Mémoire du Bureau de la Concurrence au forum mondial de l'OCDE sur la concurrence - dispositions relatives à la concurrence dans les accords commerciaux

« Veiller à ce que les avantages découlant de la libéralisation du commerce ne soient pas compromis par des pratiques anticoncurrentielles. »

Sur cette page :

1. Introduction
2. Contexte
3. Rôle de l’autorité de la concurrence et approche du Canada
4. Incidence des dispositions relatives à la concurrence
5. Questions transversales et autres chapitres importants des ALE du Canada
6. Conclusion

• Annexe I : Liste des accords de libre-échange (ALE) bilatéraux du Canada
• Annexe II : Principales dispositions des chapitres sur la politique en matière de concurrence du Canada
• Annexe III : Questions transversales et liens menant vers la politique en matière de concurrence

1. Introduction

1. Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de présenter au Forum mondial de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur la concurrence ce mémoire dont le sujet est les « dispositions relatives à la concurrence dans les accords commerciaux ».
2. Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau est un organisme indépendant d’application de la loi du gouvernement fédéral du Canada qui est responsable d’assurer et de contrôler l’application de la Loi sur la concurrence et de certaines autres lois. Dans le cadre de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.
3. Ce mémoire expose le modèle de gouvernance du Canada et le rôle du Bureau dans la négociation des dispositions sur la concurrence dans les accords de libre-échange (ALE) du Canada. Il fournit également des exemples de la façon dont les ALE peuvent avoir une incidence sur le cadre juridique et stratégique du Canada en matière de concurrence, en particulier dans le domaine de l’échange de renseignements et d’autres activités de coopération. Enfin, le mémoire souligne l’importance de surveiller les questions transversales dans d’autres chapitres des ALE du Canada, comme les dispositions qui traitent de la communication de l’information.

2. Contexte

4. Le Canada mène un ambitieux programme de libre-échange, et son réseau commercial en croissance donne aux entreprises canadiennes un accès privilégié à divers marchés partout dans le monde. Le Canada compte actuellement 14 ALE bilatéraux en vigueur (voir l’annexe I). Le diagramme ci-dessous donne un aperçu général du processus que le Canada entreprend pour négocier des accords commerciaux, comme l’établit Affaires mondiales Canada.

5. Le Bureau participe à toutes ces étapes et appuie Affaires mondiales Canada (« Affaires mondiales ») et le programme économique et commercial du Canada en visant l’adoption de dispositions ambitieuses en matière de concurrence pour faire en sorte que les avantages découlant de la libéralisation du commerce ne soient pas compromis par des pratiques anticoncurrentielles.
6. Le temps nécessaire pour conclure un accord peut varier considérablement en fonction de la priorité, du niveau d’engagement des parties, de la compatibilité (ou de la non-compatibilité) des intérêts et de la complexité du processus de ratification.

