Mémoire présenté par le Bureau de la concurrence à la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE sur l’octroi de licences de droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence »

Le 7 juin 2019

Sur cette page :

1. Introduction
2. Les Lignes directrices sur la propriété intellectuelle
3. L’approche particulière du Bureau en matière d’octroi de licences de droits de PI
4. L’approche illustrative du Bureau dans l’évaluation des brevets extorsionnaires et de l’extorsion de brevets
5. Cas antérieurs d’application de la loi concernant l’octroi de licences de PI
6. Conclusion

• Notes de bas de page

1. Introduction

Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de présenter ce mémoire à la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE sur « l’octroi de licences de droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence ».

Le Bureau, dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), est un organisme indépendant d’application de la loi du gouvernement fédéral du Canada responsable d’assurer et de contrôler l’application de la Loi sur la concurrence (la Loi) et de certaines autres lois^{Note de bas de page 1}. En s’acquittant de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur. Le commissaire peut présenter au Tribunal de la concurrence^{Note de bas de page 2} (le « Tribunal ») des demandes d’examen de comportements commerciaux, par exemple en cas d’abus de position dominante ou de fusion, afin qu’il tranche.

Le présent mémoire commence par un examen des Lignes directrices sur la propriété intellectuelle (LDPI) du Bureau, qui présente le contexte, les principes généraux et l’approche globale en matière d’application de la loi. L’attention est ensuite portée sur l’approche particulière du Bureau en matière d’octroi de licences de droits de propriété intellectuelle et sur l’approche illustrative utilisée pour l’évaluation de la conduite des entreprises en matière de brevets extorsionnaires et d’extorsion de brevets. Des exemples de cas antérieurs d’application de la loi en matière d’octroi de licences de droits de propriété intellectuelle sont également fournis.

2. Les Lignes directrices sur la propriété intellectuelle

2.1 Contexte

Le Bureau reconnaît l’importance de la propriété intellectuelle et des droits de propriété intellectuelle (« droits de PI ») dans l’économie du savoir d’aujourd’hui, et c’est pourquoi il s’est fixé comme priorité de clarifier cette question par le biais des Lignes directrices sur la propriété intellectuelle (LDPI). Les LDPI ont été initialement publiées en septembre 2000, puis révisées en profondeur en mars 2016 afin de fournir des détails sur l’approche du Bureau en matière d’application de la loi aux chasseurs de brevets, aux brevets essentiels à une norme, ainsi qu’à la permutation de produit et aux règlements relatifs aux brevets dans le secteur pharmaceutique. La version la plus récente des LDPI a été publiée en mars 2019. Des mises à jour mineures y ont été apportées en raison de la jurisprudence récente en matière de concurrence et de changements au cadre réglementaire du Canada concernant les produits pharmaceutiques génériques.

2.2 Principes généraux

Les Lignes directrices sur la propriété intellectuelle décrivent l’approche du Bureau en matière d’application de la loi à l’égard des pratiques commerciales touchant tous les types de droits de PI, y compris les brevets, les marques de commerce, les droits d’auteur, les dessins industriels et les topographies de circuits intégrés. Elle reconnaît également que les droits de PI englobent la protection accordée à la PI par la common law canadienne et le Code civil du Québec, y compris celle accordée aux secrets commerciaux et aux marques de commerce non déposées.

Souvent, les droits de PI encouragent la création de produits et services novateurs. Le développement de nouveaux produits et services est considéré d’un point de vue économique comme profitant à l’économie dans son ensemble. L’approche antitrust générale vise donc à préserver ces bienfaits. Ce lien fondamental est à la base des principes généraux suivants des LDPI :

1. les droits de PI et les lois sur la concurrence constituent des instruments complémentaires de la politique gouvernementale qui favorisent une économie efficace;
2. les droits de PI sont très semblables aux autres types de propriété privée en ce sens que la propriété confère une certaine exclusivité à l’utilisation;
3. un droit de PI ne confère pas nécessairement une emprise sur le marché à son titulaire^{Note de bas de page 3};
4. Dans la grande majorité des cas, l’octroi de licences de propriété intellectuelle favorise généralement la concurrence, en ce sens qu’il facilite l’utilisation plus répandue d’un droit de PI précieux par davantage de parties^{Note de bas de page 4}.

