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Archivé — L'abus de position dominante - Lignes directrices

Articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence

Version préliminaire pour consultations publiques

La consultation se déroulera du 14 mars 2018 au 14 mai 2018 (23 h 59 heure Pacifique).

Lignes directrices

Le 14 mars 2018

Avant propos

La concurrence entre les entreprises est le signe d'une économie solide; elle stimule la création de valeur et récompense l'entrepreneuriat et l'innovation. Lorsque les entreprises se livrent à une concurrence fondée sur les qualités intrinsèques de leurs produits et services, les forces du marché génèrent habituellement les retombées économiques les plus efficaces et bénéfiques pour la société.

Dans certains cas toutefois, des entreprises en position dominante peuvent perturber ce processus en se livrant à un comportement qui nuit aux forces concurrentielles du marché dans l'économie, ce qui donne lieu à des résultats inefficaces. Dans ces rares circonstances, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») peut avoir recours aux dispositions sur l'abus de position dominante (et à d'autres dispositions) pour corriger certains comportements et rétablir le processus concurrentiel.

Le Bureau, en tant qu'organisme d'application de la loi indépendant, veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur. Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau enquête sur les pratiques anticoncurrentielles et défend le respect des lois relevant de sa compétence, soit la Loi sur la concurrence (la « Loi »Note de bas de page 1), la Loi sur l'emballage et l'étiquetage des produits de consommation, la Loi sur l'étiquetage des textiles et la Loi sur le poinçonnage des métaux précieux.

Les lignes directrices sur l'abus de position dominante ne remplacent pas l'avis de conseillers juridiques, ne visent pas à reformuler la loi et ne contraignent pas le commissaire quant à la façon d'exercer ses pouvoirs dans une situation donnée. Les décisions du commissaire et la façon dont les questions sont réglées en définitive dépendront des circonstances particulières en cause. L'interprétation de la loi relève en dernier ressort du Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») et des tribunaux judiciaires.

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Droits d'auteur

Lignes directrices
Le 13 mars 2018

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Also available in English under the title Abuse of Dominance - Enforcement Guidelines, Sections 78 and 79 of the Competition Act

Dans cette publication, la forme masculine désigne tant les femmes que les hommes.

Résumé

L'abus de position dominante survient lorsqu'une entreprise dominante ou un groupe d'entreprises dominant dans un marché se livre à une pratique d'agissements anticoncurrentiels, de sorte que la concurrence est, a été ou sera vraisemblablement empêchée ou diminuée sensiblement.

Le simple fait qu'une entreprise occupe une position dominante, ou même une position de monopole, n'a pas en soi pour effet de faire intervenir les dispositions de la Loi sur l'abus de position dominante. Les entreprises peuvent acquérir une position dominante en supplantant leurs rivaux, par exemple en offrant des produits de meilleure qualité à moindre prix. Dans ce cas, le fait de sanctionner les entreprises uniquement en raison de leur position dominante les dissuaderait d'innover, de supplanter leurs rivaux et de se livrer à une vive concurrence. De même, le fait pour une entreprise d'imposer des prix plus élevés à ses clients ou d'offrir un choix et des niveaux de service inférieurs à ce qui serait attendu dans un marché plus concurrentiel ne consiste pas en un abus de position dominante.

Trois éléments doivent être établis pour qu'il y ait abus de position dominante en vertu de l'article 79 de la Loi :

  • une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions;
  • cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées (au cours des trois années précédentes) à une pratique d'agissements anticoncurrentiels;
  • la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

Le premier élément, la dominance, vise à déterminer si une ou plusieurs personnes possèdent un degré sensible de puissance commerciale dans un marché de produits et un marché géographique pertinents. Le deuxième élément vise à établir si la ou les personnes en position dominante se sont livrées à une pratique d'agissements destinée à avoir un effet négatif intentionnel visant l'éviction, l'exclusion ou la mise au pas à l'égard d'un concurrent. Le troisième élément vise à analyser si la concurrence, qu'elle se rapporte aux prix, à la qualité, à l'innovation ou à toute autre dimension de la concurrenceNote de bas de page 2, serait sensiblement plus importante dans un marché pertinent en l'absence du comportement anticoncurrentiel.

Lorsque les trois éléments prévus à l'article 79 sont réunis, le Tribunal peut ordonner à la personne ou aux personnes qui se sont livrées aux agissements de cesser de le faire. En outre ou au lieu, si le Tribunal juge qu'une ordonnance d'interdiction puisse ne pas suffire à rétablir la concurrence, il peut rendre une ordonnance enjoignant à la ou aux personnes s'étant livrées au comportement de prendre toute mesure raisonnable et nécessaire pour enrayer les effets de la pratique d'agissements anticoncurrentiels, y compris le dessaisissement d'éléments d'actifs ou d'actions. Enfin, si le Tribunal rend une ordonnance corrective, il peut également ordonner au défendeur de payer une sanction administrative pécuniaire pouvant atteindre 10 millions de dollars (ou 15 millions de dollars pour toute ordonnance subséquente) de façon à encourager la ou les personnes à adopter des pratiques conformes aux objectifs visés par les dispositions sur l'abus de position dominante.

En considérant des mesures d'application en vertu de l'article 79 de la Loi, le Bureau évalue attentivement les allégations d'abus de position dominante au cas par cas en fonction de la structure et des caractéristiques propres au marché en cause. Au cours d'un examen ou d'une enquête, le commissaire donne généralement l'occasion aux parties de répondre aux préoccupations du Bureau au sujet des manquements alléguées à l'article 79 et de proposer une solution satisfaisante.

1. Dominance

L'alinéa 79(1)a) de la Loi exige de déterminer si « une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions ». Autrement dit, le premier élément des dispositions de la Loi concernant l'abus de position dominante exige l'établissement de la « dominance ».

Quatre facteurs sont pertinents pour évaluer la dominance :

  1. « une catégorie ou espèce d'entreprises » – le marché de produits pertinent;
  2. « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions » – le marché géographique pertinent;
  3. « contrôlent » – une puissance commerciale sensible; et
  4. « une ou plusieurs personnes » – la dominance conjointeNote de bas de page 3.

Dans les cas d'abus de position dominante, la définition du marché consiste en un outil d'analyse pouvant aider à déterminer si une entreprise est dominante. Le Tribunal a reconnu qu'il est souvent ni possible ni nécessaire de définir précisément le ou les marchés pertinents dans les procédures en vertu de l'article 79Note de bas de page 4. Dans certains cas, il peut être clair qu'une entreprise est dominante selon toutes les définitions possibles du marché.

Dans certains cas d'abus de position dominante, le marché dans lequel la dominance est évaluée sera le même que celui dans lequel la pratique d'agissements anticoncurrentiels alléguée a entraîné ou entraînera vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence; par conséquent, un seul marché peut être pertinent. Dans d'autres cas, il se peut qu'une personne soit dominante dans un marché qui est différent de celui dans lequel les effets anticoncurrentiels sont allégués, de sorte qu'il est approprié de considérer plus d'un marché pertinentNote de bas de page 5.

Les explications qui suivent définissent les marchés dans le contexte de la vente de biens ou de services, mais un raisonnement similaire peut être utilisé pour définir les marchés des intrants du point de vue d'un acheteur dominant.

« Une catégorie ou espèce d’entreprises » : les marchés de produits

Pour l'application de l'alinéa 79(1)a), le Tribunal considère que l'analyse de l'élément « catégorie ou espèce d'entreprises » équivaut à déterminer les marchés de produits pertinentsNote de bas de page 6.

La définition des marchés de produits pertinents débute généralement par l'examen du produit à l'égard duquel un abus de position dominante allégué survient ou est survenu, pour ensuite déterminer s'il existe des substituts proches pour ce produit, en mettant l'accent sur les changements dans la demandeNote de bas de page 7.

Le critère du « monopoleur hypothétique » fournit un cadre utile pour conceptualiser la substituabilité entre différents produits; il s'agit d'un cadre d'analyse dont le Tribunal a reconnu l'utilité dans les affaires visées par l'article 79 de la LoiNote de bas de page 8. Le Bureau considère si un monopoleur hypothétique ayant pour objectif de maximiser les profits pourrait imposer et maintenir une augmentation de prix modeste, mais significative et non transitoire pour un ensemble de produits donné au‑delà d'un certain seuil de référence. En général, le plus petit ensemble de produits à l'égard duquel l'augmentation de prix pourrait être maintenue, y compris le produit à l'égard duquel l'abus de position dominante allégué survient ou est survenu, est défini comme le marché de produits pertinentNote de bas de page 9.

Aux fins de l'application du critère du monopoleur hypothétique, le Bureau estime généralement qu'une augmentation est significative si elle dépasse de 5 p. 100 le prix qui prévaudrait en l'absence des agissements anticoncurrentiels allégués, et qu'une période d'un an est non transitoireNote de bas de page 10.

Il est important de noter que dans les cas d'abus de position dominante, il se peut que le prix courant ne soit pas le seuil de référence approprié pour définir le marché pertinent, puisque certains produits qui semblent de bons substituts au prix courant pourraient ne pas l'être au prix qui prévaudrait en l'absence des agissements anticoncurrentiels alléguésNote de bas de page 11. L'inclusion de ces produits pourrait mener à une définition du marché de produits trop étendue, parce que ces produits ne refrènent pas la puissance commerciale de l'entreprise ou des entreprises dominantes. Ces produits sont plutôt considérés comme des substituts dans le marché seulement au prix ayant déjà subi les effets de la puissance commerciale.

Une preuve directe de changement dans le comportement de l'acheteur (c.‑à‑d. le changement à l'égard des quantités achetées) en réponse à des variations du prix relatif peut démontrer la substituabilité aux fins de la définition du marchéNote de bas de page 12. Toutefois, en pratique, une telle preuve directe peut être difficile à obtenir.

Pour les raisons qui précèdent, la définition du marché aux fins de l'article 79 mettra souvent l'accent sur des indicateurs qualitatifs de substituabilité, notamment :

Les opinions, les stratégies, les comportements et l'identité des acheteurs
Le fait de savoir si les acheteurs se sont procurés, dans le passé, des produits substituts et s'ils ont l'intention de le faire à l'avenir peut indiquer si une augmentation de prix dans un marché candidat est viable. Des participants de l'industrie, des spécialistes de l'industrie et des sondages auprès de l'industrie peuvent aussi fournir des renseignements utiles en ce qui a trait aux produits pouvant être substituables. Des documents créés dans le cours normal des affaires par la ou les entreprises en question peuvent également être utiles à cet égard.
L'utilisation finale et les caractéristiques physiques
L'interchangeabilité fonctionnelle entre deux produits est généralement une condition nécessaire, mais non suffisante pour que ceux-ci soient regroupés dans le même marché pertinent. En général, plus les acheteurs accordent de l'importance aux caractéristiques physiques ou techniques particulières réelles ou perçues d'un produit, plus il est probable de parvenir à la conclusion que le produit appartient à un marché pertinent distinct.
Les coûts de changement de fournisseur
Les coûts de transaction que les acheteurs auraient à assumer, par exemple, pour modifier leurs outils et leurs emballages, adapter leur mise en marché, résilier un contrat d'approvisionnement ou s'habituer à de nouvelles méthodes, peuvent suffire à rendre improbable un changement de fournisseur en réaction à une augmentation de prix modeste, mais significative et non transitoire.
Les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs
L'absence de corrélation marquée entre les fluctuations des prix de deux produits au cours d'une période relativement importante peut indiquer que les produits ne font pas partie du même marché pertinent.

Dans certains cas, le Bureau peut considérer approprié de regrouper plusieurs marchés de produits différents (ou potentiellement différents)Note de bas de page 13 de sorte qu'ils soient traités, dans les faits, comme un seul et même marché aux fins d'analyse. Il peut en être ainsi dans les situations où les éléments de preuve indiquent qu'il existe potentiellement plus d'un marché de produits pertinent, mais que les conditions concurrentielles sont suffisamment semblables au sein de chacun d'eux pour que le fait de les considérer comme un seul et même marché n'ait pas d'incidence dans l'évaluation de la dominanceNote de bas de page 14.

Le Bureau peut définir un marché comme un groupe de produits différents qui ne sont pas en soi des substituts les uns pour les autres dans le cas où un vendeur unique ayant pour objectif de maximiser ses profits augmenterait le prix du groupe de produits étant donné qu'un nombre suffisant d'acheteurs ne réagiraient pas à la hausse de prix en achetant les produits de façon individuelle auprès de différents vendeurs. Cette situation peut se produire lorsque les coûts de transaction associés à l'intervention de plusieurs vendeurs sont suffisamment élevésNote de bas de page 15.

Des considérations particulières surgissent lorsque le critère du monopoleur hypothétique vise les plateformes à plusieurs côtés. Dans ce cas, la demande pour l'un des « côtés » dépend de l'utilisation d'un autre. Ce serait par exemple le cas d'un service de publicité qui associe publicitaires et consommateurs, où l'utilisation accrue par les consommateurs a pour effet d'accroître l'attrait des publicitaires, et où l'utilisation accrue des publicitaires a pour effet d'accroître l'attrait des consommateurs. Selon les faits de l'affaire, le Bureau peut définir un marché de produits pertinent comme l'un des côtés d'une plateforme à plusieurs côtés (c.‑à‑d. considérer les effets d'une hausse de prix sur l'un des côtés de la plateforme). Cependant, pour déterminer si un monopoleur hypothétique estimerait que l'imposition de la hausse de prix lui permettrait de maximiser ses profits, il peut être nécessaire de tenir compte de l'interdépendance de la demande, des effets de rétroaction et des fluctuations des profits sur tous les côtés de la plateformeNote de bas de page 16. Dans d'autres cas, le Bureau peut estimer qu'il convient de définir un marché de façon à ce qu'il comprenne plusieurs côtés de la plateforme.

En outre, des difficultés peuvent survenir dans l'application du critère du monopoleur hypothétique lorsque les services sont offerts à prix nul (p. ex. lorsque les services sont offerts gratuitement en vue d'attirer des utilisateurs vers une plateforme à plusieurs côtés dont la monétisation dépend des publicitaires). Dans de tels cas, les entreprises peuvent se livrer concurrence sur des dimensions autres que le prix (p. ex. la qualité du produit). Bien que le Bureau puisse tenter de déterminer si un monopoleur hypothétique estimerait qu'il maximiserait ses profits en diminuant une dimension pertinente de la concurrence non liée au prix, et ce, de façon modeste, mais significative et non transitoire, il pourrait lui être impossible de le faire en pratique. En conséquence, l'analyse du Bureau peut porter sur les indicateurs qualitatifs de la substituabilité.

« À la grandeur du Canada ou d’une de ses régions » : les marchés géographiques

Le Tribunal estime que l'analyse de l'élément « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions » équivaut à définir le ou les marchés géographiques pertinentsNote de bas de page 17.

Un marché géographique pertinent comprend tous les lieux ou points d'approvisionnement considérés par les acheteurs comme étant de proches substituts. Comme dans le cas de la définition du marché de produits, le Bureau utilisera généralement le critère du monopoleur hypothétique pour évaluer les dimensions concernant le changement par l'acheteur de fournisseurs d'une région par les fournisseurs d'une autre, en réponse à une augmentation modeste, mais significative et non transitoire des prixNote de bas de page 18. Un marché géographique pertinent comprendra tous les lieux ou points d'approvisionnement devant être compris pour qu'une telle augmentation des prix soit rentable.

En général, le Bureau examinera d'abord si la région dans laquelle l'entreprise dite dominante exerce ses activités consiste en un marché géographique pertinent. Cependant, le Bureau peut ultimement définir les marchés géographiques de façon plus étendue ou circonscrite. Dans le second cas, si une entreprise dite dominante exerce ses activités dans plus d'un marché géographique, le Bureau tentera d'évaluer si les conditions concurrentielles varient de façon importante entre ces marchés. Si les conditions concurrentielles sont semblables dans plusieurs marchés géographiques, le Bureau peut les regrouper aux fins d'analyse.