3. Rôle de l’autorité de la concurrence et approche du Canada

7. Au Canada, Affaires mondiales est le ministère fédéral qui dirige toutes les négociations de libre échange au nom du gouvernement canadien. Il travaille en étroite collaboration avec d’autres ministères fédéraux sur certains chapitres qui nécessitent une expertise dans les domaines complexes des ALE, notamment l’accès aux marchés, l’investissement, l’environnement, la propriété intellectuelle et la politique en matière de concurrence.
8. Une caractéristique unique de l’approche canadienne est que le Bureau a toujours dirigé les négociations des chapitres sur la politique en matière de concurrence dans tous les ALE du Canada par le biais d’une entente avec le ministère de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique (ISDE). Bien que le Bureau fasse partie d’ISDE, une autre direction générale s’occupe de la politique en matière de concurrence et est officiellement responsable des accords contraignants. ISDE et Affaires mondiales approuvent le texte définitif que les représentants du Bureau ont négocié. Ce modèle fonctionne grâce aux connaissances spécialisées du Bureau sur l’application et le contrôle de l’application des lois relatives à la concurrence au Canada, ainsi qu’à l’étroite collaboration et aux vastes consultations nationales sur les propositions de texte qui ont lieu avant toutes les rondes de négociations. De plus, les employés désignés à ISDE sont généralement disponibles pendant les rondes de négociations pour faciliter la prise de décisions et les approbations, au besoin.
9. Pour s’assurer que les avantages découlant de la libéralisation du commerce ne sont pas compromis par des pratiques anticoncurrentielles, le Canada cherche normalement à obtenir plusieurs dispositions clés dans les chapitres sur la politique en matière de concurrence. Ces dispositions ont évolué au fil du temps et comprennent des engagements visant à :
   1. adopter et maintenir des lois interdisant les pratiques anticoncurrentielles (notamment la protection des consommateurs);
   2. maintenir une autorité de la concurrence chargée d’appliquer ces lois en s’engageant précisément à respecter les principes d’équité procédurale, de non-discrimination et de transparence;
   3. encourager les activités de coopération;
   4. exclure le chapitre du règlement des différends entre deux États et entre investisseurs et États.
10. L’annexe II présente les principaux éléments de chaque disposition que le Canada cherche à inclure dans la négociation des chapitres sur la politique en matière de concurrence. L’exclusion des dispositions sur la politique en matière de concurrence et la protection des consommateurs du règlement des différends est l’élément le plus important de l’approche du Canada. En l’absence d’un droit international de la concurrence ou de la protection des consommateurs, les autorités de la concurrence (notamment celles chargées d’appliquer des lois sur la protection des consommateurs) s’entendent généralement pour dire que l’application nationale de ces lois ne devrait pas être soumise à des groupes d’experts internationaux tels que les organes de règlement des différends créés par des ALE.
11. Conscient que les ALE peuvent servir à promouvoir le renforcement du pouvoir économique des femmes et l’égalité entre les sexes au Canada et dans le monde, Affaires mondiales effectue également une analyse comparative entre les sexes plus (ACS+) sur chaque chapitre des ALE du Canada. Les évaluations des ACS+ orientent les négociations en cours en indiquant les possibilités d’ajouter de nouvelles dispositions commerciales relatives à l’inclusion et à la sexospécificité dans les accords commerciaux, notamment dans le domaine de la politique en matière de concurrence. Cette exigence a amené le Bureau à examiner le lien entre la concurrence et le genre et a donné lieu à des travaux internationaux sur le sujet. Plus précisément, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a commandé, en novembre 2018, un document (en anglais seulement) qui établit un cadre dans lequel les autorités de la concurrence pourraient examiner les liens entre la concurrence et le genre. D’autres recherches dans ce domaine fourniront aux autorités de la concurrence des indications sur la façon dont elles peuvent intégrer les considérations liées à l’égalité entre les sexes dans leurs activités d’application, de promotion et de conformité et seront utiles lorsqu’elles effectueront des évaluations d’ACS+ dans le cadre de futurs accords commerciaux.

4. Incidence des dispositions relatives à la concurrence

12. La négociation de résultats ambitieux dans les chapitres sur la politique en matière de concurrence comporte des avantages importants pour les autorités de la concurrence. En préconisant des institutions et des cadres juridiques solides, nous favorisons la convergence du droit et de la politique en matière de concurrence et, par conséquent, l’égalité des chances pour les entreprises canadiennes à l’étranger et vice versa pour les entreprises qui cherchent à faire des affaires au Canada.
13. En l’absence d’un droit international de la concurrence, ces accords peuvent garantir que les autorités de la concurrence appliqueront le droit et la politique en matière de concurrence d’une manière compatible avec les principes de transparence, de non-discrimination et d’équité procédurale. De plus, les accords établissent des cadres dans lesquels les autorités peuvent examiner des activités de coopération telles que la notification, l’aide en matière d’enquêtes et, le cas échéant, l’assistance technique.

