Mémoire du bureau de la concurrence à la table ronde du groupe de travail no3 de l’OCDE sur « L’Accès au dossier et protection de l’information confidentielle »

Le 2 decembre 2019

Sur cette page :

  1. Présentation
  2. Aperçu des dispositions sur la confidentialité de la Loi
  3. Affaires civiles relatives à l’application de la loi
  4. Affaires criminelles relatives à l’application de la loi
  5. Mesures visant à protéger l’information confidentielle
  6. Revendications du privilège
  7. Accès par des parties privées
  8. Conclusion

1. Présentation

Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de présenter ce mémoire à la Table ronde du Groupe de travail no 3 de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur l’accès au dossier et la protection de l’information confidentielle.

Le Bureau, dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), est un organisme indépendant d’application de la loi du gouvernement fédéral du Canada responsable de l’administration et de l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») et de certaines autres lois. Dans le cadre de son mandat, le Bureau s’emploie à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.

Dans le cadre de l’exercice de ses fonctions aux termes de la Loi, le Bureau a souvent en sa possession ou à sa disposition des renseignements confidentiels, par l’intermédiaire de l’utilisation de pouvoirs formels ou de la transmission de renseignements à titre volontaire. Ces renseignements proviennent de sources variées, y compris de personnes qui présentent des plaintes, des informateurs, des demandeurs d’immunité et de clémence, des fournisseurs, des clients, des experts sectoriels et des organismes canadiens ou étrangers chargés de l’application de la loi. Sans l’accès aux dits renseignements, le Bureau ne peut pas assurer et contrôler efficacement l’application de la Loi.

Le présent mémoire traite de la façon dont le Bureau protège l’information obtenue dans le cadre de ses enquêtes et décrit la façon dont il aborde l’accès au dossier dans les affaires civiles et criminelles.

2. Aperçu des dispositions sur la confidentialité de la Loi

Étant donné l’importance de traiter les renseignements confidentiels de façon responsable et conformément aux lois canadiennes, le Bureau a produit un Bulletin d’information sur la communication de renseignements confidentiels aux termes de la Loi sur la concurrence. Le Bulletin note que le cadre législatif qui guide les communications du Bureau avec les parties et les autres intervenants est régi par le paragraphe 10(3) et l’article 29 de la Loi.

L’article 10 de la Loi prévoit la tenue d’enquêtes par le commissaire, et le paragraphe 10(3) exige que toutes les enquêtes soient menées en privé. Dans la pratique, le Bureau accorde aussi cette protection à l’ensemble des examens préliminaires effectués afin de déterminer si le commissaire a des motifs d’entamer une enquête.

L’article 29 impose des obligations de confidentialité aux personnes qui exercent des fonctions liées à l’application ou au contrôle de l’application de la Loi et protège les renseignements obtenus par le Bureau ou fournis au Bureau, notamment l’identité des personnes qui ont fourni les renseignements et tout renseignement qui pourrait révéler leur identité.

Exceptions à l’article 29

L’article 29 accorde au Bureau la discrétion de communiquer des renseignements dans quatre situations bien circonscrites :

  • communication de renseignements à un organisme canadien chargé de l’application de la loi;
  • communication de renseignements qui sont devenus publics;
  • communication de renseignements autorisée par la personne les ayant fournis;
  • communication de renseignements visant à assurer ou à contrôler l’application de la Loi.

L’article 29 n’exige pas du Bureau qu’il donne un avis à toute personne ayant fourni des renseignements confidentiels au Bureau avant d’exercer son pouvoir discrétionnaire de communiquer des renseignements aux termes de ces exceptions. En règle générale, le Bureau ne donne pas un tel avis, car le processus d’enquête en serait entravé de façon déraisonnable.

Mise en commun de l’information avec d’autres administrations

La communication de renseignements aux fins de l’application ou du contrôle de l’application de la Loi permet la communication aux partenaires internationaux. Dans tous les cas où des renseignements confidentiels sont communiqués à une autorité étrangère, le Bureau cherche à protéger la confidentialité des renseignements au moyen d’instruments internationaux formels ou d’assurances obtenues de l’autorité étrangère.

Le Bureau exige aussi que l’utilisation des renseignements confidentiels par l’autorité étrangère soit limitée aux fins bien précises pour lesquelles ils sont fournis. Tout renseignement communiqué à une autorité étrangère aux termes d’un instrument de coopération bilatéral ou multilatéral est visé par les mesures précises de respect de la confidentialité contenues dans cet instrument, de même que par celles qui figurent dans la Loi et dans d’autres lois nationales. De façon générale, lorsqu’aucun instrument de coopération bilatéral ou multilatéral n’est en vigueur, le Bureau ne communique pas de renseignements protégés par l’article 29 à moins d’être pleinement satisfait des assurances fournies par l’autorité étrangère en ce qui concerne la protection de la confidentialité des renseignements et l’utilisation qui en sera faite.