Le Bureau tiendra également compte des éléments de preuve indiquant indirectement la substituabilité entre les lieux ou les points d'approvisionnement pour définir les marchés géographiques pertinents.

Les opinions, les stratégies, les comportements et l'identité des acheteurs
Des facteurs liés à l'aspect pratique ou aux caractéristiques particulières du produit (p. ex. la fragilité ou la nature périssable) peuvent influencer le choix du fournisseur en cas d'augmentation de prix. Le Bureau examinera ce que les acheteurs ont fait par le passé et ce qu'ils sont susceptibles de faire à l'avenir au fur et à mesure que de nouvelles options apparaissent, par exemple en résultant de progrès technologique, ce qui pourrait avoir une incidence sur la dimension géographique des achats d'un acheteur. Des tierces parties connaissant l'industrie en question peuvent fournir des renseignements tant sur le développement passé que sur le développement futur potentiel de l'industrie qui aideront à définir le marché géographique pertinent. La mesure dans laquelle les points d'approvisionnement éloignés sont considérés dans les plans d'affaires, les plans de commercialisation et dans les autres documents de l'entreprise ou des entreprises en question, de même qu'au sein de ceux d'autres vendeurs, peut aussi être un indicateur utile pour définir le marché géographique.
Les coûts de changement de fournisseur
Les coûts de transaction que les acheteurs auraient à assumer pour adapter leurs activités et se procurer le produit auprès d'une autre source peuvent suffire à rendre improbable un changement de fournisseur en réponse à une augmentation de prix modeste, mais significative et non transitoire.
Les coûts de transport et les tendances liées à l'expédition
En général, si les prix qui prévalent dans une région éloignée ont traditionnellement été supérieurs, ou inférieurs, aux prix dans le marché géographique candidat, et ce, au‑delà des coûts de transport, cela peut indiquer que la région éloignée est dans un marché pertinent distinct, et ce, pour des raisons qui vont au-delà des coûts de transport. Inversement, si l'expédition d'importantes quantités du produit en question à partir d'une région éloignée est probable en réponse à une augmentation de prix, ce peut être une indication comme quoi la région éloignée fait partie du marché géographique. Dans tous les cas, le Bureau évaluera si une augmentation modeste, mais significative et non transitoire de prix dans le marché géographique candidat influerait sur toute différence de prix entre emplacements géographiques, à un point tel que les achats effectués par les vendeurs éloignés puissent limiter une telle augmentation de prix.

Les principes évoqués plus haut s'appliquent tant aux sources de concurrence nationales qu'internationales, mais d'autres facteurs peuvent être pertinents pour déterminer si les points d'approvisionnement situés à l'extérieur du Canada devraient faire partie du marché géographique pertinent. Parmi ceux-ci, on compte les droits et tarifs douaniers, les quotas, les barrières réglementaires, les politiques gouvernementales en matière d'approvisionnement, les lois sur la propriété intellectuelle, les fluctuations des taux de change et la normalisation internationale des produits.

« Contrôlent sensiblement ou complètement » : la puissance commerciale

Le Tribunal considère que l'expression « contrôlent sensiblement ou complètement » est synonyme de puissance commercialeNote de bas de page 19. La Cour suprême du Canada a défini la « puissance commerciale » comme « la capacité "d'exercer avec profit une influence sur les prix, la qualité, la variété, le service, la publicité, l'innovation et les autres dimensions de la concurrence" »Note de bas de page 20. Le Tribunal a affirmé que la puissance commerciale comprend le [traduction] « pouvoir d'exclure », ou la capacité de limiter l'offre d'autres participants aux marchés actuels ou potentielsNote de bas de page 21.

Une entreprise qui n'est pas un concurrent dans un marché donné peut néanmoins contrôler sensiblement ou complètement ce marchéNote de bas de page 22. Pour déterminer si une entreprise détient une puissance commerciale dans un marché dans lequel elle n'est pas un concurrent, le pouvoir d'exclure des concurrents actuels ou potentiels ou encore de limiter l'offre sera souvent le point de mire de l'analyse du Bureau. Inversement, il se peut que les indicateurs de puissance commerciale, comme les parts de marché ou les profits supraconcurrentiels, ne soient pas pertinents dans ces circonstances, tandis qu'ils pourraient jouer un rôle déterminant dans l'évaluation de la puissance commerciale si l'entreprise dite dominante livre effectivement concurrence dans le marché pertinent.

Le Tribunal considère qu'une personne détient une position dominante lorsqu'elle possède un degré sensible de puissance commerciale. Dans TREB TC, le Tribunal a affirmé qu'un degré sensible de puissance commerciale est supérieur au degré important de puissance commerciale augmentée ou maintenue requis pour démontrer un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence au sens de l'alinéa 79(1)c), et qu'un degré sensible de puissance commerciale en est un qui [traduction] « confère à une entité une latitude considérable pour déterminer les dimensions de la concurrence dans un marché, liées ou non aux prix, ou exercer une influence sur celles-ci, y compris les modalités régissant l'exercice sur le marché de ses activités et des activités d'autres entités »Note de bas de page 23.

Dans le contexte de l'alinéa 79(1)a), le niveau pertinent de puissance commerciale englobe non seulement la puissance commerciale préexistante (c.-à-d. toute puissance commerciale détenue par l'entreprise nonobstant tout comportement anticoncurrentiel allégué), mais aussi celle issue de tout comportement anticoncurrentiel allégué. Quoique le Bureau ne présenterait pas une demande à l'encontre d'une entreprise qui n'a pas détenu une puissance commerciale à un moment ou à un autre de la période au cours de laquelle elle se livrait à une pratique d'agissements anticoncurrentielsNote de bas de page 24, le Bureau donnera généralement suite aux allégations d'abus de position dominante s'il appert qu'une entreprise est susceptible d'acquérir une puissance commerciale en se livrant à une pratique alléguée d'agissements anticoncurrentiels à l'intérieur d'une période raisonnable durant laquelle une pratique d'agissements anticoncurrentiels peut être en cours.

Par ailleurs, si une entreprise a démontré une [traduction] « latitude considérable » pour déterminer une dimension pertinente de la concurrence ou exercer une influence sur celle‑ci (par exemple, par sa capacité de tirer parti des fournisseurs en amont ou des consommateurs en aval pour déterminer la manière dont l'entreprise ou ses concurrents se livrent concurrenceNote de bas de page 25), le Bureau peut considérer qu'il s'agit d'un élément de preuve d'un degré sensible de puissance commerciale.

La puissance commerciale peut être mesurée directement ou indirectement. Les indicateurs directs de la puissance commerciale, comme la rentabilité ou la preuve de prix supraconcurrentiels, ne sont pas toujours probants ou effectivement déterminables; des difficultés d'ordre pratique peuvent survenir au moment de définir le prix « concurrentiel » et la mesure pertinente des coûts auxquels les prix devraient être comparésNote de bas de page 26.

Le Bureau examine couramment divers indicateurs indirects, tant qualitatifs que quantitatifs, pour évaluer la puissance commerciale, tels que :

  • Les caractéristiques structurelles d'un marché, notamment les parts de marché et les barrières à l'entrée dans le marché (y compris les barrières créées en raison des agissements de l'entreprise dite dominante);
  • La capacité de se livrer à des pratiques d'exclusion;
  • D'autres facteurs, comme l'étendue des changements technologiques, les effets d'une pratique d'agissements anticoncurrentiels ainsi que le pouvoir compensateur des clients ou des fournisseurs.

Le Bureau adopte une approche générale à l'égard de l'évaluation de la puissance commerciale, et il tiendra compte de tous les éléments de preuve pertinents. L'objectif de cette analyse est de déterminer la mesure dans laquelle une entreprise est limitée dans l'augmentation des prix en raison de la présence d'une concurrence efficace ou de la vraisemblance d'entrée dans le marché de nouveaux concurrents. La démarche analytique du Bureau en ce qui a trait à l'évaluation de ces divers indicateurs est abordée dans de plus amples détails ci-dessous.

Parts de marché et barrières à l’entrée

Une combinaison de barrières à l'entrée et de parts de marché élevées a souvent été considérée dans la jurisprudence comme un indicateur de puissance commerciale. Quoiqu'il n'existe pas de seuil numérique donné, le Bureau estime généralement qu'une forte part de marché est une condition nécessaire, mais non suffisante, pour établir l'existence d'une puissance commerciale. Cependant, dans certains cas, le Bureau peut considérer qu'une entreprise possédant une part de marché relativement faible détient néanmoins une puissance commerciale si d'autres éléments de preuve établissent son existenceNote de bas de page 27.

Toutes autres choses étant égales, plus la part de marché détenue par les autres concurrents est grande, moins il est probable que la ou les entreprises en questions puissent exercer une puissance commerciale. Lorsque les concurrents ont une forte présence dans le marché, les clients peuvent se tourner vers leurs produits si une entreprise tente d'augmenter ses prix. Le cas échéant, le départ d'une importante partie de la clientèle d'une entreprise vers un concurrent peut suffire à empêcher la rentabilité d'une augmentation de prixNote de bas de page 28.

En plus de considérer les parts de marché des vendeurs actuels des produits pertinents, le Bureau peut aussi tenir compte des parts des entreprises qui pourraient devenir des vendeurs au sein du marché pertinent en réponse à l'offre s'il y avait une augmentation modeste, mais significative et non transitoire des prix. Dans un tel cas, une entreprise pourrait être considérée comme un participant au marché pertinent si elle n'a pas besoin d'effectuer d'importants investissements irrécupérables pour entrer sur le marché et qu'elle peut rapidement et de façon rentable détourner de la capacité ou des ventes existantes pour commencer à approvisionner le marché en réponse à une telle augmentation des prix. En ce qui concerne les entreprises qui entreraient dans un marché grâce à la variation de l'offre, le calcul des parts de marché ne comprendra que les produits ou la capacité qui deviendraient vraisemblablement disponibles sur le marché pertinent sans nécessiter d'investissements considérables.

Les parts de marché peuvent être mesurées selon les revenus (chiffre d'affaires), les unités de demande (ventes unitaires), la capacité (de produire ou de vendre) ou, dans certaines industries des ressources naturelles, les réserves. Si les produits du marché pertinent sont homogènes et que les entreprises fonctionnent à plein rendement, les parts de marché relatives des entreprises devraient être semblables, peu importe l'unité de mesure. Pour les entreprises qui ont une capacité excédentaire, les parts de marché mesurées selon la capacité peuvent refléter plus adéquatement leur position relative sur le marché si elles peuvent facilement augmenter l'offre en réponse à une augmentation de prix. Lorsque les produits sont hétérogènes, les parts de marché mesurées selon le chiffre d'affaires, les ventes unitaires et/ou la capacité peuvent mener à des conclusions différentes sur la position concurrentielle relative des entreprises. Les parts de marché mesurées selon le chiffre d'affaires ou les ventes unitaires peuvent être plus probantes. Pour calculer les parts de marché, le Bureau se servira de la mesure qui selon lui reflète le mieux l'importance actuelle et future des entreprises sur la concurrence.

Dans les affaires contestées d'abus de position dominante entendues jusqu'à présent, les parts de marché des entreprises reconnues comme ayant abusé de leur position dominante étaient très élevées et laissaient donc entendre que dans ces cas, les clients avaient trop peu d'options autres pour refréner une augmentation des prix ou un autre comportement ayant pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrenceNote de bas de page 29. Cependant, dans le contexte des autres dispositions de la partie VIII de la Loi, le Tribunal a déterminé qu'une entreprise ne possédant qu'une part de marché de 33 p. 100 détenait une puissance commercialeNote de bas de page 30, et que les parts de marché peuvent surévaluer, ou sous‑évaluer, la puissance commerciale d'une entrepriseNote de bas de page 31.

Souvent, le Bureau utilise les parts de marché comme mécanisme d'évaluation préalable dans les cas d'allégations d'abus de position dominante. Toutefois, les parts de marché ne consistent pas en l'unique facteur que le Bureau prend en considération, et celui‑ci approfondira généralement son enquête si d'autres éléments de preuve indiquent de façon suffisante qu'une entreprise puisse occuper une position dominante, et ce, malgré qu'elle détienne une part de marché relativement faible. Voici l'approche générale qu'adopte le Bureau lorsqu'il enquête sur des allégations d'abus de position dominanteNote de bas de page 32 :

  • Une part de marché de moins de 50 p. 100 ne donnera généralement lieu à un examen plus approfondi que si d'autres éléments de preuve indiquent que l'entreprise possède une puissance commerciale, ou s'il semble probable que le comportement anticoncurrentiel allégué permettra à l'entreprise d'exercer une puissance commerciale à l'intérieur d'une période de temps raisonnable pendant que la pratique d'agissements anticoncurrentiels est en cours;
  • Une part de marché de 50 p. 100 et plus entraînera généralement un examen plus approfondi;
  • Dans le cas d'un groupe d'entreprises visé par une allégation de dominance conjointe, une part de marché combinée de 65 p. 100 et plus entraînera généralement un examen plus approfondi.

En plus de la part de marché de l'entreprise, la répartition du reste du marché entre les concurrents consiste également en un élément pertinent. Alors que la capacité d'une entreprise de maintenir une hausse des prix augmente en fonction de sa part de marché, elle augmente aussi en fonction de la disparité entre sa part de marché et celle de ses concurrents; une entreprise qui est en concurrence avec un groupe disparate de petits concurrents peut être en mesure d'exercer davantage une puissance commerciale unilatérale sur le marché qu'une entreprise qui n'a qu'un concurrent qui possède le reste des parts du marché. Dans certains cas, le Bureau peut examiner d'autres indicateurs issus des parts de marché qui représentent les parts des concurrents pour évaluer la dominance.

Le Bureau examinera également la durabilité des parts de marché dans un marché donné. Si les parts de marché ont fluctué considérablement entre les concurrents au fil du temps (par exemple parce que des entreprises conçoivent régulièrement de nouvelles technologies pour devancer leurs concurrents), le fait pour une entreprise de posséder actuellement une forte part de marché peut ne pas dénoter une puissance commerciale.

Toutefois, une forte part de marché ne suffit pas en soi à établir l'existence d'une puissance commerciale. La tentative d'une entreprise d'exercer une puissance commerciale peut être entravée par l'expansion de concurrents actuels ou par l'entrée sur le marché de nouveaux concurrents ayant une envergure et une portée suffisantes pour qu'une telle entrée et/ou une telle expansion soient vraisemblablement rentables.

Les barrières à l'entrée peuvent prendre diverses formes, y compris les coûts irrécupérables, les barrières réglementaires, les économies d'échelle et de gamme, la maturité du marché, les effets de réseau, l'accès à des intrants rares ou non reproductibles, et l'existence de contrats à long terme. Le Bureau examinera la nature des barrières à l'entrée, y compris celles créées par la pratique alléguée d'agissements anticoncurrentielsNote de bas de page 33, pour évaluer la possibilité que l'entrée se fasse en temps voulu et qu'elle soit probable et suffisante dans son envergure et sa portée pour rendre l'exercice d'une puissance commerciale insoutenable. Une entrée effectuée en temps voulu en est une qui se produit dans un laps de temps raisonnable; la probabilité d'une entrée dépend du fait qu'on puisse s'attendre à ce qu'elle se produise; et une entrée suffisante en est une d'une envergure suffisante pour empêcher ou dissuader les entreprises d'exercer une puissance commerciale.

Le pouvoir d’exclusion

Comme il est indiqué précédemment, le Tribunal a reconnu que le pouvoir d'exclusion – la capacité de limiter l'offre d'autres participants au marché actuels ou potentiels, et en conséquence, d'exercer une influence rentable sur les prix –  est une représentation de puissance commercialeNote de bas de page 34. Si, après l'évaluation du comportement contesté en vertu des alinéas 79(1)b) et 79(1)c), une entreprise a démontré sa capacité à exclure des rivaux, cela démontre qu'elle possède une puissance commercialeNote de bas de page 35.