Étude de cas : Mécanisme canadien de déploiement d’experts pour le commerce et le développement

14. Des fonds gouvernementaux sont mis à la disposition des pays en développement pour les aider à négocier et à mettre en œuvre leurs accords commerciaux et d’investissement avec le Canada, à s’y adapter et à en tirer profit. Les pays admissibles peuvent présenter une demande d’assistance technique dans le cadre du Mécanisme de déploiement d’experts (MDE) pour le commerce et le développement, qui déploie des experts techniques du Canada et de l’étranger en fonction des besoins particuliers des pays. Il peut notamment s’agir de renforcer les capacités en matière d’application des lois sur la concurrence, comme les examens de fusions, les enquêtes sur les cartels et la conception de mesures correctives pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles. Ces fonds permettent le partage de l’expertise, des pratiques exemplaires et des connaissances spécialisées entre les autorités de la concurrence et donnent lieu à des résultats concrets qui découlent directement des dispositions en matière de coopération et d’assistance technique que l’on trouve dans les chapitres canadiens sur la politique en matière de concurrence.

Étude de cas : Modifications législatives qui auraient découlé du projet de loi C-100, une loi visant l’entrée en vigueur de l’accord entre le Canada, les États-Unis et les États-Unis du Mexique

15. Les dispositions relatives à la concurrence dans les ALE peuvent entraîner des modifications législatives dans le domaine du droit de la concurrence. Par exemple, les résultats négociés dans le chapitre sur la concurrence de l’Accord Canada–États-Unis–Mexique (ACEUM) ont mené au projet de loi C-100, qui proposait une modification législative à la partie III de la Loi sur la concurrence, qui traite de l’entraide juridique. La disposition relative à la concurrence qui est liée à cette modification est l’article 21.3 de l’ACEUM, qui porte sur la coopération et qui exige que les parties adoptent ou maintiennent des mesures suffisantes pour permettre la négociation d’instruments de coopération, notamment dans le domaine de l’entraide juridique en matière de concurrence. Ce projet de loi est venu à échéance, sans être adopté, à la fin de la session parlementaire de la 42^e législature canadienne.
16. Comme le projet de loi C-100 l’a montré, les dispositions relatives à la concurrence dans les ALE peuvent entraîner des propositions de modifications législatives visant à combler des lacunes ou à donner aux autorités les outils dont elles ont besoin pour respecter leurs obligations dans le cadre de l’accord négocié.

5. Questions transversales et autres chapitres importants des ALE du Canada

17. En plus de diriger les négociations du chapitre sur la politique en matière de concurrence, le Bureau surveille de près d’autres chapitres comme ceux concernant l’investissement, la propriété intellectuelle et l’environnement en collaborant avec d’autres négociateurs principaux pour s’assurer que les engagements pris en vertu de ces chapitres sont conformes aux lois canadiennes sur la concurrence. De ce fait, la portée de notre travail s’étend au-delà du chapitre sur la politique en matière de concurrence en tant que telle. Pour examiner la liste complète des questions transversales et de leurs incidences, veuillez consulter l’annexe III.
18. Le Bureau travaille également avec Affaires mondiales sur des questions transversales plus larges sur le plan institutionnel, comme le préambule, les définitions générales, la lutte contre la corruption et la transparence, les comités, la coopération et, surtout, les exceptions et les dispositions générales. Cette caractéristique unique de l’approche du Canada fait en sorte que les engagements pris en vertu de ces divers chapitres sont conformes aux lois sur la concurrence en vigueur au Canada et n’obligent pas le commissaire à fournir des renseignements qui contreviennent aux lois canadiennes ou à prendre des mesures d’exécution qui contreviendraient autrement aux engagements pris dans les ALE du Canada.

