Mémoire présenté par le Bureau de la concurrence à la table ronde du comité de la concurrence de l’OCDE sur les « fusions verticales dans les secteurs de la technologie, des médias et des télécommunications »

Le 7 juin 2019

Sur cette page :

  1. Introduction
  2. Analyse d’une fusion
  3. Les mesures correctives en matière de fusions dans le contexte canadien
  4. Fusions verticales dans les secteurs des médias et des télécommunications
  5. Conclusion

1. Introduction

  1. Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de présenter ce mémoire à la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE sur les « fusions verticales dans les secteurs de la technologie, des médias et des télécommunications » tenue le 7 juin 2019.
  2. Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau est un organisme indépendant d’application de la loi du gouvernement fédéral du Canada responsable d’assurer et de contrôler l’application de la Loi sur la concurrence et de certaines autres lois. Dans le cadre de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.
  3. Le présent mémoire décrit l’approche analytique du Bureau à l’égard des fusions verticales, notamment en donnant des exemples de fusions verticales que le Bureau a examinées dans les secteurs des médias et des télécommunications, et l’approche corrective du Bureau à l’égard des fusions verticales qui ont posé des problèmes de concurrence.

2. Analyse d’une fusion

  1. Lorsqu’il examine les fusions, le Bureau évalue si une fusion ou un projet de fusion aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, conformément aux facteurs énoncés dans le document Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi (les « LDAL F »). Le Bureau conclut qu’une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence s’il établit, comme l’indique le paragraphe 44 de l’arrêt Tervita Corp. c. Canada, qu’elle a « vraisemblablement pour effet de “créer, de maintenir ou d’accroître la capacité de l’entité fusionnée d’exercer une puissance commerciale, unilatéralement ou de concert avec d’autres entreprises” ». Comme l’indique le paragraphe 2.2 des LDAL-F, le Bureau évaluera les effets d’une fusion sur la concurrence en examinant principalement les effets de la fusion sur les prix et la production, mais aussi ses effets sur d’autres dimensions de la concurrence, comme la qualité, le choix des produits, le service et l’innovation.
  2. Bien que la majorité des examens de fusions effectués par le Bureau évaluent les effets de la perte de concurrence entre concurrents directs (« fusions horizontales »), le Bureau analyse également les effets sur la concurrence des fusions entre des entreprises qui produisent des produits à différents niveaux de la chaîne d’approvisionnement (« fusions verticales »).
  3. Les LDAL-F reconnaissent que les fusions non horizontales sont généralement moins susceptibles d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence que les fusions horizontales, et que ces fusions peuvent donner lieu à des gains en efficience importants. Par exemple, comme l’indique la note 52 des LDAL-F, une concentration verticale peut permettre à l’entreprise fusionnée de supprimer ou « d’internaliser » une double marginalisation existante, car aucune majoration des prix des biens de l’entreprise en amont à l’intention de son partenaire de fusion en aval n’est nécessaire.
  4. Toutefois, les LDAL-F reconnaissent également que les fusions non horizontales, y compris les fusions verticales, peuvent avoir des effets anticoncurrentiels dans certaines circonstances. En particulier, en ce qui concerne le préjudice concurrentiel potentiel résultant des effets unilatéraux des fusions non horizontales, il est écrit au paragraphe 11.4  :

    « Une fusion non horizontale peut nuire à la concurrence si l’entreprise fusionnée est en mesure de limiter ou d’éliminer l’accès des entreprises rivales aux intrants ou aux marchés, réduisant ou éliminant ainsi la capacité des entreprises rivales ou leur intérêt à se livrer concurrence. »