Évaluer la puissance commerciale au moyen du pouvoir d'exclusion s'avère particulièrement utile lorsqu'une entreprise n'est pas en concurrence au sein du marché pertinent. La Cour d'appel fédérale a confirmé qu'une entreprise qui n'est pas en concurrence dans un certain marché peut malgré tout le contrôler, par exemple en contrôlant des intrants importants (p.ex., des données) pour les concurrents dans ce marché ou en établissant des règles qui, dans les faits, contrôlent la conduite de ces concurrentsNote de bas de page 36. Le Bureau ne considère pas ces deux mécanismes comme mutuellement exclusifs : par exemple, une entreprise peut tirer profit du contrôle d'importants intrants afin d'imposer et de faire respecter des règles qui ont une incidence sur la conduite des concurrents dans un marché.

Lorsqu'il est allégué qu'une entreprise contrôle des intrants importants à la concurrence dans un marché au sein duquel elle n'est pas en concurrence (p. ex., un marché en aval), le Bureau estime qu'il n'est pas strictement nécessaire de définir et d'établir sa position dominante dans un marché additionnel établi autour de ces intrants (p. ex., un marché en amont)Note de bas de page 37 . Toutefois, le Bureau tiendra compte de la mesure dans laquelle il existe des substituts aux intrants fournis par l'entreprise dite dominante, ainsi que la mesure dans laquelle ces intrants sont nécessaires pour faire concurrence. En l'absence de substituts acceptables, et si les concurrents dans le marché pertinent sont effectivement incapables de livrer une concurrence efficace sans l'accès aux intrants, le Bureau conclura que l'entreprise dite dominante possède une puissance commerciale dans le marché pertinent (dans les exemples ci-haut, dans le marché en aval).

Lorsqu'il évalue si une entreprise possède la capacité d'imposer des règles qui régissent la conduite des concurrents, le Bureau peut tenir compte de la mesure dans laquelle les règles sont respectées ou pourraient être appliquées par l'entreprise dite dominante. Si ces règles ne sont pas respectées ou appliquées, le Bureau ne conclura vraisemblablement pas que l'entreprise dite dominante possède une puissance commerciale sur cette base.

Autres facteurs

Le Bureau peut examiner d'autres indicateurs potentiellement pertinents lorsqu'il évalue la puissance commerciale, y compris :

Pouvoir compensateur
Un client ou un fournisseur peut avoir la capacité et être incité à empêcher une entreprise de tenter d'exercer une puissance commerciale en intégrant verticalement ses propres activités, en refusant d'acheter ou de vendre d'autres produits de l'entreprise localement ou dans d'autres marchés géographiques, ou en encourageant l'expansion ou l'entrée de concurrents actuels ou potentiels;
Levier commercial
À l'inverse, les caractéristiques du marché ou de la demande peuvent fournir à l'entreprise dite dominante suffisamment de levier commercial sur des entreprises en amont ou en aval de sorte qu'elle puisse exercer une puissance commerciale. Par son influence sur les fournisseurs ou les clients, une entreprise dominante peut avoir une incidence sur la façon dont elle ou ses rivaux se livrent concurrence;
Effets des agissements anticoncurrentiels
Lorsqu'une entreprise dite dominante est en mesure de diminuer ou d'empêcher la concurrence nettement au-delà du seuil qui se qualifie comme « sensible » en vertu de l'alinéa 79(1)c), ceci peut être une indication que l'entreprise possède une puissance commerciale sensibleNote de bas de page 38;
Changements et innovations technologiques
Le constat d'une évolution technologique rapide et la perspective de dépasser, en innovant ou en adoptant une solution plus avancée, la position apparemment ferme d'une entreprise en place peut être un facteur important, tout comme l'évolution et l'innovation en matière de distribution, de services, de ventes, de commercialisation, d'emballage, de préférences des acheteurs, de tendances dans les achats, de structures d'entreprise et de cadres réglementaires.

« Une ou plusieurs personnes » : dominance conjointe

L'article 79 envisage expressément qu'un groupe d'entreprises peut posséder conjointement une puissance commerciale pour les fins de l'alinéa 79(1)a). La démarche analytique du Bureau pour évaluer la dominance conjointe est semblable à celle utilisée pour évaluer la dominance exercée par une entreprise seule; le Bureau définit un marché pertinent et détermine la capacité de l'entreprise ou des entreprises d'y exercer une puissance commerciale, en tenant compte des parts de marché, des barrières à l'entrée et à l'expansion et de tout autre facteur pertinent. Toutefois, dans le cas de dominance conjointe, il est aussi nécessaire d'évaluer si les entreprises visées par des allégations d'agissements anticoncurrentiels contrôlent conjointement une catégorie ou une espèce d'entreprises de façon à ensemble posséder une puissance commerciale.

Comme dans le cas de dominance exercée par une entreprise seule, le Bureau évalue la mesure dans laquelle la concurrence provenant de rivaux en place et de rivaux potentiels (c.-à.-d de nouveaux entrants sur le marché) qui ne font pas partie du groupe visé par les allégations de dominance conjointe est suffisante pour faire obstacle à la rentabilité d'une augmentation des prix par les entreprises visées par les allégations de dominance conjointe. Si ces deux sources de concurrence ne sont vraisemblablement pas en mesure de refréner une augmentation des prix, le Bureau examinera alors la nature de la concurrence au sein du groupe visé par les allégations de dominance conjointe.

La rivalité vigoureuse entre les entreprises, que ce soit par les prix ou au moyen de dimensions autres que le prix, est un indicateur du degré de concurrence au sein des marchés. Si les entreprises faisant partie du groupe visé par les allégations de dominance conjointe se livrent effectivement une concurrence vigoureuse les unes avec les autres, elles ne seront pas en mesure d'exercer conjointement une puissance commercialeNote de bas de page 39. Un comportement semblable ou parallèle adopté par des entreprises ne suffit pas en soi pour que le Bureau conclue que celles-ci exercent une dominance conjointe : des entreprises peuvent se livrer à des pratiques semblables qui favorisent la concurrence, comme en appliquant les mêmes réductions de prix ou en proposant des offres concurrentielles semblables aux clients.

Comme dans le cas d'une puissance commerciale détenue par une entreprise seule, la capacité d'exercer conjointement une puissance commerciale ne suffit pas en soi à soulever un problème en vertu des dispositions de la Loi sur l'abus de position dominante. Même si un groupe d'entreprises peut posséder conjointement une puissance commerciale, il faut néanmoins établir que le comportement des entreprises en question constitue une pratique d'agissements anticoncurrentiels qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Toutefois, il se pourrait qu'une pratique d'agissements anticoncurrentiels facilite le développement d'une dominance conjointe.

2. Agissements anticoncurrentiels

L'alinéa 79(1)b) exige qu'une ou des entreprises « se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anticoncurrentiels ». Cet élément englobe deux facteurs, et l'approche du Bureau en est exposée ci-après :

  1. une « pratique », et
  2. des agissements anticoncurrentiels.

Une « pratique »

Même si une « pratique » sous-entend normalement davantage qu'un agissement isolé, le Bureau estime qu'un agissement unique peut suffire et être considéré comme une pratique, s'il est prolongé et systémique ou s'il a eu ou a un effet durable sur un marchéNote de bas de page 40. Par exemple, un contrat d'exclusion à long terme peut effectivement empêcher l'entrée ou l'expansion de concurrents sur le marché.

Agissements anticoncurrentiels

L'article 78 de la Loi dresse une liste non exhaustive d'agissements considérés comme anticoncurrentiels aux fins de l'application de l'article 79Note de bas de page 41. La Cour d'appel fédérale a affirmé qu'un agissement anticoncurrentiel est défini en fonction de son but ou son objectif, et que cet objectif est un effet négatif intentionnel sur un concurrent, qui doit viser l'éviction, l'exclusion ou la mise au pasNote de bas de page 42. Bien que plusieurs genres de comportements anticoncurrentiels puissent viser à nuire à un concurrent, le Bureau estime que certains agissements qui ne visent pas précisément des concurrents peuvent tout de même être considérés comme ayant un but anticoncurrentielNote de bas de page 43. Plus précisément, un comportement visant à miner le processus concurrentiel et la vigueur avec laquelle d'autres entreprises peuvent se livrer concurrence peut être considéré comme ayant le but anticoncurrentiel nécessaire.

Dans ce contexte, un concurrent est une personne qui est en concurrence dans le marché pertinent, et il n'est pas nécessaire que ce soit un concurrent de l'entreprise dite dominanteNote de bas de page 44. Par conséquent, une entreprise qui n'est pas en concurrence dans le marché pertinent peut néanmoins se livrer à une pratique d'agissements anticoncurrentiels envers les concurrents dans ce marché.

Pour déterminer si un agissement est anticoncurrentiel, l'objectif d'un agissement peut être prouvé directement en démontrant l'intention subjective, ou déduit d'après les conséquences raisonnablement prévisibles du comportement en cause. Les déclarations verbales ou écrites du personnel d'une entreprise peuvent aider à établir l'intention subjective, mais la preuve de l'intention subjective n'est pas strictement nécessaire ni entièrement déterminanteNote de bas de page 45. Dans la plupart des cas, l'objectif d'un agissement peut être déduit des circonstances, et il est présumé que les personnes ont prévu les conséquences raisonnablement prévisibles de leurs agissementsNote de bas de page 46.

Pour déterminer si un agissement est anticoncurrentiel, le Bureau évalue également si cet agissement avait pour but de favoriser la réalisation d'objectifs opérationnels légitimes. Une justification commerciale n'est pas une défense à une allégation selon laquelle une entreprise s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels; cela se veut plutôt une autre façon d'expliquer l'objectif prépondérant du comportement en question. La preuve de l'existence d'un quelconque objectif opérationnel légitime qui explique le comportement en cause ne suffit pas. En effet, la Cour d'appel fédérale a affirmé que « la justification commerciale doit être une raison fondée sur l'efficience ou proconcurrentielle du comportement en question, raison attribuable au défendeur, qui se rapporte aux effets anti‑concurrentiels et/ou à l'intention subjective de ce comportement et leur fait contrepoids »Note de bas de page 47. Selon les circonstances, la raison pourrait par exemple être fondée sur la volonté de réduire les coûts de production ou d'exploitation de l'entreprise ou d'instaurer des améliorations technologiques ou des procédés de fabrication donnant lieu à la mise au point de nouveaux produits novateurs ou à l'amélioration de la qualité du produit ou du service.

Dans son évaluation de l'objectif prépondérant d'une pratique anticoncurrentielle alléguée, le Bureau doit examiner la crédibilité de tout objectif de gain en efficience ou de tout motif proconcurrentiel avancé par la ou les entreprises dites dominantes, la relation desdits objectifs opérationnels avec la pratique anticoncurrentielle alléguée, et la probabilité que ces objectifs se concrétisent. Le Bureau peut également examiner si les gains en efficience ou proconcurrentiels auraient pu être obtenus par des moyens autres qui n'auraient pas nui aux concurrents. Bien que le Bureau tienne compte de toute justification commerciale avancée par l'entreprise dite dominante, tel que reconnu par les tribunaux, le fardeau d'établir la preuve de la justification commerciale repose sur l'entreprise dite dominante qui l'invoqueNote de bas de page 48.

Les justifications commerciales sont utiles pour évaluer l'objectif anticoncurrentiel, et n'ont pas d'incidence directe sur l'analyse des effets concurrentiels visée à l'alinéa 79(1)c)Note de bas de page 49. Le Bureau n'est pas tenu de quantifier les gains en efficience issus d'une pratique d'agissements anticoncurrentiels, mais il les examinera sur le plan qualitatif dans le cadre de l'analyse axée sur l'objectif, en vertu de l'alinéa 79(1)b)Note de bas de page 50.

Le Tribunal a indiqué que lorsqu'il évalue la nature générale d'une pratique, il peut se demander si les agissements étaient irrationnels économiquement n'eût été de l'effet anticoncurrentiel sur un concurrent, comme l'exclusionNote de bas de page 51. Le Bureau est d'avis que le comportement qui est irrationnel économiquement n'eût été de l'effet anticoncurrentiel est vraisemblablement anticoncurrentiel. Toutefois, dans certaines circonstances, le Bureau peut conclure qu'une pratique rencontre les exigences de l'alinéa 79(1)b) même si elle peut être rationnelle au plan économique sans qu'il n'y ait d'effet anticoncurrentiel sur un concurrent. Ce peut notamment être le cas lorsque la preuve de l'intention subjective établit que l'objectif de la pratique était anticoncurrentiel, ou lorsque les avantages économiques résultant de l'exclusion sont suffisamment importants comparativement aux autres profits issus de la pratique pour indiquer clairement que l'objectif global était un effet anticoncurrentiel sur un concurrentNote de bas de page 52.

Lorsqu'il est allégué qu'une entreprise qui n'est pas en concurrence dans un marché pertinent s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels, le Tribunal a indiqué qu'il doit être convaincu que l'entreprise a un [traduction] « intérêt concurrentiel valable» à rechercher une incidence négative sur la concurrence dans ce marchéNote de bas de page 53. Comme il est indiqué précédemment, la Cour d'appel fédérale a indiqué que les agissements anticoncurrentiels sont ceux qui ont un effet négatif intentionnel sur un concurrent, lequel doit être d'éviction, d'exclusion ou de mise au pas. Bien que le Bureau tiendra généralement compte des incitatifs auxquels fait face une entreprise dominante pour limiter la concurrence, il peut conclure qu'une entreprise qui n'est pas en concurrence dans le marché pertinent s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels lorsqu'une intention anticoncurrentielle peut être démontrée.

Lorsqu'il détermine s'il est probable qu'un agissement donné soit anticoncurrentiel, le Bureau estime que les agissements anticoncurrentiels relèvent typiquement de trois catégories générales :

  1. les pratiques d'éviction;
  2. les pratiques d'exclusion; et
  3. les pratiques de mise au pas.

Pratiques d’éviction

Une entreprise qui se livre à des pratiques d'éviction établit délibérément des prix inférieurs à une mesure appropriée de coûts de manière à enregistrer des pertes pour le ou les produits pertinents dans le ou les marchés pertinents pendant une période de temps suffisante pour éliminer un concurrent, le mettre au pas ou dissuader l'entrée ou l'expansion d'un concurrent, tout en prévoyant récupérer ses pertes par la suite en imposant des prix supérieurs à ceux qui auraient prévalu en l'absence des agissements alléguésNote de bas de page 54. Le prix d'éviction peut être implicite (remises et rabais, par exemple) ou explicite. 

Le Tribunal a conclu que les coûts évitables moyens consistent en le critère le plus approprié pour déterminer si les prix d'une entreprise dominante sont inférieurs aux coûtsNote de bas de page 55. Les coûts évitables englobent tous les coûts qui auraient pu être évités par une entreprise si elle avait choisi de ne pas vendre les produits. Lorsque le prix des produits fixé par l'entreprise ne couvre pas ses coûts évitables moyens, le Bureau estimera que le prix résulte de pratiques d'éviction en l'absence d'une preuve selon laquelle l'objectif prépondérant de ce comportement était la poursuite de gains en efficience ou la réalisation d'objectifs proconcurrentiels crédiblesNote de bas de page 56.

Il y a des difficultés inhérentes lorsque vient le temps d'appliquer le critère du rapport prix-coût et de distinguer entre des prix d'éviction et des prix concurrentiels, les prix étant inférieurs à court terme dans les deux cas. Le Bureau a généralement recours à divers « filtres » avant d'effectuer une analyse des coûts évitables. Plus précisément, le Bureau évaluera si les concurrents peuvent égaler le prix d'éviction allégué sans subir de pertes (ce qui signifie que la mise au pas ou l'exclusion des concurrents, puis la récupération subséquente des pertes, ne sont pas de l'ordre du probable) et si le prix d'éviction allégué n'est en fait qu'un moyen de s'aligner à la concurrence en égalant le prix d'un concurrent.