2.3 Approche globale en matière d’application de la loi

L’approche globale du Bureau en matière d’application de la loi établit une distinction entre le simple exercice d’un droit de PI et un comportement qui représente plus qu’un simple exercice. Plus précisément :

Le simple exercice d’un droit de PI est défini comme le droit du titulaire de PI d’exclure unilatéralement d’autres personnes ainsi que le droit d’utiliser ou non le droit de PI.

L’approche globale du Bureau en matière d’application de la loi est conforme à la disposition du paragraphe 79(5) de la Loi concernant l’abus de position dominante. Cette disposition prévoit que les agissements résultant du seul fait de l’exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant d’une loi en matière de propriété intellectuelle ne sont pas anticoncurrentiels.

Cette distinction a également été confirmée par la jurisprudence au Canada. Plus précisément :

1. Dans la décision relative à Télé-Direct, le Tribunal a indiqué que les préjudices concurrentiels devaient découler de quelque chose de plus que du simple refus d’octroyer une licence.
2. Dans sa décision dans l’affaire Warner, le Tribunal a jugé que le simple exercice du droit de PI de refuser de concéder une licence à un plaignant ne contrevenait pas aux dispositions générales de la Loi.
3. Dans sa décision dans l’affaire TREB, le Tribunal a statué que lorsqu’un intimé assortit l’utilisation de sa PI de conditions anticoncurrentielles, le paragraphe 79(5) ne le soustrait pas à tout examen. Le paragraphe 79(5) prévoit une exception à l’application des dispositions sur l’abus de position dominante en raison du simple exercice des droits de PI. La décision TREB a été confirmée dans une décision de la Cour d’appel fédérale (CAF). Au paragraphe 180 de sa décision, la CAF souligne que le législateur avait l’intention de protéger les droits de PI contre les allégations de conduite anticoncurrentielle dans des circonstances où le droit accordé par le législateur, en l’occurrence le droit d’auteur, est le seul objet de l’exercice ou de l’utilisation.

L’article 32 de la Loi prévoit la possibilité que le simple exercice d’un droit de PI puisse susciter des préoccupations dans certaines circonstances. En vertu de l’article 32, le procureur général peut présenter une demande de recours spécial à la Cour fédérale. Le Bureau recommande généralement que le procureur général présente une demande à la Cour fédérale en vertu de l’article 32 lorsque, à son avis, la loi pertinente en matière de PI n’offre pas de recours adéquat. De telles circonstances obligent la Cour fédérale à comparer les intérêts que représente le système de protection de la PI (et les incitatifs qu’il engendre) avec l’intérêt public pour une plus grande concurrence sur le marché particulier à l’étude. L’article 32 a été rarement utilisé^{Note de bas de page 5}.

L’approche globale du Bureau en matière d’application de la loi a été citée favorablement par la CAF, notamment au paragraphe 33 de Apotex Inc. v Eli Lily and Company, 2005 CAF 361, 2 novembre 2005.

Dans cette décision, la CAF souligne que son interprétation selon laquelle l’article 50 de la Loi sur les brevets n’immunise pas la cession de brevets d’un comportement mettant en jeu des cartels (article 45) est compatible avec les LDPI du Bureau.

3. L’approche particulière du Bureau en matière d’octroi de licences de droits de PI

Dans son l’approche de l’application de la loi décrite dans les LDPI, le Bureau considère l’octroi de licences de PI comme un comportement qui va au-delà du simple exercice d’un droit de PI. Par conséquent, l’octroi de licences de PI fait l’objet d’un examen en vertu des dispositions générales de la Loi qui mettent l’accent sur le comportement mettant en jeu des cartels (articles 45 à 47), l’abus de position dominante (articles 78 et 79), les accords ou arrangements de collaboration (article 90) et les fusions ou acquisitions (articles 92 à 95).

