’un autre acheteur, il prend également en considération la question de savoir si la liquidation des actifs de l’entreprise en déconfiture serait néanmoins une option nettement meilleure sur le plan de la concurrence qu’une fusion qui pourrait soulever des préoccupations en matière de concurrence. Étant donné que la liquidation est perturbatrice pour toutes les parties impliquées et n’entraîne pas nécessairement une attribution efficace des ressources, il n’y a qu’en des circonstances très limitées que le Bureau déterminerait que la liquidation est le résultat préférable. Par exemple, si une entreprise en déconfiture détient certains actifs précieux qui seraient autrement difficiles à obtenir, la libération de ces actifs dans un scénario de liquidation peut faciliter l’entrée d’entreprises qui sont disposées à livrer concurrence pour ces actifs, même si elles n’étaient pas préparées à acheter l’entreprise en déconfiture. De ce fait, le Bureau évaluera ces actifs dans le contexte de son analyse des obstacles à l’entrée. Il s’avérera utile pour le Bureau d’obtenir auprès des parties de l’information et des documents ayant trait à d’autres usages potentiels des actifs et à la facilité avec laquelle d’autres entreprises peuvent obtenir autrement ces actifs afin de l’aider à évaluer si la liquidation peut être une option préférable à la fusion examinée.

Dans cette affaire, le Bureau a déterminé que la liquidation des actifs individuels de TMR n’aurait pas été un facteur déterminant pour faciliter l’entrée d’activités de broyage concurrentielles au sein du marché québécois et n’aurait vraisemblablement pas entraîné un niveau plus élevé de concurrence qu’en l’absence de la fusion.

Conclusion

À la suite d’un examen approfondi des renseignements recueillis sur une courte période, le Bureau a conclu que TMR était une entreprise en déconfiture et que ses biens auraient vraisemblablement été retirés du marché en l’absence de la fusion.

Les parties à une fusion qui prévoient alléguer la déconfiture d’une entreprise sont invitées à fournir des renseignements détaillés au Bureau le plus rapidement possible au cours de l’examen. Bien que les circonstances d’une affaire puissent varier, des délais serrés n’annuleront pas le besoin du Bureau de mener à terme son examen. Le Bureau continuera d’utiliser tous les outils à sa disposition afin de veiller à obtenir les renseignements nécessaires pour évaluer si une transaction proposée ou une transaction qui a été réalisée entraînera vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.

Le présent énoncé de position n’est pas un document juridique. Les conclusions du Bureau, telles qu’elles y sont exposées, ne constituent ni des conclusions de fait ni de droit ayant subi l’épreuve d’un tribunal administratif ou judiciaire. Qui plus est, ces conclusions ne sauraient indiquer que telle ou telle partie s’est livrée à un comportement illégal.

Cependant, afin de renforcer la transparence et la communication avec les intervenants, le Bureau peut publier dans des énoncés de position les résultats de certains de ses examens de fusions et de ses enquêtes menés en vertu de la Loi sur la concurrence. Dans le cas de l’examen d’une fusion, l’énoncé de position donnera un aperçu de l’analyse de la transaction proposée et en résumera les principales constatations. Dans le cas d’une enquête, il présentera le sommaire des résultats. Le lecteur se doit d’interpréter les énoncés de position avec discernement. Les décisions liées à l’application de la loi sont prises au cas par cas, et les conclusions exposées ici ne se rapportent qu’au cas dont il est question et ne lient aucunement le commissaire de la concurrence.


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