Pratiques d’exclusion

En général, le Bureau ne s'intéresse pas à un comportement qui force les concurrents à être plus efficaces, mais bien à celui qui rend la tâche plus difficile aux concurrents de l'être. Une concurrence vigoureuse fondée sur les qualités intrinsèques des produits et services (p. ex., offrir un service supérieur à un coût inférieur) peut entraîner les concurrents à être plus efficaces ou encore les expulser du marché, mais cela ne déclenche pas l'application des dispositions sur l'abus de position dominante. En revanche, les pratiques d'exclusion sont conçues pour rendre les concurrents actuels et/ou potentiels moins efficaces à empêcher l'exercice de la puissance commerciale d'une entreprise, à les empêcher d'entrer sur le marché ou de les en exclure complètement pour des raisons autres que leur rendement concurrentiel relatif. Un tel comportement consiste souvent à faire grimper les coûts des concurrents ou à réduire les revenus des concurrents.

La liste non exhaustive de l'article 78 décrit divers moyens qu'une entreprise peut prendre pour se livrer à des pratiques d'exclusion, y compris la compression par un fournisseur intégré verticalement de la marge bénéficiaire d'un concurrent en aval, les acquisitions verticales, la préemption d'installations ou de ressources rares, l'adoption de normes incompatibles pour des produits, et l'exclusivité. D'autres stratégies d'exclusion consistent à lier les ventes et à grouper les offres, ou encore à augmenter les coûts de changement de fournisseur. Tous ces moyens peuvent, dans certaines circonstances, servir à augmenter les coûts des concurrents et/ou à réduire leurs revenus, pouvant ainsi rendre la tâche plus ardue pour les rivaux de faire concurrence ou les exclure du marché. Ceci peut permettre à l'entreprise dominante de maintenir ou d'accroître ses prix, ce qui peut être rentable si le coût de sa stratégie d'exclusion est compensé par l'accroissement de ses revenus ou si elle maintient des revenus qu'elle aurait autrement perdus en raison de l'entrée sur le marché ou de l'expansion de ses concurrents.

Pratiques de mise au pas

Le Bureau estime qu'une entreprise dominante peut se livrer à un comportement anticoncurrentiel de mise au pas lorsqu'elle prend des mesures visant à dissuader un concurrent actuel ou potentiel de rivaliser vigoureusement ou d'autrement ébranler le statu quo dans un marché. Un tel comportement peut ne pas avoir pour objet l'éviction ou l'exclusion, mais plutôt chercher à atténuer la concurrence. L'article 78 donne deux exemples de comportement pouvant relever de la mise au pas : l'alinéa 78(1)d) prévoit l'utilisation de marques de combat destinées à mettre au pas un concurrent, et l'alinéa 78(1)i) fait référence à la mise au pas en vendant des articles à un prix inférieur à leur coût d'acquisition.

Le comportement de mise au pas peut aider à faciliter, à maintenir ou à susciter la coordination entre entreprises. Dans plusieurs cas, lorsque des entreprises se livrent à un comportement coordonné, chaque participant est incité à s'écarter des résultats coordonnésNote de bas de page 57. Par conséquent, l'une des exigences pour qu'un comportement coordonné soit vraisemblablement viable consiste en la capacité de réagir à tout écart par rapport à la ligne de conduite commune au moyen de mécanismes de dissuasion crédibles. La pratique de mise au pas peut constituer un tel mécanisme : en se livrant à une pratique de mise au pas, l'entreprise dominante peut susciter ou préserver la coordination en punissant – ou en menaçant de punir de manière crédible – tout écart par rapport aux résultats coordonnés.

Pour évaluer si l'objectif visé par une pratique est la mise au pas, le Bureau peut être plus enclin à se fonder sur la preuve de l'intention subjective que lorsqu'il évalue d'autres types d'agissements anticoncurrentiels. Comme les agissements de mise au pas peuvent être particulièrement difficiles à distinguer de la concurrence vigoureuse fondée sur les qualités intrinsèques des produits et services, le Bureau peut hésiter à conclure qu'un agissement vise la mise au pas en se fondant uniquement sur ses conséquences raisonnablement prévisiblesNote de bas de page 58. Lorsqu'il évalue la preuve de l'intention subjective, le Bureau cherchera généralement « quelque chose de plus » que l'intention typique d'une entreprise d'améliorer sa concurrence. Par exemple, lorsque la preuve indique qu'une entreprise s'est livrée à un comportement concurrentiel agressif non pas pour faire concurrence à un rival ou le supplanter, mais plutôt pour inciter ce rival à faire concurrence de manière moins vigoureuse, le Bureau peut conclure que ce « quelque chose de plus » est présent. Comme dans le cas de tout autre comportement examiné en vertu de l'alinéa 79(1)b), le Bureau tiendrait également compte de toute justification commerciale invoquée pour expliquer le comportement.

De plus, pour entraîner l'application de l'article 79, il faut que la pratique de mise au pas ait eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. Ceci peut se produire lorsque la pratique de mise au pas a pour effet d'entraîner un ou plusieurs concurrents à se livrer une concurrence moins vigoureuse, permettant ainsi un exercice de puissance commerciale accru par rapport à celui qui aurait autrement prévalu.

Le Bureau prévoit n'enquêter sur une pratique dite de mise au pas que dans des circonstances exceptionnelles. Pour faire enquête, le Bureau devra généralement être convaincu, à première vue, que la pratique en est clairement une de mise au pasNote de bas de page 59.

3. Effets concurrentiels

L'alinéa 79(1)c) exige que le comportement en question « a, a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché ». Autrement dit, une fois qu'il a été déterminé que l'entreprise s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels, il demeure nécessaire de déterminer si cette pratique a eu ou aura vraisemblablement pour effet de nuire sensiblement à la concurrence. De manière générale, une diminution ou un empêchement sensible de la concurrence se produit lorsque la pratique contestée permet à une entreprise d'exercer un degré de puissance commerciale nettement plus important que ce qui aurait été le cas en l'absence de la pratiqueNote de bas de page 60.

Le fait de démontrer un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence ne se veut pas une façon d'évaluer si le niveau absolu de concurrence dans un marché est important ou suffisant, mais cela se veut plutôt une évaluation relative du niveau de concurrence en présence et en l'absence de la pratique contestée. En réalisant cette évaluation, la démarche générale du Bureau consiste à se demander si, en l'absence de la pratique en question, la concurrence dans le marché aurait été sensiblement plus importante dans le passé, le présent ou le futurNote de bas de page 61.

Pour répondre à l'alinéa 79(1)c), le comportement peut soit diminuer ou empêcher la concurrence. Le Tribunal a reconnu que la démarche analytique générale est semblable dans les deux cas, mais des différences importantes demeurent. Le comportement qui diminue la concurrence permet généralement l'exercice de la puissance commerciale nouvelle ou accrue en diminuant la contrainte posée par des concurrents actuels ou potentiels. Le comportement qui empêche la concurrence, en revanche, préserve généralement toute puissance commerciale existante en empêchant la concurrence nouvelle qui se serait matérialisée en l'absence de la pratique reprochéeNote de bas de page 62.

Dans plusieurs cas, une entreprise diminue ou empêche sensiblement la concurrence en érigeant ou en renforçant les barrières à l'entrée ou à l'expansion. Ces barrières empêchent les concurrents actuels ou potentiels de menacer la puissance commerciale de l'entreprise dominanteNote de bas de page 63. En examinant les agissements anticoncurrentiels et leurs effets sur les barrières à l'entrée ou à l'expansion, l'analyse du Bureau est axée sur l'évaluation de l'état de la concurrence qui prévaudrait dans le marché en l'absence de ces agissements. Par exemple, s'il peut être démontré que n'eût été des agissements anticoncurrentiels, un concurrent ou un groupe de concurrents efficaces pourraient vraisemblablement entrer sur le marché à l'intérieur d'une période raisonnable et y menacer la puissance commerciale de la ou des entreprises, le Bureau conclura que les agissements en question entraînent un empêchement ou une diminution sensible de la concurrenceNote de bas de page 64.

Bien que la démarche conceptuelle du Bureau est axée sur les barrières accrues à l'entrée ou à l'expansion, le Bureau peut également évaluer les effets d'une pratique d'agissements anticoncurrentiels selon divers indicateurs relatifs à l'intensité de la concurrence. Il s'agit de se demander notamment si, en l'absence de la pratique d'agissements anticoncurrentiels :

  • les prix pourraient être sensiblement plus bas;
  • la qualité, le service, l'innovation ou le choix liés aux produits pourraient être sensiblement meilleurs;
  • le changement de produit ou de fournisseur pourrait être sensiblement plus fréquent.

La question de savoir si l'empêchement ou la diminution de la concurrence est sensible est évaluée par rapport à son degré, à sa durée ainsi qu'à la mesure dans laquelle cet empêchement ou cette diminution est répandue dans le marché pertinent. Il n'existe aucun seuil définitif au‑delà duquel une diminution ou un empêchement peut être qualifié de sensible. En fait, le caractère sensible est évalué en fonction des facteurs précis du marché, y compris de la puissance commerciale de l'entreprise dominanteNote de bas de page 65

Le Tribunal a reconnu que lorsqu'il évalue si une pratique d'agissements anticoncurrentiels entraîne un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence, le Bureau peut se fonder sur des preuves qualitatives (p. ex. des documents opérationnels, l'opinion des participants de l'industrie, etc.) ou des preuves quantitatives (p. ex. des études économétriques)Note de bas de page 66. Bien que dans certaines circonstances, le Bureau puisse quantifier les effets concurrentiels lorsqu'il évalue des abus potentiels de position dominante, il n'est pas nécessaire que le Bureau présente des preuves quantitatives pour établir l'existence d'un empêchement ou d'une diminution sensible de la concurrenceNote de bas de page 67.

Un comportement qui crée ou renforce des barrières qui diminuent la concurrence dynamique, comme l'innovation – que le Tribunal a d'ailleurs qualifiée comme étant le [traduction] « type de concurrence le plus important »Note de bas de page 68 – est particulièrement préoccupante pour le Bureau. Contrairement à la concurrence « statique » qui est axée sur les prix et les quantités produites, la concurrence dynamique renvoie à la rivalité engendrée par l'innovation à l'égard des produits ou des processus. Toutefois, et comme l'a également reconnu le Tribunal, en raison de leur nature prospective et incertaine, les effets sur la concurrence dynamique sont souvent plus difficiles à évaluer que les effets sur la concurrence statique. Dans ces cas, des expériences naturelles (lorsque disponibles) peuvent aider dans l'établissement des effets concurrentiels.

Les expériences naturelles sont souvent utiles pour évaluer les situations contref actuelles, car elles permettent d'étudier les événements historiques faisant le lien entre les changements aux conditions concurrentielles (p. ex. l'entrée ou la sortie d'entreprises, la présence de certains concurrents, de produits, de services, de pratiques contractuelles, etc.) et des changements au niveau d'effets observables. Lorsque les circonstances s'y prêtent, l'étude des événements et de leur incidence sur la concurrence dans un marché peut s'avérer très instructive et permettre l'évaluation des effets probables dans un autre marché. Par exemple, observer puis analyser le niveau des prix à la suite de l'entrée de certains concurrents ou services dans un marché peut s'avérer utile pour établir les effets concurrentiels vraisemblables de leur exclusion dans un autre marché.

De plus, le Bureau prend garde de ne pas prendre des mesures d'application de la Loi qui dissuadent la concurrence dynamique en faveur d'une concurrence statique accrue. Une concurrence dynamique saine peut entraîner une concurrence « à un seul gagnant » dans un marché en fonction de la qualité ou de l'innovation d'un produit, de sorte que l'entreprise acquiert une puissance commerciale. Souvent, c'est la perspective de la puissance commerciale qui incite les entreprises à se livrer à une concurrence dynamique. Le Bureau reconnaît que concentrer ses mesures d'exécution sur des résultats statiques peut entraîner un préjudice à plus long terme, en ce que cela peut dissuader les entreprises à se livrer à une concurrence dynamique bénéfique, et qu'il doit faire preuve de prudence lorsqu'il intervient dans des marchés qui évoluent rapidement. Toutefois, cela n'autorise pas les entreprises dominantes à diminuer ou empêcher la concurrence. En particulier, lorsqu'une entreprise dominante accroît des barrières qui empêchent des rivaux plus (ou potentiellement plus) novateurs de menacer sa position, le Bureau n'hésitera pas à prendre des mesures, le cas échéant.

4. Mesures correctives

Le Bureau considère les mesures correctives potentielles tôt dans le processus d'examen ou d'enquête mené en vertu de l'article 79 afin d'évaluer la nature et la portée de toute mesure corrective éventuelle, y compris les moyens par lesquels elle peut être mise en œuvre.

Lorsque le commissaire est convaincu que la preuve lui permet de conclure que les éléments de l'article 79 sont rencontrés, diverses voies s'offrent au Bureau afin de remédier à la situation.

Résolutions consensuelles

De manière générale, parmi l'éventail des outils d'application de la Loi disponibles, le Bureau encourage et favorise la conformité volontaire et, dans la mesure du possible, tentera de parvenir à un règlement négocié pour remédier à un manquement à l'article 79Note de bas de page 69.

Dans la majorité des cas, le commissaire exigera que toute mesure corrective proposée dont les parties conviennent soit officialisée dans un consentement et que celui-ci soit enregistré auprès du Tribunal conformément à l'article 105 de la LoiNote de bas de page 70. Le consentement conclu entre le commissaire et un défendeur doit être fondé sur des modalités pouvant faire l'objet d'une ordonnance du Tribunal. Une fois enregistré, le consentement a la même force et le même effet qu'une ordonnance du Tribunal.

Ordonnances du Tribunal de la concurrence

Lorsque le commissaire est convaincu que la preuve permet de présenter une demande au Tribunal en vertu de l'article 79 et qu'une résolution consensuelle n'est pas possible, ou encore lorsqu'une résolution consensuelle n'est pas considérée comme appropriée le cas échéant, le commissaire peut présenter une demande au Tribunal pour obtenir une ordonnance corrective.

Lorsque le Tribunal, suite à une demande présentée par le commissaire, conclut que les éléments de l'article 79 sont rencontrés, la Loi confère au Tribunal de vastes pouvoirs discrétionnaires pour remédier au comportement anticoncurrentiel en questionNote de bas de page 71, y compris la capacité d'imposer des mesures correctives de nature comportementale et structurelle, qui varient de l'ordonnance d'interdiction (paragraphe 79(1)) à l'ordonnance réparatrice exigeant que certaines mesures correctives soient mises de l'avant (paragraphe 79(2)) ainsi qu'à l'imposition de sanctions administratives pécuniaires (paragraphe 79(3.1))Note de bas de page 72.

Ordonnances d’interdiction et réparatrices

Conformément au paragraphe 79(1), le Tribunal peut interdire à un défendeur de se livrer à la pratique contestée d'agissements anticoncurrentiels. De plus, ou à titre subsidiaire, si le Tribunal conclut qu'une ordonnance interdisant de poursuivre la pratique ne sera vraisemblablement pas suffisante pour rétablir la concurrence dans le marché en question, le paragraphe 79(2) prévoit que le Tribunal peut rendre une ordonnance obligeant le défendeur à prendre des mesures raisonnables et nécessaires pour enrayer les effets de la pratique d'agissements anticoncurrentiels, y compris le dessaisissement d'éléments d'actif ou d'actionsNote de bas de page 73. D'autres mesures peuvent être prises, comme des modifications à des modalités contractuelles ou la mise sur pied d'un programme de conformité. Le Bureau considère généralement comme complémentaires les ordonnances d'interdiction et les ordonnances réparatrices et, à ce titre, il peut demander, le cas échéant, une ordonnance interdisant au défendeur de poursuivre ou de répéter son comportement anticoncurrentiel, tout en l'enjoignant également de prendre des mesures positives nécessaires pour rétablir la concurrence dans le marché.

