Avis d’interprétation no 7 sur les préavis de fusion : Paragraphe 108(1) et alinéa 111d) de la Loi. Acquisitions réalisées par un créancier

Lignes directrices

Le 26 octobre 2017

Avis

Cette publication remplace la publication suivante du Bureau de la concurrence :

Lignes directrices — Avis d’interprétation no 7 sur les préavis de fusion : Alinéa 111d) de la Loi. Acquisitions réalisées par un créancier, 20 juin 2011

Le présent avis d'interprétation est émis par le commissaire de la concurrence (« commissaire »), qui est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (« Loi »). Il a pour objet d'aider les parties et leurs avocats à interpréter et à appliquer les dispositions de la Loi portant sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Il expose la ligne de conduite générale adoptée par le Bureau de la concurrence (« Bureau ») en la matière et remplace toutes les déclarations précédentes faites par le commissaire ou par d'autres représentants du Bureau. Il ne constitue pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété ainsi. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi. On peut aussi obtenir un avis au sujet d'une transaction proposée particulière par l'entremise de l'Unité des avis de fusionNote de bas de page 1.


Table des matières

1. Contexte

Les acquisitions réalisées par un créancier mettent parfois en jeu des entreprises qui n’existent plus, qui sont temporairement fermées ou dont les activités sont suspendues. De telles transactions peuvent exiger que l’on détermine s’il y a acquisition d’une « entreprise en exploitation » au sens du paragraphe 108(1) de la Loi.

Selon l'alinéa 111d) de la Loi, la catégorie de transactions suivante est soustraite à l'application de la partie IX de la Loi :

111. d) l'acquisition de comptes à recevoir ou de garanties ou une acquisition résultant d'une forclusion ou d'un défaut ou encore une acquisition en raison du règlement d'une dette, si l'acquisition est réalisée par un créancier lors ou en conséquence d'une opération de crédit conclue de bonne foi dans le cours normal des affaires.

L'acquisition des biens d'un débiteur, réalisée par un créancier ou son représentant, est, dans certains cas, réputée appartenir à une catégorie de transactions soustraite à l'application de la partie IX de la Loi. La disposition subséquente des garanties acquises, réalisée par le créancier ou son représentant, peut également être visée par l’exception de l’alinéa 111d) de la Loi, selon les circonstances.

2. Politique

Dans des procédures d’insolvabilité, le syndic et le séquestre sont des agents du tribunal qui mènent la procédure d’insolvabilité. C’est pourquoi la dévolution au syndic ou au séquestre des éléments d’actif du débiteur, ainsi que l’acquisition du contrôle et de la possession qui en découlent, sont soustraites à l’application de la partie IX de la Loi. Cependant, la vente subséquente des éléments d’actif du débiteur à un tiers par le syndic peut devoir faire l’objet d’un avis, selon la nature de ces éléments d’actif et de leur lien éventuel avec une entreprise en exploitation.

La dévolution de l’actif du débiteur à un syndic ou à un séquestre n’est pas suffisante en soi pour déclarer qu’une entreprise en exploitation est abolie. Si le syndic ou le séquestre gère l’entreprise pour pouvoir la vendre comme entreprise en exploitation ou réorganiser ses affaires, on peut toujours considérer qu’il s’agit d’une « entreprise en exploitation ». Si une entreprise en exploitation ne peut être exploitée ni vendue en tant que telle et que le syndic ou le séquestre entreprend des démarches en vue d’en liquider séparément les éléments d’actif, l’entreprise n’est peut‑être plus une « entreprise en exploitation » au sens de la LoiNote de bas de page 2.

L’exception de l’alinéa 111d) peut s’appliquer aux acquisitions réalisées à la suite du transfert de l’intérêt d’un créancier (p. ex. sur le marché secondaire), pourvu que l’acquisition soit conforme à une transaction de crédit conclue de bonne foi dans le cours normal des affaires. Par exemple, si le créancier transfère son intérêt à un autre créancier qui réalise subséquemment une acquisition résultant d’une forclusion ou d’un défaut ou encore une acquisition en raison du règlement d’une detteNote de bas de page 3, l’acquisition subséquente est visée par l’exception de l’alinéa 111d) de la Loi si le transfert a eu lieu :

  1. avant le dépôt de tout document ou de toute déclaration portant sur la faillite, l’insolvabilité ou la mise sous séquestre du débiteur, ou sur le règlement de la dette; et
  2. avant que l’acquéreur ait connaissance de la faillite, de l’insolvabilité, de la mise sous séquestre ou du règlement de la dette imminent.

L’acquisition réalisée à la suite d’un transfert effectué après la date de déclaration de la faillite ne serait pas visée par l’exception de l’alinéa 111d) de la Loi parce qu’elle ne serait pas réputée être une transaction de crédit conclue durant le cours normal des affaires.

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