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Énoncé du Bureau de la concurrence concernant l’acquisition proposée de H&R Transport Limited par la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada

GATINEAU (Québec), le 22 avril 2020 – Le présent énoncé de position vise à fournir de l’information sur la première expérience du Bureau en lien avec l’ébauche de son modèle d’accord sur les délaisNote de bas de page 1 et à présenter l’analyse entreprise concernant l’acquisition de H&R Transport Limited (H&R) par la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (CN). Le 18 novembre 2019, le Bureau a informé les représentants du CN et de H&R que le commissaire de la concurrence avait décidé de mettre fin à son examen concernant le projet d’acquisition de H&R par le CN (la transaction proposée).

Le 19 juillet 2019, le commissaire a conclu un accord sur les délais (l’accord) avec le CN et H&R (les parties) en se fondant sur l’ébauche du modèle publiée. Le modèle a pour but d’accorder un délai raisonnable pour permettre aux parties à la fusion de fournir des preuves à l’appui des gains en efficience allégués et pour permettre au Bureau d’évaluer les effets anticoncurrentiels et les gains en efficience allégués avant que le commissaire décide s’il faut déposer une demande visant à contester une transaction auprès du Tribunal de la concurrence.

Les parties ont rempli leur obligation prévue dans l’accord consistant à fournir tous les documents et les données à l’appui sur les gains en efficience qui seraient perdus si une ordonnance corrective était rendue en ce qui concerne les marchés soulevant des préoccupations cernés par le Bureau. De plus, un représentant du CN et un représentant de H&R ont été interrogés sous serment au sujet des gains en efficience allégués. Le Bureau a rempli ses obligations prévues dans l’accord consistant à fournir aux parties une estimation des pertes sèches dans chaque marché soulevant des préoccupations, ainsi qu’une estimation des gains en efficience qui, de l’avis du Bureau, ont réellement été démontrés comme étant susceptibles d’être perdus en cas de mesure corrective.

Le Bureau a conclu que la transaction proposée entraînerait vraisemblablement une diminution sensible de la concurrence pour les services de transport intermodal réfrigéré en chargement complet dans huit marchés pertinents au Canada. Plus particulièrement, le Bureau a conclu que le CN serait en mesure de facturer aux clients des prix sensiblement plus élevés et d’offrir des services de qualité sensiblement inférieure dans les marchés pertinents à la suite de la transaction proposée. Toutefois, en se fondant sur son évaluation de l’ensemble des éléments de preuve recueillis avant la fin de l’accord, le Bureau a également conclu que l’exception dans les cas de gains en efficience prévue à l’article 96 de la Loi sur la concurrence (la Loi) s’applique. L’article 96 de la Loi prévoit que le Tribunal de la concurrence ne doit pas rendre d’ordonnance relativement à un fusionnement anticoncurrentiel qui aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront vraisemblablement du fusionnement et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l’ordonnance était rendue.

Dans le cadre de son examen, le Bureau a obtenu des renseignements de multiples sources, notamment des entretiens avec de nombreux intervenants, des renseignements fournis par le CN, H&R et des tiers, ainsi que des analyses effectuées par un expert indépendant en matière de gains en efficience.

Contexte

Le 9 mai 2019, le CN a annoncé publiquement avoir conclu une entente pour acquérir certains actifs de transport intermodal de H&R. H&R avait vendu sa division des services de transport routier plus tôt au cours de l’année à un tiers non associé au CN. La transaction proposée ne devait pas faire l’objet d’un avis prévu par la partie IX de la Loi.

Le CN et H&R sont tous deux des fournisseurs de services de transport intermodal au Canada. Dans le cas du transport intermodal à l’intérieur du pays, les marchandises sont transportées dans un conteneur despar l’intermédiaire d’au moins deux modes de transport, comme les services de transport routier et ferroviaire. Les fournisseurs de services de transport intermodal doivent avoir accès à de l’équipement intermodal et à des actifs liés au transport routier, et doivent entretenir des relations avec un fournisseur de services ferroviaires (au Canada, soit le CN ou le Chemin de fer Canadien Pacifique [CP]).