La section 4.1 des LDPI décrit l’approche fondée sur les effets adoptée par le Bureau pour établir si un préjudice concurrentiel découle d’un comportement comportant l’octroi de licences de droits de PI^{Note de bas de page 6}. Les principales étapes à franchir pour décider de cette question sont les suivantes :

1. Préciser la nature de la pratique en cause (par exemple, la mise en commun des licences, l’établissement de normes, les fusions, etc.);
2. Définir les marchés pertinents;
3. Déterminer si l’entreprise ou les entreprises faisant l’objet de l’examen possèdent une puissance de marché en analysant le degré de concentration et les conditions d’entrée sur les marchés pertinents ainsi que d’autres facteurs;
4. Déterminer si la pratique en cause pourrait empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence sur les marchés pertinents;
5. Tenir compte, le cas échéant, de tout motif fondé sur l’efficience ou des justifications commerciales valides.

Les LDPI indiquent que ces étapes clés s’appliquent à tous les types de comportements commerciaux et sont suffisamment souples pour tenir compte des différences entre les nombreuses formes de protection des droits de PI, ainsi qu’entre les droits de PI et les autres types de droits de propriété. Par conséquent, presque tous les types d’accords d’octroi de licence sont assujettis à un examen en vertu de la Loi.

Le paragraphe 34 des LDPI parle particulièrement des licences de propriété intellectuelle :

« Lorsqu’il évalue si un accord de licence particulier soulève un problème de concurrence, le Bureau vérifie si les modalités de la licence servent à créer, à maintenir ou à renforcer la puissance commerciale du concédant ou du licencié. Le Bureau ne considère pas comme anticoncurrentiels les accords de licence relatifs à la PI, sauf s’ils réduisent sensiblement la concurrence qui aurait probablement existé en l’absence de modalités potentiellement anticoncurrentielles de telles licences. »

L’étendue des pouvoirs d’application de la loi du Bureau en ce qui a trait à l’octroi de licences de droits de PI n’est limitée qu’en ce qui concerne les redevances et modalités afférentes découlant de toute entente collective entre sociétés déposée auprès de la Commission du droit d’auteur. Plus précisément, conformément aux paragraphes 70(1) à (3) de la Loi sur le droit d’auteur :

[c]es ententes collectives entre sociétés sont exemptées de l’application de l’article 45 de la Loi qui porte sur les types de comportements liés aux cartels suivants : fixation des prix ou de la production, répartition des ventes, territoires, clients ou marchés.

Ces ententes collectives entre sociétés concernent principalement la reproduction et la diffusion d’enregistrements sonores par des artistes musicaux, mais peuvent également s’appliquer à toute œuvre littéraire, dramatique ou artistique.

4. L’approche illustrative du Bureau dans l’évaluation des brevets extorsionnaires et de l’extorsion de brevets

Les LDPI contiennent de nombreux exemples hypothétiques de comportement commercial général en matière de PI et de l’approche adoptée par le Bureau pour examiner le comportement en vertu de la Loi. Certains de ces exemples, en particulier l’exemple 16 « Embuscade tendue au moyen d’un brevet » et l’exemple 17 « Refuser un engagement à accorder une licence », sont des exemples de comportements commerciaux où les brevetés prennent certaines mesures pour que leurs technologies brevetées soient intégrées à une norme industrielle et où il existe un risque d’établissement de brevet extorsionnaire. Dans ces circonstances, le Bureau examinerait probablement le comportement d’après la disposition de la Loi sur l’abus de position dominante (article 79)^{Note de bas de page 7}. Plus précisément, comme il est indiqué aux paragraphes 206 à 208 et 231 des LDPI :