Étude de cas : United Parcel Service of America, Inc. c. le Gouvernement du Canada (« UPS c. le Canada »)

19. L’affaire UPS c. le Canada illustre l’importance de surveiller les questions transversales dans les ALE, dont bon nombre ne font pas partie du chapitre sur la politique en matière de concurrence. En avril 2000, UPS a déposé un avis d’arbitrage et une déclaration en vertu des dispositions du chapitre onze sur le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) de l’ALENA, alléguant, entre autres, que le Canada avait manqué à ses obligations en vertu de l’ALENA en ne s’assurant pas que la Société canadienne des postes ne se livrait pas à des pratiques anticoncurrentielles.
20. Le Canada a contesté avec succès la compétence du Tribunal d’arbitrage entre investisseurs et États de l’ALÉNA pour trancher les questions concernant les pratiques anticoncurrentielles, l’interfinancement et les prix d’éviction. Le Tribunal a jugé, dans sa décision sur la compétence, qu’un tribunal spécial de règlement des différends entre investisseurs et États n’avait pas compétence en matière de revendications relatives au droit de la concurrence, sauf si ces revendications sont liées à des violations du chapitre onze sur l’investissement de l’ALENA. De l’avis du Bureau, il s’agissait de la bonne décision puisque les dispositions relatives au RDIE contenues dans les ALE du Canada n’ont jamais été destinées à servir à examiner les décisions ou les actions des autorités de la concurrence à l’échelle internationale.
21. Le Bureau est d’avis que les renseignements confidentiels obtenus ou reçus par le commissaire devraient être protégés plus efficacement contre la communication dans les procédures de règlement des différends internationaux. La position du Bureau est que les questions de droit et de politique de la concurrence, notamment les décisions du commissaire, sont de nature exclusivement nationale en raison des intérêts stratégiques nationaux importants qu’elles représentent, et que tout différend concernant l’administration ou l’application du droit canadien de la concurrence devrait être réglé par les tribunaux canadiens (et non par un organisme international).
22. Le Bureau a collaboré avec des experts en droit commercial du ministère des Affaires mondiales afin d’élaborer un libellé pour le chapitre sur les exceptions et dispositions générales de nos accords commerciaux, notamment l’ACEUM, pour faire en sorte que le Bureau ne soit pas tenu de communiquer des renseignements confidentiels pendant les procédures commerciales, comme le règlement des différends ou les travaux des comités. Cette disposition énonce que l’accord

    « [...] n’a pas pour effet d’obliger une Partie à fournir des renseignements ou à permettre l’accès à des renseignements dont la divulgation serait contraire à son droit, ferait obstacle à l’application de ses lois, serait autrement contraire à l’intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises particulières, qu’elles soient publiques ou privées ».

Étude de cas : Prescriptions de résultats et chapitre sur l’investissement de l’ACEUM

23. Un autre exemple démontrant l’importance du suivi des questions transversales peut être tiré du chapitre sur l’investissement, qui vise à faciliter l’investissement transfrontalier et à minimiser les obstacles qui empêcheraient l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la conduite, l’exploitation, la vente ou toute autre disposition des investissements sur le territoire d’une partie.
24. Bien que ces dispositions soient essentielles au succès du libre-échange et qu’elles facilitent les possibilités d’investissement au sein des économies des parties, le Bureau collabore avec le négociateur principal pour veiller à ce que ces obligations n’empêchent ou n’entravent pas l’application des lois canadiennes de la concurrence. Plus précisément, l’article 14.10 de l’ACEUM sur les prescriptions de résultats prévoit des exemptions qui permettent aux autorités de la concurrence d’imposer des engagements ou des conventions d’expédient destinés à traiter les allégations de violation des lois sur la concurrence, même si ces prescriptions (comme les dessaisissements) peuvent imposer des conditions à des investissements internationaux.
25. Lorsqu’il y a des répercussions sur la concurrence, le Bureau collabore étroitement avec le ministère responsable de la négociation du texte correspondant et consulte les provinces, le cas échéant. Cette approche unique crée une convergence à l’échelle du gouvernement canadien et vise à tenir tous les intervenants concernés au courant de la façon dont tous les engagements pris dans les ALE pourraient influer sur leur travail et leurs mandats individuels. Elle permet également aux autorités compétentes de plaider en faveur de dispositions conformes aux lois existantes, atténuant ainsi le risque de litiges juridiques, et permet aux intervenants concernés de planifier les changements qui surviendront une fois que l’ALE entre en vigueur.