L'omission de se conformer à une ordonnance rendue en vertu de l'article 79 (autre qu'une ordonnance rendue en vertu du paragraphe 79(3.1)) ou à un consentement enregistré auprès du Tribunal en vertu de l'article 105 est une infraction criminelleNote de bas de page 74.

Sanctions administratives pécuniaires

Lorsque le Tribunal rend une ordonnance en vertu des paragraphes 79(1) et/ou 79(2) de la Loi, il peut également, en vertu du paragraphe 79(3.1), ordonner au défendeur de payer une sanction administrative pécuniaire (« SAP »). Une telle sanction ne peut dépasser 10 millions de dollars, ou 15 millions de dollars pour toute ordonnance subséquente. Dans un cas d'abus de position dominante, la SAP vise à favoriser la conformité à la Loi, et non à punir le défendeur pour s’être livré à un comportement anticoncurrentielNote de bas de page 75. Le défendeur qui omet de payer une SAP s'expose à une poursuite civile, puisqu'il s'agit d'une créance envers la CouronneNote de bas de page 76.

Bien que l'intention du Bureau de demander une SAP, y compris son montant, dépendra largement des faits précis de l'affaire, son analyse et sa décision seront guidées par les facteurs aggravants et atténuants énoncés au paragraphe 79(3.2) de la Loi :

  • l'effet sur la concurrence dans le marché pertinent;
  • le revenu brut provenant des ventes sur lesquelles la pratique a eu une incidence;
  • les bénéfices réels ou prévus sur lesquels la pratique a eu une incidence;
  • la situation financière de la personne visée par l'ordonnance;
  • le comportement antérieur de la personne visée par l'ordonnance en ce qui a trait au respect de la Loi;
  • tout autre élément pertinentNote de bas de page 77.

Ainsi, la décision du commissaire de demander une SAP, y compris son montant, est particulièrement axée sur les faits et dépendra à tout coup des circonstances précises de l'affaire.

Le commissaire est guidé par des considérations et des facteurs similaires lorsqu'il décide d'inclure ou non une SAP dans le contexte d'un consentement relatif à un abus de position dominante et lorsqu'il en fixe le montant.

5. Exemples

Les exemples qui suivent visent à illustrer la démarche analytique générale pouvant être appliquée par le Bureau dans l'application de l'article 79. Ces exemples ne visent pas à dresser une liste exhaustive de tous les comportements pouvant soulever des préoccupations en vertu de l'article 79 et compte tenu des faits particuliers de chaque affaire, le Bureau peut s'écarter de la démarche analytique énoncée ci‑dessous. Comme pour l'ensemble des présentes lignes directrices, l'analyse des exemples réalisée ci-dessous par le Bureau ne remplace pas les avis de conseillers juridiques, ne vise pas à reformuler la loi et ne contraint pas le commissaire quant à la façon dont il exercera son pouvoir discrétionnaire dans une situation donnée. Les décisions du commissaire en matière d'application de la Loi et la façon dont les questions sont réglées en définitive dépendront des faits particuliers de chaque dossier

Exemple no 1 – Simple exercice d’une puissance commerciale

HO3 et SANTA sont des entreprises concurrentes en matière de fourniture de bonnets de père Noël au Canada. Il s'agit des plus importants participants au sein du marché, détenant respectivement des parts de marché de 65 p. 100 (HO3) et de 20 p. 100 (SANTA). D'importantes barrières à l'entrée rendent l'accès au marché difficile pour les nouveaux concurrents. Récemment, HO3 a unilatéralement majoré les prix pour les bonnets de père Noël qu'elle vend au Canada de plus de 250 p. 100. Le Bureau a reçu des plaintes indiquant que HO3 a abusé de sa position dominante.

Analyse

Bien qu'il soit nécessaire qu'une entreprise détienne une puissance commerciale pour qu'il y ait manquement à l'article 79, ce facteur à lui seul n'est pas suffisant pour soulever des préoccupations en vertu des dispositions de la Loi sur l'abus de position de dominante. Même lorsqu'une entreprise peut être dominante, elle doit également se livrer à une pratique d'agissements anticoncurrentiels qui donne lieu à un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Le Bureau ne considérerait pas la majoration des prix par HO3 comme un agissement anticoncurrentiel, puisque cela n'a pas pour effet d'exclure, d'éliminer ou de mettre au pas un concurrent actuel ou potentiel. De plus, comme la majoration du prix est issue de la puissance commerciale préexistante de HO3, et non pas d'une pratique d'agissements anticoncurrentiels, l'élément énoncé à l'alinéa 79(1)c) ne peut être établi.

Exemple no 2 – Définition du marché

DUTY s'inscrit parmi les nombreux fabricants de perceuses robustes de l'Ouest du Canada. Au cours de la dernière année, SMASH, un fabricant de grande réputation dans le marché des marteaux haut de gamme, a commencé à commercialiser des perceuses « hyper robustes » à des détaillants dans l'Ouest du pays. Ces perceuses « hyper robustes » coûtent 20 p. 100 de plus que celles offertes par DUTY, mais elles ont également une puissance supérieure de 30 p. 100.

L'Est du Canada compte différents fabricants de perceuses, mais les expéditions entre les deux régions sont limitées, correspondant à environ 5 p. 100 des perceuses achetées dans l'Ouest du pays. La part du marché des perceuses dans l'Est est demeurée relativement stable, malgré des fluctuations des prix entre les deux régions. Toutefois, dans l'Ouest, les prix se suivent généralement dans l'ensemble de la région et les expéditions de perceuses varient en fonction des écarts de prix.

SMASH a porté plainte auprès au Bureau, alléguant que DUTY s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels. Dans le cadre de sa plainte, SMASH a fourni des preuves selon lesquelles ses coûts, et par conséquent, ses prix, ont augmenté en raison du comportement de DUTY, alors que les prix de DUTY et ceux d'autres perceuses traditionnelles sont demeurés stables.

Analyse

Cet exemple porte sur la définition du marché géographique et du marché de produits. 

Pour conceptualiser au départ la substituabilité, le Bureau utilise généralement le critère du monopoleur hypothétique. À cette fin, le Bureau peut chercher à obtenir des données sur les tendances liées à la substitution entre les différents types de perceuses et fabricants. De plus, le Bureau cherchera à obtenir des renseignements sur les facteurs qualitatifs liés à la substituabilitéNote de bas de page 78. Par exemple, le Bureau tenterait d'évaluer si la puissance additionnelle ou le coût supérieur des perceuses « hyper robustes » empêche ou limite la substitution, ou si ces perceuses sont compatibles avec l'équipement existant. Le Bureau peut obtenir de tels renseignements auprès de diverses sources, notamment des entrepreneurs, des détaillants et d'autres fabricants de perceuses.

En l'espèce, le Bureau chercherait vraisemblablement à définir un marché lié à la vente de perceuses aux détaillants plutôt qu'aux consommateurs. Toutefois, comme la substitution au niveau de la vente au détail pourrait être définie en fonction de la demande des consommateurs, des éléments de preuve sur les préférences des consommateurs finaux et sur les tendances liées à la substitution peuvent s'avérer pertinents.

Pour définir les marchés pertinents aux fins de l'application de l'article 79, il faut évaluer la substituabilité au prix qui aurait prévalu en l'absence du comportement reproché. Dans ce cas, le Bureau peut accorder un poids particulier à la preuve de substituabilité concernant la période antérieure à celle où DUTY s'est livrée au comportement. Toutefois, le Bureau considérerait le fait que la majoration du prix des perceuses hyper robustes n'était pas corrélée avec une majoriation du prix des perceuses traditionnelles comme une indication que ceux-ci n'appartiennent pas au même marché.

De la même manière, le Bureau utiliserait le critère du monopoleur hypothétique pour examiner les frontières du marché géographique pertinent, à savoir la mesure dans laquelle les détaillants abandonnent les fabricants de perceuses d'une région au profit de fabricants d'une autre région. Selon divers facteurs, le marché géographique peut varier d'un marché local à un marché englobant l'ensemble du Canada. En règle générale, le Bureau examinerait si une région est suffisamment isolée des tensions sur les prix émanant d'autres régions, de sorte que ses caractéristiques particulières peuvent entraîner des différences sensibles à l'égard de ses prix par rapport à ceux des autres régions pendant une périod e donnéeNote de bas de page 79. Compte tenu de l'écart des prix avec l'Est du Canada, de la présence de divers concurrents et des importations limitées et constantes quant aux écarts de prix, le Bureau conclurait vraisemblablement que l'Est du Canada correspond à un marché géographique distinct de celui de l'Ouest du Canada. La concurrence que se livrent les fabriquants de perceuses dans l'ensemble de l'Ouest canadien et le fait que les prix et les achats se suivent dans l'ensemble de la région appuieraient la conclusion selon laquelle l'Ouest du Canada correspond au marché géographique pertinent.

Exemple no 3 – Évaluation de la puissance commerciale

L'entreprise SUBSTANTIAL est le principal fournisseur de tuques au Canada. Les tuques sont vendues dans des boutiques spécialisées. Bien que les détaillants de tuques gardent généralement en stock plusieurs marques de tuques, ils ne commercialisent habituellement pas de produits non apparentés. SUBSTANTIAL détient une part de marché de 40 p. 100. Le reste du marché est distribué de façon égale entre six autres concurrents.

Selon les renseignements recueillis par le Bureau, un grand nombre de consommateurs préfèrent largement les produits de SUBSTANTIAL et ne s'approvisionnent qu'auprès de détaillants qui gardent ces produits en stock. D'autres consommateurs ne partagent pas cette préférence et sont disposés à envisager d'autres substituts, mais aucune autre marque de tuques ne donne lieu à une même fidelité des clients. Selon les consommateurs, les produits de SUBSTANTIAL sont essentiels à la crédibilité d'une boutique de tuques. Par conséquent, les détaillants qui ne commercialisent pas de tuques provenant de SUBSTANTIAL seront considérablement désavantagés par rapport à leurs concurrents. Ceci explique pourquoi SUBSTANTIAL est en mesure d'obtenir davantage de soutien des canaux de vente au détail, notamment un positionnement préférentiel de ses produits et des dépenses affectées aux activités promotionnelles.

L'un des concurrents de SUBSTANTIAL a porté plainte auprès du Bureau, alléguant que l'entreprise s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels qui a mené à son exclusion du marché, ainsi qu'à l'exclusion d'autres concurrents. Selon les éléments de preuve crédibles fournis, par suite de la pratique alléguée, SUBSTANTIAL a majoré le prix de ses tuques de plus de 33 p. 100.

Analyse

Ce scénario vise à illustrer la démarche adoptée par le Bureau pour évaluer la puissance commerciale dans les cas d'abus de position dominante. Aux fins de la présente analyse, le Bureau a déjà déterminé que le marché pertinent est constitué des tuques vendues à des détaillants au Canada.

En règle générale, le Bureau commencera par évaluer la puissance commerciale compte tenu des considérations structurelles. Il s'agit de déterminer le marché pertinent puis d'examiner les parts de marché et les barrières à l'entrée. En l'absence d'autres éléments de preuve, et selon ces facteurs uniquement, le Bureau ne conclura généralement pas à l'existence de l'élément de dominance dans les cas où l'entreprise dite dominante détient moins de 50 p. 100 des parts du marché. Toutefois, dans la majorité des cas, le Bureau recueillera et évaluera d’autres éléments de preuve contextuelles relatifs à la puissance de marché, peu importe que l'entreprise dite dominante détienne ou non une part de marché au-delà de 50 p. 100. Dans certains cas, des facteurs contextuels peuvent indiquer que la part de marché ne reflète pas nécessairement l'ampleur réelle de la puissance commerciale d'une entreprise.

Pour évaluer la puissance commerciale de SUBSTANTIAL, le Bureau tiendrait compte de la mesure dans laquelle l'entreprise exerce une influence sur les canaux de vente au détail. En outre, le Bureau tentera de déterminer si SUBSTANTIAL est disposée et en mesure de mettre au pas les détaillants qui ne respectent pas ses modalités, ou si la menace de sanction suffit pour exercer une influence sur les autres détaillants. Dans le cas où SUBSTANTIAL est en mesure de demander et recevoir unilatéralement des modalités nettement plus favorables que d'autres fournisseurs, ou encore de dicter le degré de soutien que reçoivent les autres marques de tuques, le Bureau peut estimer qu'il s'agit d'un indicateur de puissance commerciale. Une considération clef de l'analyse du Bureau serait l'examen de la demande sous-jacente des consommateurs pour les produits de SUBSTANTIAL et l'ampleur du détournement en cas de majoration des prix des produits de SUBSTANTIAL nonobstant tout agissement anticoncurrentiel allégué.

Le Bureau pourrait également estimer que la preuve selon laquelle le prix des tuques de SUBSTANTIAL a augmenté de plus de 33 p. 100 à la suite du comportement dit anticoncurrentiel adopté par SUBSTANTIAL indique que celle-ci possède une puissance commercialeNote de bas de page 80.

Compte tenu de ces facteurs, le Bureau pourrait conclure que SUBSTANTIAL contrôle sensiblement ou complètement un marché au sens de l'alinéa 79(1)a), nonobstant la part de marché de 40 p. 100 que détient SUBSTANTIAL.

Exemple no 4 – Évaluation de la dominance conjointe

BUDDY et PAL fabriquent tous les deux des tandems, qu'ils commercialisent par l'intermédiaire de détaillants. Les deux entreprises détiennent d'importantes parts de marché, à savoir 45 p. 100 et 55 p. 100 respectivement. Ces parts de marché sont demeurées stables au cours des cinq dernières années. Selon la preuve, ni BUDDY ni PAL ne tente de façon importante de s'approprier les clients de l'autre, et on note chez les clients très peu de changement de fournisseur entre les deux entreprises.

BUDDY et PAL concluent des contrats à long terme avec des détaillants, lesquels prévoient des renouvellements automatiques, des clauses de dommages‑intérêts importants en cas de résiliation anticipée ainsi que des clauses d'alignement sur la concurrence applicables à une période subséquente à un contrat qui est résilié conformément aux conditions du contrat.

FRIENDLY a tenté, en vain, d'entrer sur le marché des tandems. Malgé des prix moins élevés, FRIENDLY n'a pas été en mesure de s'approprier un nombre suffisant de clients en raison des pratiques contractuelles adoptées par BUDDY et PAL, n'a pas réussi à réaliser les économies d'échelle nécessaires pour faire concurrence à BUDDY et à PAL, et a été contrainte d'abandonner ses efforts quant à son entrée sur le marché.

Analyse

Ce scénario propose de mettre l'accent sur la question à savoir si BUDDY et PAL exercent une dominance conjointe, plutôt que sur les autres éléments de l'article 79. Le Bureau a déjà établi que le marché pertinent de produits est celui des tandems, et que le marché géographique pertinent consiste en le territoire du Canada.

D'abord, le Bureau chercherait à déterminer si les entreprises qui ne font pas partie du groupe visé par les allégations de dominance conjointe, à savoir les concurrents actuels ou de nouveaux entrants potentiels, peuvent mettre au pas ou refréner tout exercice de puissance commerciale par BUDDY et PAL. En l'espèce, comme il n'y a aucune autre entreprise dans le marché pertinent, l'examen serait axé sur les entrants potentiels. Le Bureau tiendrait compte des barrières à l'entrée existantes, ainsi que les circonstances entourant l'échec connu par l'entreprise FRIENDLY lors de sa tentative d'entrée sur le marché. À moins que le Bureau n'ait conclu que les barrières à l'entrée étaient faibles (y compris les barrières érigées par suite du comportement reproché), le Bureau pourrait conclure que les nouveaux entrants potentiels n'ont pas été en mesure de mettre au pas ou de refréner la puissance commerciale exercée conjointement par BUDDY et PAL.