  5. Dans son analyse des effets unilatéraux des fusions verticales, le Bureau examine trois questions interdépendantes :
    1. si l’entreprise issue de la fusion est en mesure de nuire à ses concurrents;
    2. si l’entreprise issue de la fusion est incitée à le faire (c.-à-d. si c’est rentable); et
    3. si les mesures prises par l’entreprise issue de la fusion seraient suffisantes pour empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence. Le Bureau qualifie cette capacité à nuire à ses rivaux de « forclusion ».
  6. Comme l’indique le paragraphe 11.7 des LDAL-F, le Bureau tient compte de quatre grandes catégories de forclusion lorsqu’il analyse les fusions verticales. Il s’agit :
    1. de la forclusion totale des intrants, lorsque l’entreprise fusionnée refuse de fournir des intrants à des fabricants rivaux qui lui font concurrence sur le marché en aval;
    2. de la forclusion partielle des intrants, lorsque l’entreprise fusionnée augmente le prix qu’elle impose pour fournir des intrants à des fabricants rivaux qui lui font concurrence sur le marché en aval;
    3. de la forclusion totale du client, lorsque l’entreprise fusionnée refuse d’acheter les intrants d’un rival en amont; et
    4. de la forclusion partielle du client, qui se produit lorsque l’entreprise fusionnée est un distributeur et peut défavoriser les rivaux en amont dans la distribution et la revente de leurs produits.
  7. Outre les effets unilatéraux, le Bureau examine également le risque de préjudice concurrentiel potentiel résultant d’une fusion non horizontale en raison d’effets coordonnés, qui pourrait découler du fait que la fusion crée une transparence accrue des prix sur le marché ou qu’elle offre des moyens supplémentaires pour l’entreprise fusionnée de sanctionner les écarts par rapport au comportement coordonné. Dans son évaluation d’une fusion non horizontale, le Bureau examine également si la fusion peut accroître les entraves à l’accès pour les entreprises qui ne sont pas intégrées verticalement.

3. Les mesures correctives en matière de fusions dans le contexte canadien

  1. Le commissaire ne peut interdire unilatéralement une fusion ou imposer des mesures correctives aux parties à une fusion. Dans la grande majorité des cas de fusion dans lesquels le commissaire conclut qu’une transaction aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, des mesures correctives sont officialisées dans une entente entre le commissaire et les parties à la transaction. Ces consentements sont enregistrés auprès du Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») et ont la même valeur et produisent les mêmes effets qu’une ordonnance du Tribunal.Note de bas de page 1
  2. Bien que le Bureau n’ait jamais contesté une fusion purement verticale devant le Tribunal, il y a eu trois consentements depuis 2013 qui contiennent des mesures correctives pour contrer les effets anticoncurrentiels découlant des théories verticales du préjudice. Deux de ces mesures correctives concernent des entreprises actives dans les secteurs des médias et des télécommunications.
  3. La mesure corrective appropriée pour une transaction donnée dépendra des circonstances particulières de l’affaire et de la théorie du préjudice prise en compte. Toutefois, le Bureau préfère les mesures correctives qui sont de nature structurelle ou dont les principaux éléments sont de nature structurelle. Le Bureau estime que les mesures correctives structurelles sont plus efficaces pour un certain nombre de raisons, notamment leur coût et la certitude qu’elles apportent. Par exemple, les mesures correctives structurelles n’exigent généralement pas de surveillance à long terme après la mise en œuvre et elles apportent une solution permanente au préjudice qui aurait autrement été causé par la fusion, plutôt que d’apporter une solution temporaire. En outre, une mesure corrective structurelle s’attaque à la fois à la capacité et la motivation de l’entreprise fusionnée à nuire à ses concurrents, tandis qu’une mesure corrective comportementale s’attaque uniquement à sa capacité à agir conformément à cette motivation. Néanmoins, les mesures correctives pour les fusions verticales au Canada ont comporté une combinaison de composantes structurelles, quasi-structurelles et comportementales.
  4. Au Canada, une mesure corrective structurelle a été appliquée pour s’attaquer à des problèmes de concurrence découlant d’une fusion verticale lorsqu’il a été déterminé que l’entreprise fusionnée aurait la capacité et la motivation nécessaires pour exclure unilatéralement des concurrents. Dans ces cas, l’entreprise fusionnée s’est dessaisie d’actifs qui sont essentiels à la capacité des concurrents de participer au marché touché par la fusion.
  5. Le Bureau a également appliqué des mesures correctives comportementales pour contrer les préjudices concurrentiels causés par des fusions verticales. Par exemple, des pare-feu entre les différentes parties d’une entreprise ont été inclus dans les mesures correctives pour contrer les préjudices anticoncurrentiels découlant d’une coordination accrue entre des entreprises sur un marché. Les pare-feu peuvent répondre aux problèmes de concurrence liés à la coordination en limitant la capacité d’une entreprise d’accéder aux renseignements sensibles sur le plan de la concurrence d’un rival ou en empêchant l’utilisation de l’entité en aval pour faciliter la communication de renseignements confidentiels entre la nouvelle entité et ses concurrents. Les pare-feu limitent ce préjudice en empêchant l’échange de renseignements confidentiels entre les unités fonctionnelles et en limitant la façon dont les unités fonctionnelles ou les entreprises interagissent.
  6. L’établissement et l’application d’un pare-feu peuvent s’avérer difficiles lorsque les entreprises qui fusionnent se regroupent en une seule entité. Concevoir un pare-feu qui restreint la circulation de l’information de manière à ce que la mesure corrective soit efficace sans entraver les activités de l’entreprise fusionnée exige une connaissance approfondie de la structure prévue de l’entreprise intégrée. Il est probable que, avant la transaction, les parties à la fusion n’aient pas déterminé la structure précise de leurs activités regroupées après la transaction de concentration. Par conséquent, il y aura probablement des difficultés imprévues pendant toute la durée de la mesure corrective à mesure que les parties à la fusion intégreront et ajusteront leur entreprise. De plus, l’application des pare-feu exige généralement qu’un tiers surveillant, payé par l’entreprise fusionnée, mais relevant du commissaire, veille au respect continu du consentement en supervisant l’utilisation des renseignements à accès restreint au sein de l’entreprise. Le contrôleur est également responsable de signaler au Bureau les infractions ou les infractions potentielles.