Le Bureau considère qu’une conduite, telle une embuscade tendue au moyen d’un brevet, alors qu’on refuse un engagement à accorder une licence ou on demande une injonction après s’être engagé à concéder une licence, équivaut à « plus » que le simple exercice des droits de brevet. Par conséquent, le Bureau ne considérerait pas que l’exception évoquée s’applique, pas plus qu’il n’examinerait la conduite en vertu de l’article 32 de la Loi. Le Bureau adopterait l’approche fondée sur les effets décrite à la section 3 de ce document pour déterminer si le comportement susceptible de donner lieu à un brevet extorsionnaire a eu, a ou est susceptible d’avoir pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. L’un des principaux facteurs à prendre en considération pour trancher cette question est si, sans le comportement du titulaire du brevet, il y aurait une concurrence considérablement plus vive sur les marchés où il y a un problème de concurrence. Si le Bureau en venait à la conclusion que les éléments constitutifs du paragraphe 79(1) de la Loi étaient respectés, il chercherait probablement à négocier une mesure corrective avec l’entreprise visée par l’examen, à défaut de quoi il déposerait une demande au tribunal.

En ce qui a trait aux comportements commerciaux par lesquels des titulaires de brevets demandent une injonction après s’être engagés à concéder une licence, le Bureau reconnaît ce qui suit, tel qu’il est indiqué au paragraphe 231 des LDPI :

1. Un engagement, de la part de l’entreprise, à respecter des modalités justes, raisonnables et non discriminatoires ne signifie aucunement qu’elle s’engage à concéder une licence en échange d’aucune redevance;
2. Les entreprises peuvent investir des sommes considérables dans la recherche et le développement, de sorte qu’elles ont le droit d’exiger des redevances pour récupérer la valeur de leur investissement;
3. Les détenteurs de licence éventuels peuvent chercher à tirer profit d’engagements justes, raisonnables et non discriminatoires en ayant recours à « l’extorsion » en échange d’une redevance précise ou en refusant tout simplement d’entreprendre des négociations de bonne foi dans le domaine de la concession de licences.

En raison du problème potentiel de l’extorsion de brevets, dans son enquête visant à déterminer l’objet sous-jacent d’une demande d’injonction du titulaire d’un brevet, le Bureau chercherait des éléments de preuve pour établir si le titulaire de licence potentiel était prêt à entamer des négociations et à payer un taux juste, raisonnable et non discriminatoire.

Comme il est indiqué au paragraphe 231 des LDPI, les circonstances dans lesquelles le Bureau conclurait que la demande d’injonction pourrait être appropriée sont les suivantes :

1. lorsque l’éventuel détenteur de licence refuse de verser une redevance considérée comme étant juste, raisonnable et non discriminatoire par un tribunal ou un arbitre;
2. lorsque l’éventuel détenteur de licence ne participe pas aux négociations entourant l’octroi d’une licence;
3. lorsque l’éventuel détenteur de licence refuse, en connaissance de cause, de négocier (par exemple, en insistant sur des modalités clairement en dehors des limites de ce qui pourrait être considéré comme juste, raisonnable et non discriminatoire);
4. lorsque l’éventuel détenteur de licence n’est pas en mesure de payer les dommages (par exemple, une entreprise en faillite).

5. Cas antérieurs d’application de la loi concernant l’octroi de licences de PI

L’octroi de licences de PI dans le contexte de l’application du droit canadien de la concurrence s’est surtout produit dans le contexte de mesures correctives en matière de fusion. À cet égard, le Bureau a conclu des ententes exigeant que les parties se départissent des actifs et des droits de PI connexes lorsqu’il conclut que la fusion proposée aurait vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Voici deux exemples de ces ententes :