6. Conclusion

26. La négociation de résultats ambitieux dans les chapitres sur la politique en matière de concurrence présente des avantages importants pour les autorités de la concurrence. La promotion d’institutions et de cadres juridiques solides au moyen d’ALE favorise la convergence du droit et de la politique en matière de concurrence et, par conséquent, l’égalité des chances pour les entreprises canadiennes à l’étranger et les entreprises qui cherchent à faire des affaires au Canada.
27. En l’absence d’un droit international de la concurrence, ces accords peuvent garantir que les autorités de la concurrence appliqueront le droit et la politique de la concurrence d’une manière compatible avec les principes de transparence, de non-discrimination et d’équité procédurale. De plus, les ALE établissent des cadres dans lesquels les autorités peuvent examiner des activités de coopération.
28. L’expérience du Canada montre également que les ALE peuvent être un moyen de modifier la loi pour permettre aux autorités de la concurrence de s’acquitter de leurs obligations en vertu de ces accords.
29. 

Annexe I : Liste des accords de libre-échange (ALE) bilatéraux du Canada

*Indique que le chapitre de l’ALE sur la concurrence couvre également les entreprises d’État et les monopoles désignés.

ALE	Date d’entrée en vigueur	Chapitre sur la concurrence	Lien menant vers le chapitre sur la politique en matière de concurrence
Accord Canada–États-Unis-Mexique (ACEUM)	À déterminer	Oui	Chapitre 21 - Politique en matière de concurrence
Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP)	30 décembre 2018	Oui	Texte du PTP consolidé – Chapitre 16 – Politique en matière de concurrence
Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l'Union européenne	21 septembre 2017	Oui	Texte de l'Accord économique et commercial global – Chapitre dix-sept : Politique de la concurrence
Accord de libre-échange Canada-Ukraine (ALECU)	1er août 2017	Oui*	Texte de l'Accord de libre-échange Canada–Ukraine – Chapitre 9 : Politique de concurrence, monopoles et entreprises d'État
Accord de libre-échange Canada-Corée (ALECC)	1er janvier 2015	Oui*	Accord de libre-échange Canada - Corée
Accord de libre-échange Canada-Honduras	1er octobre 2014	Oui*	Accord de libre-échange Canada - Honduras
Accord de libre-échange Canada-Panama	1er avril 2013	Oui*	Texte de l'Accord de libre-échange entre le Canada et le Panama – Chapitre quatorze : Politique de concurrence, monopoles et entreprises d'état
Accord de libre-échange Canada-Jordanie	1er octobre 2012	Non	Accord de libre-échange Canada-Jordanie
Accord de libre-échange Canada-Colombie	15 août 2011	Oui*	Accord de libre-échange Canada-Colombie
Accord de libre-échange Canada-Pérou	1er août 2009	Oui*	Accord de libre-échange Canada-Pérou
Accord de libre-échange entre le Canada et l’Association européenne de libre-échange (AELE)	1er juillet 2009	Oui*	Le Canada et l'Association européenne de libre-échange (AELE)
Accord de libre-échange Canada-Costa Rica	1er novembre 2002	Oui	Accord de libre-échange Canada-Costa Rica
Accord de libre-échange Canada-Chili	5 juillet 1997	Oui*	Accord de libre-échange Canada-Chili
Accord de libre-échange Canada-Israël	1er janvier 1997	Oui*	Accord de libre-échange Canada - Israël
Accord de libre-échange nord-américain (ALENA)	1er janvier 1994	Oui*	Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA)