Le portefeuille de services ferroviaires du CN comprend une division distincte pour le transport intermodal. Le CN possède son propre parc de conteneurs intermodaux, y compris des conteneurs réfrigérés pour le transport de marchandises sensibles à la température ou périssables, comme de la nourriture. Le CN a récemment agrandi son parc grâce à l’acquisition de TransX Group of Companies (TransX). En plus de fournir des services intermodaux directement aux clients du secteur de détail, le CN fournit également des services ferroviaires à des grossistes tiers, comme H&R.

Avant la transaction, H&R était spécialisée dans la prestation de services de transport intermodal réfrigéré et avait son propre parc de conteneurs intermodaux réfrigérés pour appuyer ses clients du secteur de détail.

Analyse

A. Marchés pertinents

Les clients qui choisissent le transport intermodal exigent un service complet de ramassage et de livraison porte-à-porte. Dans le cas des envois à l’intérieur du pays, les conteneurs sont chargés au lieu de ramassage désigné par le client et transportés par camion vers un terminal ferroviaire pour la partie du mouvement effectuée par train. Une fois arrivés dans la ville de destination, les conteneurs sont déchargés et transportés par camion du terminal ferroviaire vers le lieu de « livraison finale » du client. Lors du transport de denrées périssables comme certains aliments, l’utilisation de conteneurs intermodaux réfrigérés est nécessaire pour éviter la détérioration.

Le transport intermodal est habituellement moins coûteux que le transport assuré exclusivement par voie routière, mais le temps de transit est plus long. Ce compromis est encore plus évident lorsque la distance que les envois doivent parcourir est importante, puisque la partie du transport intermodal effectuée par train est particulièrement économique par rapport au transport par camion sur de longues distances.

Les clients qui ont besoin d’un conteneur intermodal au complet se voient généralement facturer un tarif forfaitaire (un tarif par conteneur). Pour les clients qui ont besoin de moins d’espace dans le conteneur, leurs articles sont regroupés et expédiés avec ceux d’autres clients; ces clients se voient généralement facturer un tarif à la livre. Les mouvements à tarif forfaitaire sont appelés « chargements complets », tandis que les mouvements à tarif à la livre sont appelés « chargements partiels »Note de bas de page 2.

Le Bureau a conclu ce qui suit en ce qui concerne la définition du marché :

  1. La demande en matière de services intermodaux est propre aux lieux distincts de ramassage et de livraison finale;
  2. La demande en matière de services intermodaux est distincte de la demande en matière de services assurés exclusivement par voie routière. Les clients qui accordent une grande importance aux prix privilégient fortement le transport intermodal (et les clients qui accordent une grande importance au facteur temps privilégient fortement le transport assuré exclusivement par voie routière);
  3. La demande en matière de transport en chargement complet est distincte de celle du transport en chargement partiel, tant du point de vue du prix que du service;
  4. La demande en matière de transport intermodal réfrigéré est distincte de celle du transport non réfrigéré. Les détaillants tels que les fabricants de produits alimentaires et les épiciers qui expédient des produits périssables privilégient fortement l’utilisation de conteneurs intermodaux réfrigérés.

B. Effets sur la concurrence

Le CN et H&R se livraient concurrence pour fournir des services de transport intermodal réfrigéré en chargement complet. Afin de faciliter l’estimation des parts de marché, le chevauchement concurrentiel entre les fournisseurs de services a été évalué en fonction du volume des expéditions de conteneurs passant par les terminaux ferroviaires, ventilé par paires précises de terminaux ferroviaires origine-destination (O-D).

Le Bureau a conclu que la transaction proposée entraînerait vraisemblablement une diminution sensible de la concurrence dans huit de ces paires O-DNote de bas de page 3, selon les critères suivants :

  1. Le degré de concurrence entre le CN et H&R (plus particulièrement entre TransX et H&R);
  2. Un nombre limité de fournisseurs concurrents, dont le CP, le seul autre fournisseur en amont de services ferroviaires au Canada;
  3. Des parts de marché dépassant 50 %;
  4. Des importants obstacles à l’entrée (le CN et le CP sont tous deux des fournisseurs intégrés verticalement qui facturent un tarif ferroviaire non réglementé à leurs concurrents en aval, y compris à des grossistes rivaux de H&R et TransX).