Le Bureau se demanderait ensuite si la concurrence que se livrent BUDDY et PAL est suffisante pour empêcher l'exercice conjoint d'une puissance commerciale. Parmi les renseignements pertinents à cette analyse, on note la stabilité des parts de marché au fil du temps, l'absence de sollicitation active des clients de l'autre entreprise et la rareté des changements de fournisseurs chez les clients, lesquels sembleraient indiquer que BUDDY et PAL possèdent conjointement une puissance commerciale.

Par conséquent, le Bureau pourrait conclure que BUDDY et PAL exercent une dominance conjointe dans le marché des tandems, répondant ainsi à l'exigence énoncée à l'alinéa 79(1)a)Note de bas de page 81.

Exemple no 5 – Pratiques d’éviction

CHÂTEAU et DOMAINE sont des producteurs canadiens de vin de glace à l'érable. Les deux entreprises ne produisent qu'un seul type de vin, lequel est propre à ces deux vignobles. De fait, ces deux vignobles se trouvent sur une grande colline à Gatineau qui bénéficie d'un microclimat particulier qu'on ne retrouve nulle part ailleurs dans le monde, ce qui confère aux produits une saveur particulière recherchée par les connaisseurs.

À la suite d'un changement dans la direction de CHÂTEAU, l'année dernière, la nouvelle équipe de gestion a augmenté de façon significative la production et offre dorénavant aux clients un rabais de 40 $ sur le prix régulier de 50 $ de chaque bouteille de son vin de glace classique de la cuvée de cette année. Ceci a incité DOMAINE à porter plainte auprès du Bureau, alléguant qu'il s'agit d'une pratique d'éviction. 

Analyse

Les allégations de pratique d'éviction sont examinées en vertu de l'article 79 de la Loi. Il y a pratique d'éviction lorsque l'entreprise fixe délibérément les prix sous le prix coûtant, de manière à éliminer ou à mettre au pas des rivaux actuels ou encore à dissuader des tentatives d'entrée sur le marché. Cette stratégie peut empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence lorsque l'entreprise qui se livre à la pratique d'éviction est en mesure de recouvrer par la suite les pertes essuyées en imposant des prix supérieurs au niveau des prix qui aurait autrement prévalu. Aux fins de la présente analyse, il convient de présumer que les vins de CHÂTEAU et de DOMAINE constituent le marché pertinent de produits, que le marché géographique englobe le territoire du Canada, et que CHÂTEAU détient une puissance commerciale sensible dans ce marché.

À titre de condition préalable dans les cas de pratiques d'éviction, le Bureau considère qu'il est nécessaire que les prix des produits pertinents soient inférieurs à leurs coûts évitables moyens. Selon le Tribunal, les coûts évitables sont ceux qui sont « engagés pour produire un bien ou un service donné et qui pourraient être évités si l'entreprise cessait de fournir ce bien ou ce service »Note de bas de page 82. Le Tribunal a ajouté que lorsque les revenus (prix) de l'entreprise en question sont inférieurs à ses coûts évitables moyens, on peut alors présumer que l'entreprise tente d'évincer son concurrentNote de bas de page 83.

En l'espèce, une façon pertinente d'évaluer le bien‑fondé des préoccupations exprimées par DOMAINE consisterait à demander à cette dernière des renseignements sur ses propres coûts de production et sa rentabilité. Si le prix fixé par CHÂTEAU est supérieur aux coûts de production de DOMAINE, le Bureau concluerait qu'il est invraisemblable que DOMAINE soit évincée à la suite de la stratégie relative aux prix et qu'ainsi, les exigences énoncées à l'alinéa 79(1)c) ne sont vraisemblablement pas rencontrées. De plus, ceci jetterait un doute sur l'affirmation selon laquelle CHÂTEAU fixe des prix inférieurs à ses propres coûts.

Dans l'éventualité où le Bureau avait des raisons de croire que CHÂTEAU fixait les prix sous les coûts de production et que cette pratique était susceptible d'entraîner des effets anticoncurrentiels, le Bureau demanderait à CHÂTEAU des renseignements relatifs à ses coûts et ses revenus, ainsi que des renseignements qualitatifs afin de permettre au Bureau de déterminer les coûts évitables. Il serait aussi possible d'obtenir des renseignements sur la mesure dans laquelle certains coûts sont évitables auprès de DOMAINE, d'autres producteurs de vin de glace et/ou de spécialistes de l'industrie.

Lorsqu'il s'agit d'évaluer les coûts évitables moyens de CHÂTEAU, la priorité du Bureau sera de déterminer les coûts qui auraient pu être évités si CHÂTEAU n'avait pas produit et vendu le vin faisant l'objet de la stratégie de de prix. Par souci de simplicité, présumons qu'il existe quatre catégories de coûts engagés par CHÂTEAU :

  • Bouteilles : CHÂTEAU fait l'acquisition de bouteilles peu de temps avant l'embouteillage de ladite cuvée en fonction de la quantité qu'elle requiert;
  • Tonneaux : CHÂTEAU possède un stock déterminé de tonneaux pour le vieillissement du vin, qui est plus important que ce qu'elle requiert généralement à n'importe quel moment, et CHÂTEAU loue les tonneaux excédentaires à d'autres vignobles;
  • Main-d'œuvre : CHÂTEAU compte des employés permanents qui ne peuvent faire l'objet d'un licenciement que dans des circonstances extrêmes, et embauche des employés saisonniers pour prêter main‑forte à la plantation des vignes, à la récolte, au traitement et à l'embouteillage;
  • Terres : CHÂTEAU détient depuis 68 ans un bail d'une durée de 100 ans pour les terres sur lesquelles se trouve le vignoble, ne peut augmenter ou réduire la superficie qu'elle loue, et ne peut non plus utiliser les terres à d'autres fins que les présentes.

Étant donné que le nombre de bouteilles qu'achète CHÂTEAU varie en fonction de la quantité de vin qu'elle produit, le Bureau estimerait qu'il s'agit d'un coût évitable. En revanche, comme CHÂTEAU est dans l'impossibilité d'agrandir ou de réduire la superficie des terres louées, le Bureau ne considérerait pas que les terres correspondent à un coût évitable, et ce, peu importe le pourcentage de la totalité des coûts que représente le bail.

Puisque CHÂTEAU loue des tonneaux à d'autres vignobles, lorsqu'elle s'en sert plutôt pour le vieillissement de son propre vin, elle engage un coût d'opportunité à l'égard du loyer qu'elle aurait autrement perçu. Ce loyer manqué devient donc un coût évitable, même si CHÂTEAU n'aurait pas acheté de tonneaux additionnels.

Certains coûts liés à la main-d'œuvre de CHÂTEAU pourraient vraisemblablement constituer des coûts évitables, alors que d'autres non. Les coûts engagés par suite de l'embauche des employés saisonniers pour la production du vin faisant l'objet de la stratégie de prix seraient évitables. Si CHÂTEAU n'avait pas embauché d'employés permanents supplémentaires pour la production du vin, et compte tenu des restrictions quant au licenciement de cette catégorie d'employés, ces coûts n'auraient pas été considérés comme évitables, selon la durée de la stratégie de prixNote de bas de page 84.

Après avoir déterminé les coûts évitables de CHÂTEAU, le Bu reau comparera ceci au prix du vin visé par la stratégie de prix.

En règle générale, le Bureau chercherait également à déterminer s'il existe des éléments de preuve crédibles concernant un objectif opérationnel légitime de la part de CHÂTEAU, p. ex., si l'entreprise vend des inventaires excédentaires, périmés ou périssables, ou encore si elle vise à inciter les clients à essayer un nouveau produit. En plus de demander ces preuves de CHÂTEAU, le Bureau pourrait aussi recueillir des renseignements par l'intermédiaire de diverses autres sources pertinentes (DOMAINE, d'autres vignobles, des spécialistes de l'industrie, etc.) sur l'existence d'une justification opérationnelle valable quant à la fixation de prix inférieurs aux coûts évitables moyens, ou pour évaluer la crédibilité de toute justification opérationnelle mise de l'avant par CHÂTEAU.

De plus, même lorsqu'une entreprise fixe des prix inférieurs à ses coûts évitables moyens, pour empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence et ainsi soulever des préoccupations au regard de la Loi, il doit être vraisemblable que l'entreprise puisse procéder au recouvrement des pertes enregistrées en raison de la stratégie de prix. Si toute tentative de majorer les prix par la suite était contrecarrée par l'entrée sur le marché en temps opportun de nouveaux entrants ou par d'autres concurrents actuels, la fixation de prix en deçà des coûts n'aurait pas pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. En pareil cas, si l'entreprise dominante parvient à effectivement exclure ses rivaux et à majorer les prix, et que les barrières empêchent que l'entrée sur le marché ou l'expansion de concurrents actuels se fasse en temps suffisamment opportun ou de façon suffisante pour refréner la puissance commerciale exercée par l'entreprise dominante, la concurrence sera empêchée ou diminuée sensiblementNote de bas de page 85.

En l'espèce, si un nouvel entrant n'était pas en mesure d'obtenir les terres, les biens ou le savoir‑faire nécessaires pour produire un vin concurrentiel, ou s'il doit surmonter des barrières importantes en matière de réputation en raison de son statut de nouveau concurrent qui n'a pas encore fait ses preuves qui l'empêcheront de refréner la puissance commerciale de CHÂTEAU, le Bureau pourrait conclure qu'il est possible que CHÂTEAU recouvre ses pertes et que le comportement adopté empêche ou diminue sensiblement la concurrence.

Exemple no 6 – Exclusivité

Un Packer est un appareil électronique de consommation qui est devenu omniprésent depuis son lancement il y a trois ans. La majorité des principaux fabricants de produits électroniques de consommation ont commencé à élaborer leurs propres appareils Packer et se livrent concurrence pour offrir aux consommateurs les meilleurs produits qui présentent le plus de caractéristiques de pointe.

Les appareils Packer recueillent un important volume de données sur leurs utilisateurs, notamment sur la localisation et les habitudes de consommation. Ayant pris conscience de la valeur de ces données, plusieurs entreprises, connues comme des agrégateurs de données issues de Packer, ont commencé à faire l'acquisition de données de Packer directement auprès des fabricants de ces appareils afin d'analyser et de monétiser les renseignements provenant de ces données. L'une des principales utilisations des données agrégées de Packer consiste à fournir des informations sur les préférences et les achats des consommateurs à des fins de publicité et de promotion.

Contrairement aux États-Unis où il y a trois grands agrégateurs de données de Packer, le Canada ne compte qu'une entreprise offrant ces services. Cette entreprise, du nom de MERCANTILE, recueille des données de Packer depuis deux ans et utilisent celles-ci pour améliorer son algorithme, rendant ainsi son produit plus attrayant aux yeux des clients. Le fait que son algorithme renferme les données de Packer canadiennes des deux dernières années octroie à MERCANTILE un avantage concurrentiel important par rapport à tout nouvel entrant sur le marché de l'agrégation de données de Packer au Canada. En outre, MERCANTILE recueille des données sur la façon dont ses clients font usage des données agrégées de MERCANTILE, lui permettant ainsi d'améliorer en outre la qualité de son algorithme.

Au cours de la dernière année, MERCANTILE a commencé à conclure de nouveaux contrats d'une durée de dix ans avec tous ses fournisseurs de données de Packer au Canada. Ces contrats prévoient des sanctions pécunaires sévères en cas de résiliation anticipée, ainsi que le versement de primes en cas d'octroi d'accès aux données exclusivement à MERCANTILE. MERCANTILE prétend que ces modalités contractuelles sont nécessaires pour lui permettre de recouvrer les investissements importants effectués pour l'intégration dans son algorithme des données transmises par ses fournisseurs. MERCANTILE soumet également que le versement des primes pour l'exclusivité incite les fournisseurs de données à s'intégrer au plan technologique à la plateforme de MERCANTILE, contribuant ainsi à améliorer la qualité des données que recueille MERCANTILE de même que l'analyse qu'elle peut fournir aux clients.

COMBINES, le plus important concurrent de MERCANTILE aux États-Unis, a porté plainte auprès du Bureau alléguant qu'en raison des modalités contractuelles, l'entreprise n'est pas en mesure de sécuriser les données dont elle aurait besoin pour lui permettre d'entrer sur le marché canadien et faire concurrence à MERCANTILE.

Analyse

Il y a exclusivité lorsqu'une entreprise fournit son ou ses produits à un client – que ce soit un consommateur ou une entreprise telle qu'un détaillant, un distributeur ou un revendeur – sous la condition que le client achète et/ou vende uniquement ces versions du ou des produits, et/ou qu'il n'achète et/ou ne vende pas le ou les produits de concurrents. L'exclusivité peut aussi consister en ce qu'une entreprise exige ou induise ses propres fournisseurs à traiter uniquement avec ladite entreprise, et non avec ses concurrents. L'exclusivité peut être requise expressément, ou s'imposer par le biais d'autres méthodes, comme des incompatibilités technologiques, des exigences contractuelles, des clauses d'alignement sur la concurrence, des clauses de la nation la plus favorisée ou d'autres pratiques contractuellesNote de bas de page 86.

L'exclusivité n'est pas nécessairement anticoncurrentielle et est souvent adoptée pour des raisons autres que l'exclusion de concurrents. Par exemple, l'exclusivité peut régler les problèmes de « resquillage », où une entreprise fournissant un produit à un détaillant en aval fournit également des services connexes, de l'information technologique ou un soutien après‑vente qui améliorent le rendement du produit pour les clients. Si le détaillant peut utiliser cette information pour également améliorer les produits de fournisseurs rivaux, l'entreprise, sans protection contractuelle, n'aurait guère intérêt à fournir ces suppléments. L'exclusivité peut préserver l'intérêt d'offrir de tels services, ce qui est généralement à l'avantage des consommateurs. L'exclusivité peut aussi aider à garantir que le détaillant en aval déploie des efforts de promotion à l'égard des produits du fournisseur.

Toutefois, en incitant à l'exclusivité un nombre suffisant de fournisseurs ou de clients, une entreprise dominante peut ériger des barrières à l'entrée ou à l'expansion en augmentant les coûts des entreprises concurrentes. Parmi les exemples, mentionnons le fait d'empêcher ses concurrents de mener suffisamment d'activités commerciales pour réaliser des économies d'échelle, d'obliger les concurrents à indemniser les clients pour les sanctions découlant du changement de fournisseur, ou d'inciter les concurrents à s'intégrer verticalement de manière inefficace.

Aux fins du présent scénario, présumons que le Bureau a déjà défini le marché de produits en fonction de l'agrégation de données de Packer au Canada, et que MERCANTILE occupe une position dominante dans ce marché.

Pour établir si les mesures prises par MERCANTILE correspondent à des agissements anticoncurrentielsNote de bas de page 87 comme l'allègue COMBINES, le Bureau doit examiner leur objectif. Il doit ainsi déterminer si l'objet visé par les modalités contractuelles était d'empêcher que des ressources limitées se retrouvent sur le marché, de faire obstacle à l'entrée d'un concurrent sur le marché ou pour atteindre toute autre fin d'exclusionNote de bas de page 88. En l'espèce, l'analyse du Bureau serait vraisemblablement axée sur les paiements pour assurer l'exclusivité.