Le Bureau ne divulgue à aucun organisme étranger d’application de la loi l’identité d’un demandeur d’immunité ou de clémence ou l’information qu’il a communiquée, à moins que le demandeur n’y consente ou que la loi l’exige (p. ex. en vertu d’une ordonnance rendue par un tribunal canadien compétent).

3. Affaires civiles relatives à l’application de la loi

Au Canada, les affaires civiles d’application de la loi sont entendues par un tribunal provincial ou par le Tribunal de la concurrence, qui est un tribunal spécialisé ayant compétence pour les demandes civiles présentées en vertu de la Loi. Les processus généraux de communication préalable reflètent ceux de la Cour fédérale du Canada. Le Bureau a l’obligation de rechercher et de divulguer tous les documents en sa possession ou sous son contrôle qui sont pertinents aux procédures.

Conseils du Tribunal de la concurrence

En mars 2018, le Tribunal de la concurrence a mis à jour sa Directive de pratique relative au dépôt de documents confidentiels et publics auprès du Tribunal. La directive de pratique met particulièrement l’accent sur la façon dont la mise en évidence et la rédaction des renseignements confidentiels doivent être effectuées. Les procédures devant le Tribunal comprennent habituellement trois catégories de documents :

  1. Les documents « publics » contenant les renseignements qui sont publics et qui peuvent être communiqués à toute personne;
  2. Les documents « confidentiels de niveau A » contenant des renseignements qu’une partie considère être confidentiels et qui peuvent uniquement être communiqués
    1. à l’avocat externe des parties et son personnel et
    2. aux experts dont les services ont été retenus par une partie et qui ont signé un engagement de confidentialité;
  3. Les documents « confidentiels de niveau B » contenant des renseignements qu’une partie considère être confidentiels et qui peuvent être communiqués
    1. aux personnes qui ont accès aux documents confidentiels de niveau A et
    2. à un nombre limité de représentants désignés d’une partie qui ont signé un engagement de confidentialité.

Les définitions de ce qui constitue une information confidentielle, des renseignements confidentiels considérés comme étant de « niveau A » ou de « niveau B » et une personne admissible à titre de représentant désigné, ainsi que les exigences de tout engagement de confidentialité, varient d’un cas à l’autre et sont habituellement décrites dans une ordonnance de confidentialité rendue par le Tribunal.

Toutes les parties comparaissant devant le Tribunal sont tenues de respecter les instructions contenues dans la directive de pratique lorsqu’elles déposent des documents contenant des renseignements confidentiels, les présentent en preuve ou les versent autrement au dossier. La directive de pratique s’applique tant aux documents électroniques qu’aux documents papier déposés auprès du Tribunal.

4. Affaires criminelles relatives à l’application de la loi

Les complots entre concurrents pour fixer les prix, attribuer les marchés ou restreindre la production, le truquage des offres et certaines formes de publicité trompeuse (indications sensiblement fausses ou trompeuses qui sont faites sciemment et imprudemment au public) sont des infractions criminelles en vertu de la Loi.

Pour les affaires relatives à la concurrence, la communication de renseignements implique une relation tripartite entre le Bureau, la Couronne (représentée par le Service des poursuites pénales du Canada, ou « SPPC ») et l’accusé. La relation entre le Bureau et le SPPC est décrite dans un protocole d’entente signé le 13 mai 2010. La partie 4 du protocole d’entente porte sur la communication de la preuve.

Comme décrit dans le Guide du SPPC, l’arrêt de principe sur les obligations de divulgation de la Couronne, R. c. Stinchcombe, explique ce qui suit :

« La Couronne a l’obligation générale de divulguer tout ce qu’elle envisage d’utiliser au procès et particulièrement tous les éléments de preuve qui peuvent aider l’accusé, même si la Couronne n’envisage pas de les déposer en preuve. »

Lors de la divulgation, le Bureau doit communiquer l’existence de tous les documents considérés comme des « fruits de l’enquête » à la Couronne aux fins de transmission à l’accusé. Le Bureau doit donc compiler une documentation de divulgation qui classe tous les documents dans l’une des trois catégories suivantes : pas manifestement sans pertinence (ou « pertinent »), protégé par un privilège ou sans pertinence. Le deuxième élément de la divulgation est le processus connu sous le nom de « production »; il fait intervenir la communication de copies des documents pertinents à l’accusé par la Couronne. À l’heure actuelle, dans la plupart des cas, la production consiste à transmettre à l’accusé des copies électroniques des documents pertinents. Même si les documents protégés par un privilège ou sans pertinence ne seront pas transmis à l’accusé, celui-ci doit être informé de leur existence.

Les renseignements complémentaires pertinents obtenus par la Couronne doivent eux aussi être communiqués à l’avocat de l’accusé.