4. Fusions verticales dans les secteurs des médias et des télécommunications

  1. Le Bureau a examiné un certain nombre de fusions verticales dans les secteurs des médias et des télécommunications. Par exemple, dans le domaine de la radiodiffusion, le Bureau a examiné les fusions qui touchent plusieurs échelons de la chaîne d’approvisionnement en programmation télévisuelle, y compris des sociétés de production télévisuelle qui créent du contenu, des agrégateurs de programmation télévisuelle qui possèdent et exploitent des canaux de télévision et des sociétés de distribution de télévision qui fournissent des services de programmation aux consommateurs. De même, le Bureau a étudié des fusions auxquelles ont pris part des participants à différents échelons de la chaîne d’approvisionnement des télécommunications, notamment des propriétaires et des exploitants d’infrastructures de télécommunications, des fournisseurs de services téléphoniques et Internet et des exploitants de magasins de détail de téléphones sans fil.
  2. Dans chacun de ces examens, le Bureau s’est demandé si les concurrents étaient susceptibles d’être partiellement ou totalement exclus des intrants de l’entreprise fusionnée. Dans certains cas, le Bureau a également examiné d’autres théories du préjudice causé par les relations verticales, comme la question de savoir si une fusion augmente la probabilité de coordination entre les entreprises ou si la fusion augmente l’accès des entreprises fusionnées aux renseignements commerciaux confidentiels des entreprises rivales.
  3. Le reste du présent mémoire portera sur des cas passés dans les secteurs des médias et des télécommunications où le Bureau s’est penché sur des théories verticales du préjudice. Comme nous l’avons mentionné, le Bureau a conclu deux consentements pour des fusions verticales dans les secteurs des médias et des télécommunications depuis 2013 (Bell/Astral et Bell/Rogers/GLENTEL). Dans deux autres cas, le Bureau a effectué des examens détaillés des problèmes verticaux que pourraient susciter des fusions dans ces secteurs. Dans Bell Aliant/Ontera, les parties à la fusion se sont volontairement engagées à résoudre les problèmes de concurrence soulevés par le Bureau, tandis que dans TVA/Vision Globale, le Bureau a finalement conclu que la forclusion par l’entité fusionnée n’aurait vraisemblablement pas pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Transaction Bell/Astral