Outre la recherche d'éléments de preuve d'intention subjective de la part de MERCANTILE, le Bureau pourrait tenter d'établir si l'exclusion de COMBINES était une conséquence raisonnablement prévisible des modalités contractuelles. Le Bureau pourrait recueillir des renseignements sur la mesure dans laquelle des substituts existent pour les fournisseurs de données assujettis aux ententes contractuelles de MERCANTILE, sur la possibilité d'entrée sur le marché d'autres fournisseurs ou sur la possibilité que COMBINES s'auto-approvisionne en ce qui a trait aux données, et cherchera à déterminer si les paiements effectués en échange de l'exclusivité ont pour effet d'inciter certains fournisseurs de données ou la totalité de ceux‑ci à ne pas faire des affaires avec COMBINES. Le Bureau chercherait également à déterminer la mesure dans laquelle COMBINES a besoin des données provenant de tous les fournisseurs pour être viable dans le marché. Si les modalités contractuelles ont pour effetNote de bas de page 89 d'empêcher un nombre suffisant de fournisseurs de données de traiter avec COMBINES et qu'il n'existe pas d'autres alternatives viables, le Bureau pourrait conclure que l'effet d'exclusion visant à nuire à un concurrent était raisonnablement prévisible.

Le Bureau peut également examiner toute justification commerciale pertinente relative aux modalités contractuelles, en l'espèce, voulant que les paiements en contrepartie de l'exclusivité incitent à une intégration technologique avantageuse. Par exemple, s'il n'y a pas de preuve contemporaine au moment de la conclusion des modalités contractuelles selon laquelle les paiements auraient pour effet d'améliorer l'intégration technologique et par conséquent, la qualité des produits, il est peu probable que le Bureau juge crédible la justification de MERCANTILE. Même en présence de certains éléments de preuve qui indiquent le caractère avantageux des paiements, s'il était possible pour MERCANTILE d'obtenir des résultats similaires au moyen de méthodes moins contraignantes (p. ex., conclure des ententes contractuelles pour des services semblables plutôt que demander l'exclusivité), le Bureau pourrait estimer ne pas être convaincu par la justification commerciale de MERCANTILE.

Le Bureau peut aussi se demander si les paiements de MERCANTILE en contrepartie de l'exclusivité étaient rationnels au plan économique n'eût été de l'exclusion des concurrents. Il serait question de comparer les coûts liés aux paiements en contrepartie de l'exclusivité par rapport aux revenus tirés d'avantages autres que l'exclusion (p. ex., l'augmentation des ventes des données agrégées de Packer en raison d'une qualité supérieure, le cas échéant). Faute d'étabir l'existence de revenus qui ne dépendent pas de l'exclusion, le Bureau pourrait considérer ceci comme indiquant que les paiements effectués en contrepartie de l'exclusivité sont anticoncurrentiels.

Le Bureau considérerait ensuite si les modalités contractuelles ont empêché ou diminué sensiblement la concurrence dans le marché de l'agrégation de données de Packer, c'est-à-dire si les modalités contractuelles permettent à MERCANTILE d'exercer une puissance commerciale nettement plus importante par le passé, le présent, ou vraisemblablement à l'avenir.

Dans ces circonstances, le Bureau chercherait à évaluer la mesure dans laquelle les barrières à l'entrée sont attribuables aux modalités contractuelles de MERCANTILE, comparativement aux caractéristiques propres au marché. Par exemple, dans le cas d'une industrie caractérisée par des effets de réseauNote de bas de page 90, la présence d'importantes barrières à l'entrée doit être prise en compte dans l'évaluation de l'effet des modalités sur la concurrence. Dans le présent scénario, l'algorithme supérieur de MERCANTILE qui est le fruit de deux ans d'agrégation de données de Packer ainsi que de données sur l'utilisation par les clients peut ériger des barrières suffisamment solides, de sorte que les modalités contractuelles n'ont aucun effet différentiel.

Le Bureau chercherait à déterminer si, en l'absence des modalités contractuelles de MERCANTILE, l'entrée serait en temps opportun, probable et suffisante pour refréner la puissance commerciale de MERCANTILE. Pour évaluer les effets des modalités contractuelles, le Bureau peut demander des renseignements sur l'état de la concurrence aux États‑Unis où il n'y a pas de clauses d'exclusivité et l'opinion d'autres entrants potentiels. Si la preuve démontre que l'entrée serait peu probable en raison de la structure du marché même en l'absence de telles clauses, il serait beaucoup moins probable que le Bureau estime qu'il y a eu, a ou aura vraisemblablement un empêchement de la concurrence en raison des clauses.

Si les modalités contractuelles ont comme effet différentiel de dissuader l'entrée sur le marché, le Bureau chercherait à évaluer l'incidence de l'entrée sur la concurrence. Le Bureau pourrait examiner, entre autres, des éléments de preuve sur l'état relatif de la concurrence dans les marchés de l'agrégation de données de Packer où il n'y a pas de clauses d'exclusivité liant les fournisseurs, par exemple aux États‑Unis. Si la preuve indique que le prix des données de Packer serait sensiblement inférieur, que la qualité des services serait supérieure, ou encore que l'innovation serait plus importante en l'absence des modalités contractuelles, le Bureau pourrait conclure que le comportement auquel MERCANTILE s'est livrée a empêché sensiblement la concurrence.

Exemple no 7 – Ventes liées

GORDIAN fabrique des attaches qui sont destinées à diverses applications industrielles. L'utilisation de ces attaches nécessite un cordage qui se détériore rapidement et qui doit souvent être remplacé. Environ 85 p. 100 des cordes servent aux attaches; les 15 p. 100 restants trouvent d'autres utilisations.

Il y a de cela deux ans à peine, le marché comptait quatre producteurs de cordes, dont l'entreprise GORDIAN. Il y a deux ans, GORDIAN a adopté une politique exigeant l'utilisation de corde GORDIAN pour que les attaches GORDIAN puissent à leur tour bénéficier d'une couverture de garantie. Par la suite, la vaste majorité des utilisateurs d'attaches se sont tournés vers les cordes de GORDIAN, et les autres tierces parties fabricantes de cordes sont sorties du marché.

À la suite de la sortie du marché des entreprises tierces, les prix des cordes ont connu une hausse pour to us les clients. GORDIAN a toutefois lancé un programme de rabais destiné aux utilisateurs d'attaches, ce qui a entraîné une augmentation du prix des cordes plus importante pour le segment du marché lié à l'utilisation des cordes à des fins autres que pour les attaches. GORDIAN n'offre le rabais qu'aux clients qui ont adhéré à la garantie relative aux attaches, et limite le montant en fonction de la quantité de corde généralement utilisée par attache, empêchant ainsi que la corde utilisée à des fins autres que pour les attaches puisse bénéficier du rabais et limitant la capacité des utilisateurs d'attaches à faire de l'arbitrage. Par conséquent, les prix des cordes pour les opérateurs d'attaches ont augmenté de 3 p. 100, alors que les prix relatifs à d'autres utilisations ont connu une hausse de 50 p. 100. Néanmoins, de nombreux acheteurs d'attaches ont exprimé au Bureau qu'ils préfèrent se procurer des cordes provenant d'un fabricant autre que GORDIAN aux anciens prix, mais ne considèrent pas ceci comme une possibilité dans la mesure où cela aurait pour effet d'entraîner l'annulation de leur garantie.

GORDIAN soutient avoir adopté la politique en cause en raison de la qualité inférieure des cordes provenant de tiers, lesquelles endommagent ses attaches et entraînent une augmentation des coûts liés à ses services, portant ainsi atteinte à la réputation de ses produits.

Analyse

Il y a ventes liées lorsqu'une entreprise exige d'un client, comme condition à ce qu'il obtienne ou utilise un produit (le produit « clef », à savoir, dans le scénario proposé, les attaches), que ce client acquière également un autre produit (le produit « lié », à savoir, dans le scénario proposé, les cordes), ou encore que l'entreprise incite un client à se conformer à cette condition. Étroitement liée, une offre groupée est habituellement une situation où des produits sont vendus ensemble dans des proportions fixes, c'est-à-dire, le produit A est vendu dans un ensemble avec le produit B.

Les ventes liées et les offres groupées sont répandues dans plusieurs, sinon la majorité des marchés. Par exemple, les voitures sont habituellement vendues avec quatre pneus (un groupe comprenant la voiture et les pneus). De façon générale, d'importants gains en efficience motivent les ventes liées et les offres groupées. Il peut être moins coûteux pour les entreprises de produire et/ou d'offrir des produits ensemble, et il peut être plus pratique pour les consommateurs d'acheter l'ensemble que de rechercher chaque produit individuellement. Cet aspect pratique peut aussi stimuler la demande des consommateurs qui préfèrent acheter les produits ensemble. Les ventes liées et les offres groupées peuvent aider les entreprises à réaliser des économies de gamme, ce qui mène souvent à des produits de meilleure qualité ou à un prix total inférieur que si chaque produit devait être vendu séparément. Elles peuvent aussi inciter les entreprises à élargir leur offre de produits afin d'être en mesure de proposer un ensemble de produits aussi complet que celui de leurs concurrents. Les ventes liées peuvent également servir à mettre en œuvre des stratégies de discrimination par les prix pouvant accroître la consommation des produits pertinents, améliorant ainsi l'efficacité économique.

Toutefois, dans la mesure où une stratégie en matière de ventes liées ou d'offres groupées exclut, met au pas ou évince un concurrent, elle est susceptible de soulever des préoccupations en vertu des dispositions de la Loi relatives à l'abus de position dominanteNote de bas de page 91. Plus précisément, le Bureau déterminera si la vente liée en cause a entraîné l'exclusion totale ou partielle des concurrents en majorant leurs coûts ou en diminuant leurs revenus.

Aux fins du présent scénario, présumons que le Bureau a déjà défini le marché de produits en fonction des attaches et que GORDIAN est dominante dans ce marché. De plus, dans la mesure où les attaches et les cordes sont des produits distincts (tel que discuté ci-dessous), présumons que le Bureau a défini les cordes comme un marché pertinent. Dans les deux cas, présumons que le marché géographique pertinent est le Canada.

Après avoir établi l'existence de la puissance commerciale, conformément à la démarche adoptée par le Tribunal dans l'affaire Tele-DirectNote de bas de page 92, le Bureau chercherait à évaluer si les produits faisant l'objet des allégations de ventes liées ou d'offres groupées sont en fait des produits distincts. L'une des questions essentielles dans le cadre de l'examen porte sur la mesure dans laquelle il existe une demande distincte des clients pour les produits clefs et les produits liés. En outre, le Bureau peut aussi considérer les gains en efficience découlant d'une vente liée. Si, par exemple, la mise en place d'une vente liée entraîne des gains en efficience de sorte que l'offre séparée des produits n'est pas viable sur le plan commercial, le Bureau ne pourrait pas conclure que les produits clefs ou les produits liés sont distincts, nonobstant la demande de la clientèle.

En l'espèce, lorsqu'il cherche à déterminer s'il existe une demande distincte, le Bureau peut prendre en considération les antécédents en matière d'acquisition d'attaches et de cordes auprès de différents fabricants, ainsi que les opinions des acheteurs de cordes actuels ou potentiels. Le Bureau tiendrait également compte de l'utilisation des cordes de façon distincte des attaches. En conséquence, le Bureau pourrait conclure qu'une demande distincte existe.

Le Bureau pourrait également examiner si la mise en place des ventes liées entraîne des gains en efficience de sorte que l'offre des attaches et des cordes en tant que produits distincts n'est pas pratique. En l'espèce, le Bureau pourrait estimer que les antécédents concernant la vente séparée des deux produits à des prix inférieurs sont déterminants, et conclure que les attaches et les cordes sont des produits distincts.

Le Bureau peut ensuite déterminer si l'objectif de GORDIAN lors de la mise en place des ventes liées était anticoncurrentiel. En l'espèce, l'accent serait mis sur la question à savoir si la vente liée avait pour objectif d'exclure un ou plusieurs concurrents du marché des cordes. Ceci requerrait l'examen de la preuve relative à l'intention subjective de GORDIAN quant à la mise en place des ventes liées ainsi que les effets raisonnablement prévisibles de ces ventes liées.

Le Bureau examinerait habituellement la mesure dans laquelle les ventes liées ont un caractère contraignant. Par exemple, si les utilisateurs d'attaches peuvent facilement se tourner vers des substituts efficaces à l'égard des services de garantie de GORDIAN, et ce, à des prix suffisamment bas, il est peu probable que l'exclusion provenant de la modification à la couverture de garantie soit raisonnablement prévisible. Évidemment, le caractère contraignant des ventes liées est aussi pertinent lorsqu'il s'agit de déterminer l'existence d'un empêchement ou d'une diminution sensible de la concurrence.

Le Bureau prendrait également en compte toute justification commerciale invoquée par GORDIAN. En l'espèce, il s'agirait notamment de recueillir des éléments de preuve sur la mesure dans laquelle les cordes provenant des tierces parties avaient causé le dysfonctionnement des attaches avant la mise en place des ventes liées, si les dysfonctionnements sont devenus moins fréquents à la suite de la mise en place des ventes liées et si la satisfaction des clients à l'égard des attaches a connu une amélioration.

Si des éléments de preuve subjectifs ou objectifs indiquent que les ventes liées ont été mises en place avec une intention d'exclusion et que la preuve à l'appui de la justification commerciale n'est pas convaincante, le Bureau pourrait conclure que GORDIAN s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels.

Le Bureau déterminerait par la suite si les ventes liées ont eu, ont ou auront vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. En l'espèce, étant donnée l'existence des barrières renforcées à l'entrée et à l'expansion et des prix supérieurs attribuables aux ventes liées, le Bureau pourrait conclure à l'existence d'un empêchement ou d'une diminution sensible de la concurrence.

Exemple no 8 – Règles des associations commerciales

SOL est une association commerciale provinciale de fabricants de panneaux solaires. Entre autres, SOL coordonne les normes de l'industrie en matière de qualité et de performance réservées à l'usage exclusif de ses membres et certifie la conformité à ces normes. Les acheteurs de panneaux solaires en sont venus à reconnaître et demander la certification fournie par SOL, et les panneaux solaires non certifiés enregistrent des ventes nettement inférieures. En raison des avantages considérables associés à ces normes, pratiquement tous les fabricants de panneaux solaires de la province sont membres de SOL. Des associations commerciales semblables à SOL existent dans d'autres provinces et se livrent à des activités de la même nature. SOL est strictement une association commerciale; elle ne produit pas de panneaux solaires et ne jouit d'aucun pouvoir conféré par une loi fédérale ou provinciale et ne joue aucun rôle en matière de réglementation.

SOL compte parmi ses membres de nombreux fabricants de panneaux solaires, dont aucun ne détient une part de marché supérieure à 5 p. 100. Au cours des dernières années, le marché a connu l'entrée et la sortie de divers fabricants de panneaux solaires.

SUNNY est un fabricant de panneaux solaires qui connait beaucoup de succès à l'extérieur de la province où SOL exerce ses activités. Contrairement aux autres fabricants qui vendent des panneaux solaires homogènes par l'intermédiaire de canaux de vente au détail traditionnels, SUNNY a élaboré un modèle opérationnel selon lequel les clients ont la possibilité de commander des panneaux solaires personnalisés par Internet, qui leur sont ensuite expédiés directement. Plusieurs consommateurs estiment que les panneaux solaires de SUNNY leur conviennent davantage et qu'ils sont de qualité supérieure par rapport aux panneaux offerts par ses concurrents, le tout à des prix comparables. SUNNY a connu une croissance rapide dans sa province d'origine et envisage l'expansion de ses activités partout au pays.

À l'époque où SUNNY entamait sa croissance rapide, SOL a adopté des règles interdisant à ses membres de vendre des produits personnalisés directement aux clients. SOL soumet qu'en raison de la diversité des panneaux solaires sur mesure, si ceux-ci ne sont pas distribués au moyen des canaux traditionnels de vente au détail (qui permettent plus de surveillance), ils ne peuvent faire l'objet du même degré de contrôle et ne peuvent ainsi recevoir la certification relative aux normes en la matière établies par SOL. SUNNY a porté plainte au Bureau, indiquant qu'elle souhaite se lancer en affaires dans la province où SOL exerce ses activités, mais que les règles de cette dernière l'empêchent d'entrer sur le marché.