5. Mesures visant à protéger l’information confidentielle

Même dans le cas de procédures formelles devant le Tribunal de la concurrence ou les tribunaux, lorsqu’il faut utiliser des renseignements confidentiels, le Bureau s’efforce d’éviter la divulgation de renseignements si, ce faisant, il n’entrave pas l’application ou le contrôle de l’application de la Loi. Les mesures possibles comprennent les ordonnances de mise sous scellés, les ordonnances de confidentialité, les annexes confidentielles à des documents publics et les procédures à huis clos. Ces mesures relèvent en dernier ressort du Tribunal de la concurrence ou des tribunaux.

Programmes d’immunité et de clémence

À la suite d’une décision de la Cour supérieure de l’Ontario concernant le statut des témoins, en mars 2019, le SPPC et le Bureau ont mis à jour les Programmes d’immunité et de clémence pour clarifier le statut des témoins coopérants. La mise à jour comprend des révisions visant à préciser que, nonobstant toute observation faite par le Bureau ou d’autres au sujet de la confidentialité de l’identité et des renseignements, rien dans les programmes ne confère le statut d’informateur confidentiel à une partie coopérante. Bien que le SPPC et le Bureau garderont l’identité d’une partie coopérante confidentielle dans certaines circonstances, l’identité d’une partie coopérante et tout renseignement susceptible de permettre de les identifier ne sont pas assujettis au privilège relatif aux informateurs.

Dénonciation

Aux termes de l’article 66.1 de la Loi (qui contient les dispositions relatives la dénonciation), toute personne qui a des motifs raisonnables de croire qu’une autre personne a commis une infraction à la Loi, ou a l’intention d’en commettre une, peut communiquer au Bureau des données détaillées sur la question et exiger l’anonymat relativement à sa dénonciation. Le Bureau est tenu de garder confidentielle l’identité du dénonciateur auquel l’assurance de l’anonymat a été donnée.

6. Revendications du privilège

Dans le contexte d’un litige civil, le cas échéant, le commissaire peut invoquer le privilège juridique pour soustraire les documents applicables à l’enquête préalable. Un certain nombre de privilèges génériques ont été reconnus au Canada, notamment le secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige, le privilège relatif aux informateurs et le privilège relatif au règlement des différendsNote de bas de page 1.

En plus des privilèges susmentionnés, le commissaire a toujours cherché à se prévaloir d’un privilège d’intérêt public objectif pour protéger la divulgation de certains renseignements fournis par des tiers. Toutefois, en janvier 2018, la Cour d’appel fédérale a tranché que le commissaire ne pouvait plus invoquer un privilège d’intérêt public objectif pour empêcher la divulgation de renseignements provenant de tiers. Le commissaire doit plutôt justifier le privilège d’intérêt public revendiqué au cas par cas ou document par document.

7. Accès par des parties privées

Aux termes de l’article 36 de la Loi, les particuliers peuvent intenter des actions en justice pour obtenir des indemnités compensant les dommages subis par suite d’un comportement allant à l’encontre d’une disposition de la partie VI de la Loi ou du défaut d’une personne d’obtempérer à une ordonnance rendue par le Tribunal de la concurrence ou un tribunal en vertu de la Loi. Afin de clarifier son approche à l’égard des demandes d’accès à l’information présentées par des parties privées, le Bureau a publié un document d’orientation intitulé Demandes de renseignements présentées par des parties privées dans le cadre d’actions aux termes de l’article 36 de la Loi sur la concurrence.

Les personnes qui songent à intenter des actions aux termes de l’article 36 peuvent croire que le Bureau possède des renseignements, comme des renseignements obtenus dans le cadre de pouvoirs formels d’enquête, qui peuvent être pertinents à leurs réclamations. Il importe toutefois de signaler que l’article 36 n’accorde pas un droit général d’accès aux documents que le Bureau possède ou contrôle.

Afin de protéger l’indépendance dont il a besoin pour s’acquitter efficacement de son mandat et de protéger l’intégrité de son processus d’enquête ainsi que la confidentialité des renseignements qu’il a en sa possession, le Bureau ne fournit pas volontairement de renseignements aux personnes qui intentent ou songent à intenter une action aux termes de l’article 36.

Si une assignation lui est signifiée, le Bureau informe le fournisseur de renseignements et s’oppose aux assignations concernant la production de renseignements si la conformité à ces dernières pouvait nuire à la poursuite d’une enquête en cours ou nuire d’une autre façon à l’administration ou à l’application de la Loi. Si son opposition échoue, le Bureau sollicite une ordonnance judiciaire de protection en vue de préserver la confidentialité des renseignements en question.

8. Conclusion

Le Bureau a l’obligation légale de mener ses enquêtes en privé et de préserver la confidentialité des renseignements qu’il reçoit en vertu de la Loi. Le Bureau est déterminé à traiter les renseignements confidentiels de façon responsable et conformément à la loi, car le maintien de la confidentialité est essentiel pour la capacité du Bureau d’assumer ses responsabilités aux termes de la Loi et de maintenir son intégrité en tant qu’organisme d’application de la loi.

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