  1. Dans le cadre de l’examen de 2013 de l’acquisition d’Astral Media inc.Astral ») par BCE inc. (« Bell »), le Bureau a évalué si la transaction pourrait donner à Bell la capacité et la motivation nécessaires pour exclure ses concurrents en matière de distribution de télévision du portefeuille de canaux de télévision d’Astral. Avant la transaction, Astral n’était pas intégrée verticalement et était le plus important propriétaire indépendant au Canada de chaînes spécialisées et payantes, qui étaient exploitées sous licence par des télédistributeurs, dont Bell. Bell est la plus grande entreprise de télécommunications du Canada et détenait une participation dans plus de 30 chaînes de télévision spécialisées avant la transaction. Au moment de la transaction, Bell était l’un des plus importants télédistributeurs au Canada.
  2. Étant donné qu’Astral n’était pas intégrée verticalement avant la transaction, elle n’avait aucun intérêt économique à exclure les distributeurs. De plus, le portefeuille d’Astral comprenait de nombreuses chaînes qui étaient très importantes pour les télédistributeurs. De son côté, Bell avait avant la transaction une motivation à désavantager les télédistributeurs concurrents en ce qui a trait à la fourniture de son propre portefeuille de canaux de télévision. Par conséquent, le Bureau a conclu qu’à la suite de la transaction, Bell serait également incitée à tirer parti du portefeuille d’Astral pour désavantager ses concurrents en aval.
  3. Bell et le commissaire ont convenu d’une mesure corrective structurelle en vertu de laquelle Bell était tenue de se départir de six chaînes spécialisées de langue anglaise et de sept de langue française. Les canaux cédés, dont certains étaient considérés comme « incontournables » par les télédistributeurs, ont réduit les parts de Bell dans la programmation et les services spécialisés après la fusion, réduisant ainsi la capacité de Bell d’augmenter les coûts de ses concurrents dans le secteur de la distribution de télévision et de limiter la capacité des concurrents actuels et futurs à innover en lançant de nouveaux services de programmation et en distribuant les services selon de nouvelles méthodes. La mesure corrective a entraîné la vente des canaux dessaisis à Corus Entertainment inc., une entreprise de médias qui n’est pas intégrée verticalement en aval dans la distribution de contenu télévisuel et qui n’aurait aucune incitation économique à nuire aux autres télédistributeurs.

Bell Aliant/Ontera

  1. En 2014, le Bureau a examiné l’acquisition d’O.N.Tel inc. (« Ontera ») par Bell Aliant Communications régionales inc. (« Bell Aliant »), qui concernait deux fournisseurs de services de télécommunications aux collectivités rurales. En particulier, le Bureau a évalué si, après la fusion, Bell Aliant aurait la capacité et la motivation nécessaires pour empêcher partiellement ou totalement ses concurrents d’avoir accès à l’infrastructure à fibres optiques d’Ontera. Avant la transaction, Bell Aliant était une compagnie de téléphone intégrée verticalement capable de se fournir elle-même ses propres services de liaison, tandis qu’Ontera n’était pas intégrée verticalement et fournissait plutôt des services de liaison aux concurrents de Bell Aliant dans divers marchés locaux. Le Bureau craignait que cette forclusion ne nuise à la capacité de ces concurrents locaux de concurrencer efficacement Bell Aliant, ce qui entraînerait une hausse des prix, une diminution du choix et une baisse de la qualité des services de télécommunications filaires.
  2. Pour apaiser les inquiétudes du Bureau, Bell a accepté un contrat de 20 ans qui accordait à Eastlink un accès irrévocable à deux des quatre lignes de télécommunications par fibres optiques d’Ontera. Cette mesure corrective, qui accordait des droits d’accès sans discrimination à l’infrastructure d’Ontera, présentait bon nombre des avantages d’une mesure structurelle en ce sens qu’elle n’exigeait pas de surveillance et n’imposait aucune restriction sur le comportement des concurrents.