Analyse

Les associations commerciales peuvent contribuer à améliorer le bien-être en aidant les entreprises à mettre en commun leurs ressources pour exercer des activités qui entraînent une augmentation de la demande ou une diminution des coûts. Par exemple, avec l'appui des associations commerciales, les entreprises peuvent élaborer en collaboration des normes de produits qui favorisent l'entrée sur le marché et la compatibilité mutuelle des produits. Cependant, ces associations peuvent également servir de véhicule pour un comportement collusoire ou d'exclusion par le biais de divers moyens. Par exemple, dans le cas où des entreprises élaborent conjointement des biens ou des services qui sont nécessaires à toute fin pratique pour être en mesure de livrer concurrence dans le marché, le contrôle de ces biens ou ces services par l'intermédiaire d'une association commerciale ou de règles connexes peut être mis à profit afin d'exclure ou de marginaliser des concurrents, ou afin d'empêcher l'émergence de certaines formes de concurrence.

En l'espèce, présumons que le Bureau a déterminé que le marché pertinent réunit les panneaux solaires vendus dans la province où SOL exerce ses activités.

Après avoir défini le marché pertinent, le Bureau chercherait à déterminer si SOL contrôle sensiblement ou complètement ce marché. Bien que le Bureau puisse chercher à comprendre s'il existe des substituts pour les services offerts par SOL (par exemple, si des certifications autres existent et auxquelles les membres de SOL peuvent adhérer en remplacement de celle offerte par SOL), il n'estime pas nécessaire de définir séparément le marché entourant les services de SOL ou d'évaluer sa puissance commerciale dans ce second marché (quoique le Bureau peut néanmoins procéder à cet exercice, selon les circonstances). Toutefois, l'existence et la praticabilité des substituts relatifs aux services de SOL peuvent s'avérer pertinentes pour déterminer si SOL détient une puissance commerciale en ce qui a trait aux panneaux solaires, les effets raisonnablement prévisibles des restrictions mises en place par l'entreprise, et si ces restrictions entraînent un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.

Lorsqu'il s'agit de déterminer si SOL détient une puissance commerciale dans le marché des panneaux solaires, le Bureau pourrait prendre en considération la mesure dans laquelle SOL peut avoir une influence sur des facteurs comme le prix, la qualité, la variété, le service, la publicité ou l'innovation dans le marché des panneaux solaires. Il serait généralement question de déterminer si l'appartenance à l'association de SOL et l'accès à sa certification sont nécessaires sur le plan commercial pour être en mesure de livrer concurrence sur le marché pertinent, et la mesure dans laquelle SOL est en mesure de contraindre ses membres à respecter ses règles. Si, par exemple, SOL peut effectivement exclure du marché des concurrents ou des types de concurrence, le Bureau pourrait estimer cette exigence comme étant remplie. En l'espèce, le Bureau pourrait chercher à évaluer la mesure dans laquelle la demande des consommateurs pour les panneaux solaires d'un fabricant donné repose sur la certification fournie par SOL. Si la demande pour les panneaux solaires sans certification était suffisamment réduite de façon à rendre irréalisable la capacité à livrer concurrence, le Bureau pourrait conclure que SOL détient une puissance commerciale.

Le Bureau cherchera ensuite à comprendre si SOL s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels. Étant donné que SOL ne livre pas concurrence au sein du marché des panneaux solaires, le Bureau pourrait chercher à déterminer si l'association poursuit un intérêt concurrentiel valable en affectant la concurrence parmi ses membres. En raison de son statut d'association commerciale qui agit dans l'intérêt de ses membres, le Bureau pourrait conclure que SOL a effectivement un tel intérêt concurrentiel.

Le Bureau chercherait à déterminer l'objectif des règles adoptées par SOL. Il examinerait, entre autres, des documents contemporains faisant état de l'intention ayant motivé les changements apportés aux règles. Le Bureau pourrait également considérer si l'exclusion de modèles opérationnels comme celui adopté par SUNNY était une conséquence raisonnablement prévisible des règles adoptées par SOL. De plus, le Bureau examinera toute justification commerciale invoquée par SOL et évaluera leur crédibilité, et déterminera si de telles justifications l'emportent sur la preuve relative à l'intention anticoncurrentielle. Dans le cadre de l'examen de la justification concernant le risque que les produits personnalisés ne soient pas conformes aux normes établies par SOL, le Bureau pourrait évaluer l'expérience provenant de régions où de telles restrictions ne sont pas adoptées et la mesure dans laquelle SOL a mené des études pour appuyer la nécessité d'adopter lesdites restrictions. Le Bureau tiendrait aussi compte de la question à savoir si les restrictions étaient rationnelles économiquement, n'eût été de l'exclusion d'une concurrence novatrice. 

Par la suite, le Bureau chercherait à déterminer si les restrictions entraînent un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Le Bureau évaluerait donc si la concurrence serait sensiblement plus importante parmi les membres de SOL en l'absence des restrictions. Les préoccupations du Bureau seraient axées sur le fait que les règles de SOL excluent ou entravent les entrants (ou entrants potentiels) de même que l'innovation parmi les membres de SOL, menant ainsi à une concurrence dynamique réduite. Plus particulièrement, le Bureau ne serait pas porté à considérer comme élément déterminant à cet égard les parts de marché relativement petites des membres de SOL, ou encore l'entrée ou la sortie du marché. Les facteurs pertinents compteraient plutôt la question de savoir si les restrictions ont mené au renforcement des barrières à l'entrée et à l'expansion, si les restrictions ont eu pour effet de réduire l'éventail de panneaux solaires offerts ou leur qualité, et si les restrictions ont réduit l'innovation. Le Bureau pourrait trouver convaincantes les expériences naturelles dans d'autres marchés, ainsi que les projections des entreprises portant sur les services qu'elles pourraient offrir n'eût été des restrictions. Le Bureau chercherait également à déterminer si d'autres membres de SOL offriraient des services de qualité supérieure, innoveraient davantage ou autrement, livreraient une concurrence plus vigoureuse en l'absence des restrictions.

Exemple no 9 - Pratique de mise au pas

STATIC est le plus important fournisseur au Canada de swaps de prêts garantis (SPG), des produits financiers destinés aux consommateurs. L'entreprise vend 60 p. 100 de tous les SPG au Canada. STATIC a un concurrent, DYNAMIC, qui effectue les 40 p. 100 restants des ventes. Depuis l'entrée de STATIC et de DYNAMIC sur le marché, des mesures fiscales importantes à l'intention de l'industrie ont été abolies et les exigences réglementaires pour les nouveaux entrants se sont multipliées, rendant ainsi l'entrée sur le marché extrêmement difficile.

Les conditions concurrentielles qui caractérisent le marché des SPG – parts de marché, niveaux des frais et offres de services – sont demeurées généralement stables au cours des dix dernières années. Selon les documents recueillis par le Bureau, les participants au marché ont réalisé au fil du temps qu'ils retirent des avantages d'une concurrence moins vigoureuse entre eux et ils n'ont pas tenté, en général, de solliciter les clients de leur concurrent, de réduire leurs prix ou d'améliorer leurs offres de services.

Il y a six mois, DYNAMIC a embauché un nouveau PDG qui a annoncé publiquement le lancement d'un nouveau programme pour attirer de nouveaux clients, prévoyant une réduction de 10 p. 100 des frais et comportant le développement d'une nouvelle application plus pratique pour téléphones intelligents permettant aux clients de surveiller et de gérer leurs SPG. Peu de temps après, STATIC a lancé le programme QUANTIFY, une deuxième marque pour les SPG, au travers duquel STATIC a commencé à vendre ses produits en offrant un rabais de 70 p. 100 sur les frais réguliers. Un mois plus tard, DYNAMIC a annoncé le maintien de sa tarification. STATIC a tout de suite diminué à nouveau les frais liés à la marque QUANTIFY à 20 p. 100 de leurs niveaux historiques, annonçant le maintien de ces frais tant et aussi longtemps que DYNAMIC continuerait d'appliquer son programme d'attraction de clients. Le mois suivant, le PDG de DYNAMIC a déclaré que l'entreprise abandonnait son programme d'attraction de clients, invoquant le changement des conditions concurrentielles. STATIC a retiré du marché la marque QUANTIFY.

À la suite d'une plainte portée auprès du Bureau et une enquête préliminaire, la preuve recueillie indique que STATIC n'avait en aucun temps établi des prix inférieurs à ses coûts évitables moyens. Toutefois, la correspondance interne et les notes de service indiquaient que le lancement de la marque QUANTIFY visait à punir DYNAMIC pour avoir adopté une nouvelle stratégie en matière de frais et à dissuader DYNAMIC de continuer d'appliquer des frais inférieurs, plutôt que de se contenter de s'aligner aux prix fixés par DYNAMIC ou d'établir de meilleurs prix. STATIC a informé le Bureau qu'il s'agissait tout simplement d'une réponse agressive et proconcurrentielle aux prix fixés par DYNAMIC.

Analyse

Présumons que le Bureau a défini le marché pertinent comme correspondant aux SPG vendus au Canada.

Compte tenu de la part de marché que détient STATIC, si le Bureau concluait la présence de barrières à l'entrée, le Bureau pourrait estimer que STATIC possède unilatéralement une puissance commerciale, répondant à l'exigence énoncée à l'alinéa 79(1)a). Le Bureau peut aussi considérer d'autres facteurs, y compris la stabilité par le passé des parts de marché et l'absence de concurrence vigoureuse relative aux SPG.

Lorsqu'il s'agit de déterminer si le comportement adopté par STATIC correspond à un agissement anticoncurrentiel, le Bureau peut accorder un poids particulier à la preuve subjective relative à l'intention, afin de distinguer une mesure de mise au pas de la concurrence agressive fondée sur les qualités intrinsèques des produits et services. Plus particulièrement, le Bureau pourrait rechercher des éléments de preuve selon lesquels, en lançant la marque QUANTIFY, STATIC tentait de punir DYNAMIC pour son programme d'attraction de clients et rétablir les conditions antérieures du marché de statu quo. La preuve documentaire démontrant que STATIC a envisagé d'autres réponses qui étaient plus rentables n'eût été de l'expectative selon laquelle DYNAMIC abandonnerait son programme d'attraction de clients, pourrait fournir une preuve de l'objectif général du comportement reproché.

Si le Bureau était convaincu que le comportement adopté par STATIC constituait ainsi une pratique d'agissements anticoncurrentiels, le Bureau chercherait à déterminer si le comportement en question a entraîné un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Ceci pourrait comprendre la question d'examiner le niveau de frais qui aurait vraisemblablement prévalu si STATIC avait adopté une réponse différente et si DYNAMIC avait continué à appliquer sa stratégie visant à attirer de nouveaux clients, de même que les effets non liés aux prix issus de l'abandon par DYNAMIC de sa nouvelle application pour téléphones intelligents.

Annexe : les dispositions applicables de la loi

78(1) Pour l'application de l'article 79, agissement anti concurrentiel s'entend notamment des agissements suivants :

  1. la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire accessible à un client non intégré qui est en concurrence avec ce fournisseur, dans les cas où cette compression a pour but d'empêcher l'entrée ou la participation accrue du client dans un marché ou encore de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue;
  2. l'acquisition par un fournisseur d'un client qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du fournisseur, ou l'acquisition par un client d'un fournisseur qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du client, dans le but d'empêcher ce concurrent d'entrer dans un marché, dans le but de faire obstacle à cette entrée ou encore dans le but de l'éliminer d'un marché;
  3. la péréquation du fret en utilisant comme base l'établissement d'un concurrent dans le but d'empêcher son entrée dans un marché ou d'y faire obstacle ou encore de l'éliminer d'un marché;
  4. l'utilisation sélective et temporaire de marques de combat destinées à mettre au pas ou à éliminer un concurrent;
  5. la préemption d'installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l'exploitation d'une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors d'un marché;
  6. l'achat de produits dans le but d'empêcher l'érosion des structures de prix existantes;
  7. l'adoption, pour des produits, de normes incompatibles avec les produits fabriqués par une autre personne et destinées à empêcher l'entrée de cette dernière dans un marché ou à l'éliminer d'un marché;
  8. le fait d'inciter un fournisseur à ne vendre uniquement ou principalement qu'à certains clients, ou à ne pas vendre à un concurrent ou encore le fait d'exiger l'une ou l'autre de ces attitudes de la part de ce fournisseur, afin d'empêcher l'entrée ou la participation accrue d'un concurrent dans un marché;
  9. le fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d'acquisition de ces articles dans le but de discipliner ou d'éliminer un concurrent.

79(1) Lorsque, à la suite d'une demande du commissaire, il conclut à l'existence de la situation suivante :

  1. une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions;
  2. cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anticoncurrentiels;
  3. la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l'une ou l'autre d'entre elles de se livrer à une telle pratique.

(2) Dans les cas où à la suite de la demande visée au paragraphe (1) il conclut qu'une pratique d'agissements anticoncurrentiels a eu ou a pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché et qu'une ordonnance rendue aux termes du paragraphe (1) n'aura vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence dans ce marché, le Tribunal peut, en sus ou au lieu de rendre l'ordonnance prévue au paragraphe (1), rendre une ordonnance enjoignant à l'une ou l'autre ou à l'ensemble des personnes visées par la demande d'ordonnance de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d'enrayer les effets de la pratique sur le marché en question et, notamment, de se départir d'éléments d'actif ou d'actions.

(3) Lorsque le Tribunal rend une ordonnance en application du paragraphe (2), il le fait aux conditions qui, à son avis, ne porteront atteinte aux droits de la personne visée par cette ordonnance ou à ceux des autres personnes touchées par cette ordonnance que dans la mesure de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objet de l'ordonnance.

(3.1) S'il rend une ordonnance en vertu des paragraphes (1) ou (2), le Tribunal peut aussi ordonner à la personne visée de payer, selon les modalités qu'il peut préciser, une sanction administrative pécuniaire maximale de 10 000 000 $ et, pour toute ordonnance subséquente rendue en vertu de l'un de ces paragraphes, de 15 000 000 $.

(3.2) Pour la détermination du montant de la sanction administrative pécuniaire, il est tenu compte des éléments suivants :

  1. l'effet sur la concurrence dans le marché pertinent;
  2. le revenu brut provenant des ventes sur lesquelles la pratique a eu une incidence;
  3. les bénéfices réels ou prévus sur lesquels la pratique a eu une incidence;
  4. la situation financière de la personne visée par l'ordonnance;
  5. le comportement antérieur de la personne visée par l'ordonnance en ce qui a trait au respect de la présente loi;
  6. tout autre élément pertinent.

(3.3) La sanction prévue au paragraphe (3.1) vise à encourager la personne visée par l'ordonnance à adopter des pratiques compatibles avec les objectifs du présent article et non pas à la punir.

(4) Pour l'application du paragraphe (1), lorsque le Tribunal décide de la question de savoir si une pratique a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il doit évaluer si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur.

(5) Pour l'application du présent article, un agissement résultant du seul fait de l'exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d'auteur, de la Loi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anticoncurrentiel.

(6) Une demande ne peut pas être présentée en application du présent article à l'égard d'une pratique d'agissements anticoncurrentiels si la pratique en question a cessé depuis plus de trois ans.

(7) Aucune demande à l'endroit d'une personne ne peut être présentée au titre du présent article si les faits au soutien de la demande sont les mêmes ou essentiellement les mêmes que ceux qui ont été allégués au soutien :

  1. d'une procédure engagée à l'endroit de cette personne en vertu des articles 45 ou 49;
  2. d'une ordonnance demandée par le commissaire à l'endroit de cette personne en vertu des articles 76, 90.1 ou 92.

79.1 Les sanctions administratives pécuniaires imposées au titre du paragraphe 79(3.1) constituent des créances de Sa Majesté du chef du Canada, dont le recouvrement peut être poursuivi à ce titre devant tout tribunal compétent.

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