Annexe II : Principales dispositions des chapitres sur la politique en matière de concurrence du Canada

Droit de la concurrence et autorités en matière de concurrence	Exigence d’avoir une législation sur la concurrence Application de la législation à l’ensemble des activités commerciales Exemptions autorisées, mais doivent être empreintes de transparence Exigence d’avoir des autorités en matière de concurrence Non-discrimination
Équité procédurale en matière d’application des lois sur la concurrence	Divers éléments d’équité procédurale (liste non exhaustive) Transparence Délais Représentation par un avocat et privilège Confidentialité Avis et possibilité de se défendre Révision indépendante
Coopération	Encourager la coopération lors d’enquêtes — aide aux enquêtes, notification, consultation et échange de renseignements Échanger des renseignements sur la législation sur la concurrence et les politiques en matière de concurrence Permettre la coopération technique et le renforcement des capacités Reconnaître l’importance de l’OCDE et du RIC
Protection des consommateurs	Reconnaissance de l’importance de la protection des consommateurs Exigence d’avoir une législation relative à la protection des consommateurs qui couvre les activités commerciales frauduleuses ou trompeuses Reconnaissance de l’importance de la coopération, comme l’échange de renseignements liés aux plaintes et d’autres renseignements
Transparence	Reconnaissance de l’importance de la transparence Obligation d’échanger des renseignements entre les parties
Consultations	Mécanisme de consultation fourni pour régler les questions découlant du chapitre
Non-application du règlement des différends	Élément exclu de toutes les formes de règlement des différends

Annexe III : Questions transversales et liens menant vers la politique en matière de concurrence

Cette liste n’est pas exhaustive et renferme des exemples de chapitres qui se recoupent au sujet de la concurrence du point de vue du Canada.

Question transversale par chapitre	Lien concernant la protection de la concurrence ou des consommateurs
Préambule	Texte général sur la compétitivité et la façon de veiller à ce que les avantages découlant de la libéralisation du commerce ne soient pas compensés par des activités anticoncurrentielles.
Définitions générales	S’appliquent généralement à tous les chapitres très importants pour assurer la cohérence et l’applicabilité avec le chapitre sur la politique en matière de concurrence.
Transparence et lutte contre la corruption	La transparence est un article du chapitre sur la politique en matière de concurrence, il est donc important d’assurer la cohérence des engagements. Les dispositions concernant la lutte contre la corruption peuvent impliquer le truquage d’offres et d’autres activités de lutte contre les cartels.
Comités	En règle générale, ils ne traitent pas de questions relatives à la concurrence, mais certains ALE plus anciens le font. Utiles pour informer les commissions conjointes des ALE des activités de coopération telles que la signature d’instruments de coopération en matière de concurrence.
Coopération	La coopération est un article du chapitre sur la politique en matière de concurrence, il est donc important d’assurer la cohérence des engagements.
Exceptions et dispositions générales	Concernent la communication de renseignements.
Obstacles techniques au commerce	Peut impliquer les autorités de la concurrence qui sont responsables de la réglementation sur l’étiquetage.
Marchés publics	Peut impliquer la lutte contre les cartels.
Commerce numérique ou électronique	Implique la protection des consommateurs, qui est également abordée dans le chapitre sur la politique en matière de concurrence.
Investissement	Nécessité d’assurer une exclusion adéquate pour permettre des recours en matière de droit de la concurrence.
Bonnes pratiques en matière de réglementation	Peuvent inclure un libellé sur la façon d’éviter les restrictions inutiles à la concurrence.
Propriété intellectuelle	Nécessité d’assurer une exclusion adéquate pour permettre des recours en matière de droit de la concurrence.
Environnement	Peut inclure des dispositions relatives aux mesures volontaires sur la promotion des biens environnementaux. Il est important d’assurer le respect des lois sur les pratiques commerciales trompeuses.
Entreprises d’État et monopoles désignés	Parfois traitées dans un seul chapitre de la politique en matière de concurrence.