TVA/Vision Globale

  1. Le Bureau a également étudié une théorie du préjudice fondée sur la forclusion des intrants dans le cadre de l’examen de l’acquisition de Vision Globale A.R. ltée (« Vision Globale ») par Groupe TVA inc. en 2014. (« TVA »). Plus précisément, le Bureau s’est demandé si TVA, un important télédiffuseur de langue française exploitant six chaînes de télévision conventionnelles et huit chaînes spécialisées, aurait la capacité et la motivation, après la transaction, d’exclure d’autres producteurs de télévision des services de Vision Globale, un fournisseur de services de production et de postproduction établi au Québec. Avant la transaction, TVA était déjà intégrée verticalement et possédait des actifs de production qui étaient principalement utilisés dans la production de contenu pour ses propres réseaux de télévision. Finalement, le Bureau a conclu qu’il y avait suffisamment de concurrence pour les services de production et de postproduction pour que TVA n’ait pas la capacité d’exclure d’autres producteurs de télévision après la transaction.

Bell/Rogers/GLENTEL

  1. Le Bureau a étudié deux théories verticales du préjudice dans le secteur des télécommunications dans le cadre de son examen de l’acquisition en 2015 de GLENTEL inc. (« GLENTEL »), un détaillant de produits et services sans fil, par Rogers Communications inc.Rogers ») et Bell, deux grandes sociétés de télécommunications intégrées qui, entre autres, fournissent des services sans fil aux consommateurs canadiens. En particulier, le Bureau s’est demandé si Rogers et Bell auraient la capacité et la motivation, après la fusion, d’exclure les fournisseurs de services sans fil concurrents des points de vente au détail de GLENTEL et si l’acquisition permettrait une coordination par la communication d’information.
  2. Dans le cadre de son examen, le Bureau a conclu que la preuve n’appuyait pas la théorie du préjudice fondée sur la forclusion. En particulier, le Bureau a constaté que GLENTEL ne vendait habituellement que les produits de Bell et de Rogers avant la transaction et qu’un certain nombre de canaux de vente au détail autres que GLENTEL s’offraient aux entreprises de télécommunications sans fil. Comme mentionné, l’autre théorie du préjudice étudiée par le Bureau portait sur la question de savoir si, à la lumière de l’emprise sur le marché préexistante dans le secteur des télécommunications sans fil au Canada, la propriété conjointe de GLENTEL par Bell et Rogers pourrait réduire la concurrence entre elles à l’égard des services sans fil par suite de leur accès réciproque à leurs renseignements sensibles du point de vue concurrentiel. Par exemple, Bell et Rogers pourraient obtenir un préavis des promotions ou des renseignements sur les abonnés par l’intermédiaire de GLENTEL, ce qui pourrait avoir une incidence sur l’ensemble de leurs activités et entraîner une hausse des prix des services sans fil au Canada.
  3. Compte tenu des problèmes de concurrence soulevés par cette transaction, le consentement imposait des pare-feu et un protocole de confidentialité de sorte que Bell et Rogers, concurrentes sur le marché des télécommunications sans fil, ne pouvaient échanger de l’information entre elles par l’intermédiaire des activités de détail de GLENTEL. Ces mesures de protection empêchent Bell et Rogers d’obtenir, par l’intermédiaire de GLENTEL, les renseignements sur leurs abonnés respectifs et leurs stratégies de tarification, de promotion ou de marketing prospectives. De plus, elles limitent les données historiques sur les ventes et les recettes que GLENTEL peut échanger avec Bell et Rogers. Le Bureau a nommé un contrôleur pour faire appliquer ces protocoles.

Conclusion

  1. Ce mémoire donnait un aperçu de l’approche du Canada en matière d’analyse des fusions verticales et, en particulier, des fusions dans les secteurs des médias et des télécommunications. Tout en reconnaissant que les fusions verticales sont moins susceptibles de causer des problèmes de concurrence que les fusions entre concurrents directs, l’expérience antérieure du Bureau en matière de fusions verticales démontre que celles-ci peuvent avoir des effets anticoncurrentiels importants qui exigent des mesures correctives. À l’avenir, le Bureau continuera d’examiner de près les fusions verticales et de prendre des mesures d’application de la loi, s’il y a lieu, pour lutter contre les atteintes à la concurrence.
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