Le Bureau a conclu que ces facteurs permettraient au CN de facturer aux clients des prix sensiblement plus élevés et d’offrir des services de qualité sensiblement inférieure dans les marchés concernés par suite de la transaction proposée.

C. L’exception dans les cas de gains en efficience prévue par la Loi

Après avoir conclu que la transaction proposée serait vraisemblablement anticoncurrentielle, le Bureau a ensuite tenté de déterminer si l’exception dans les cas de gains en efficience prévue à l’article 96 de la Loi s’appliquait, comme l’affirmaient les parties. Dans cette affaire, un blocage complet de la transaction proposée a été présenté comme la seule ordonnance corrective efficace et, de ce fait, le Bureau a tenu compte des gains en efficience qui seraient perdus à la suite d’une telle ordonnance.

Plus particulièrement, le Bureau a tenu compte des gains en efficiences liés à l’élimination des coûts indirects, à l’élimination des installations en double et à l’élimination des systèmes informatiques et des licences d’utilisation des logiciels en double. Le Bureau a retenu les services d’un expert externe en gains en efficience pour évaluer les allégations du CN en matière de gains en efficience. L’évaluation des allégations du CN en matière de gains en efficience effectuée par le Bureau portait sur la vraisemblance que les gains en efficience se réalisent, si leur réalisation était attribuable ou non à la transaction, et les calculs sous-jacents à la quantification des gains en efficience. Le Bureau a notamment constaté que certains gains en efficience allégués résultent en fait d’une autre transaction antérieure, et que la quantification des gains en efficience allégués ne tenait pas systématiquement compte des retards de mise en œuvre ou des coûts devant être engagés pour réaliser les gains en efficience. Toutefois, même après avoir tenu compte de ces lacunes, le Bureau a conclu que les gains en efficience découlant de la transaction proposée surpassaient les effets anticoncurrentiels de la fusion et, par conséquent, que l’exception prévue à l’article 96 de la Loi s’applique à la transaction proposée.

Comme l’a déclaré la Cour suprême du Canada dans l’arrêt TervitaNote de bas de page 4, « la preuve permet de penser que cette défense avait été créée en raison de la taille du marché intérieur du Canada et pour favoriser l’efficience de la production et les économies d’échelle, surtout par rapport à la concurrence internationale ». Le Bureau souligne que la présente affaire porte sur des marchés purement nationaux sans prétention quant à la nécessité de la transaction proposée pour que l’entité fusionnée puisse exercer ses activités à des niveaux de production efficients ou pour assurer sa compétitivité sur les marchés internationaux.

Conclusion

Le Bureau a conclu que la transaction proposée aurait vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence dans huit marchés pertinents au Canada. Toutefois, après avoir évalué les gains en efficience que la transaction proposée risque vraisemblablement d’entraîner, le Bureau a conclu que les gains en efficience surpasseraient les effets anticoncurrentiels qui découleraient vraisemblablement de la transaction.

Le Bureau continue d’évaluer l’ébauche du modèle d’accord sur les délais et s’attend à fournir des mises à jour supplémentaires à mesure qu’il acquiert de l’expérience à ce sujet.

Le présent énoncé de position n’est pas un document juridique. Les conclusions du Bureau, telles qu’elles y sont exposées, ne constituent ni des conclusions de fait ni de droit ayant subi l’épreuve d’un tribunal administratif ou judiciaire. Qui plus est, ces conclusions ne sauraient indiquer que telle ou telle partie s’est livrée à un comportement illégal.

Cependant, afin de renforcer la transparence et la communication avec les intervenants, le Bureau peut publier dans des énoncés de position les résultats de certains de ses examens de fusions et de ses enquêtes menés en vertu de la Loi sur la concurrence. Dans le cas de l’examen d’une fusion, l’énoncé de position donnera un aperçu de l’analyse de la transaction proposée et en résumera les principales constatations. Dans le cas d’une enquête, il présentera le sommaire des résultats. Le lecteur se doit d’interpréter les énoncés de position avec discernement. Les décisions liées à l’application de la loi sont prises au cas par cas, et les conclusions exposées ici ne se rapportent qu’au cas dont il est question et ne lient aucunement le commissaire de la concurrence.


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