1. Dans l’affaire Pfizer / Wyeth, les parties, toutes deux actives dans la production et la vente de produits de santé animale, ont convenu de se départir d’un nombre important de leurs produits de santé animale et des droits de PI connexes. Pfizer a également convenu de modifier sa relation actuelle avec Laboratoires Paladin régissant la distribution, la commercialisation et la vente de son produit pharmaceutique à usage humain Estring au Canada, afin d’assurer une concurrence continue dans l’approvisionnement en produits de traitement hormonal substitutif.
2. Dans l’affaire Bayer / Monsanto, les deux parties étaient les principaux développeurs et producteurs d’intrants agricoles, notamment de semences, de caractères, de produits phytosanitaires, de traitements des semences, de produits biologiques et d’outils numériques de prise de décision pour les producteurs. Dans le cadre du règlement qu’elle a conclu avec le Bureau au sujet de son projet d’acquisition de Monsanto, Bayer a accepté de céder à BASF ses activités liées aux graines et aux caractères de canola, aux graines de soja, aux graines de carotte et à l’agriculture numérique au Canada, y compris la PI relative à ces activités. En ce qui concerne les graines et les caractères du canola, la cession comprenait non seulement le portefeuille exclusif de Bayer en matière de génétique et de caractères du canola, mais aussi les installations mondiales de recherche, de sélection, de production et de transformation connexes, qui représentaient toutes des investissements importants dans des capacités spécialisées pour soutenir une entreprise à forte intensité de PI.

Aux paragraphs 321 and 717 of TREB, le Tribunal et la Cour d’appel fédérale ont récemment examiné l’application des dispositions de la Loi sur l’abus de position dominante aux actes mettant en cause des droits de PI, bien que l’affaire ait finalement été tranchée pour d’autres motifs.

L’affaire portait sur les restrictions du Toronto Real Estate Board (« TREB ») quant à l’utilisation et à la divulgation en ligne de certaines données importantes dans le Multiple Listing Service (« MLS ») – une base de données contenant à la fois les inscriptions immobilières actuelles et les données historiques des ventes, comme les prix de vente. Bien que le TREB ait permis à ses membres de communiquer des données avec leurs clients en personne, par courriel ou par télécopieur, il interdisait que les mêmes données soient affichées en ligne sur des bureaux virtuels sur le Web, des portails en ligne protégés par mot de passe où les courtiers peuvent fournir à leurs clients des renseignements du MLS. Le TREB a soutenu que ces restrictions visaient à protéger la vie privée des consommateurs conformément à la loi fédérale sur la protection de la vie privée et aux exigences de l’organisme provincial de réglementation du secteur immobilier. Le TREB a également affirmé qu’il détenait des droits d’auteur dans la base de données MLS et que sa politique et ses règles sur les bureaux virtuels sur le Web n’étaient qu’un exercice de ces droits.

En 2016, le Tribunal a statué que le TREB avait abusé de sa position dominante, concluant que les restrictions du TREB restreignaient considérablement la concurrence. Au paragraphe 452 de TREB, le Tribunal a conclu que les restrictions du TREB n’étaient pas exigées par le droit relatif au respect de la vie privée et n’étaient pas motivées par des préoccupations en la matière. Au paragraphe 721, le Tribunal a également conclu que le TREB n’avait pas établi l’existence d’un droit d’auteur sur la base de données MLS et que, même si ce droit d’auteur existait, certaines des restrictions du TREB allaient au-delà de son simple exercice. Plus précisément, au paragraphe 754, elle a conclu que lorsqu’un titulaire de droits de PI assortit l’utilisation de sa PI de conditions anticoncurrentielles, le paragraphe 79(5) ne soustrait pas ce comportement à l’examen. Comme il est indiqué au paragraphe 181 de sa décision, la Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel du TREB, confirmant la conclusion du Tribunal selon laquelle, parce que le TREB assortissait l’utilisation de la base de données de conditions anticoncurrentielles, l’objet du droit d’auteur revendiqué n’était pas « seulement » d’exercer un droit d’auteur. La Cour suprême du Canada a finalement rejeté la demande d’appel du TREB en août 2018.

6. Conclusion

Le Bureau reconnaît qu’une approche mesurée de l’application de la loi en ce qui a trait à l’octroi de licences de droits de PI est essentielle à l’exécution de son mandat visant à s’assurer que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et novateur. L’approche globale du Bureau en matière d’application des droits de PI, y compris l’octroi de licences de PI, est codifiée dans les LDPI. Dans la grande majorité des cas, l’octroi de licences de PI est généralement favorable à la concurrence et, par conséquent, le Bureau continuera d’évaluer soigneusement toute mesure actuelle et future d’application de la loi concernant les licences et les droits de PI.