N^o 9 sur les préavis de fusion : Conventions d'actionnaires

Avis d'interprétation sur les préavis de fusion

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Le 20 juin 2011

Le présent avis d'interprétation est émis par le commissaire de la concurrence (« commissaire »), qui est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (« Loi »). Il a pour objet d'aider les parties et leurs avocats à interpréter et à appliquer les dispositions de la Loi portant sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Il expose la ligne de conduite générale adoptée par le Bureau de la concurrence (« Bureau ») en la matière et remplace toutes les déclarations précédentes faites par le commissaire ou par d'autres représentants du Bureau. Il ne constitue pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété ainsi. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi. On peut aussi obtenir un avis au sujet d'une transaction proposée particulière par l'entremise de l'Unité des avis de fusion^{Note de bas de page 1}.

Also available in English under the title Number 9: Shareholder Agreements.

Contexte

L'alinéa 2(4)a) de la Loi dispose qu'une personne morale est contrôlée par une personne si celle‑ci détient plus de 50 pour cent des votes qui peuvent être exercés pour l'élection des administrateurs de la personne morale en cause. Les actionnaires d'une personne morale peuvent conclure des ententes entre eux et avec d'autres parties, afin d'acquérir, de transférer ou de suspendre des intérêts avec droit de vote, que ce soit de façon permanente ou temporaire. Ces intérêts avec droit de vote peuvent notamment donner le droit d'élire les administrateurs. La question de l'incidence éventuelle des ententes entre actionnaires peut se poser lors du calcul des seuils, aux fins de l'application de l'article 109 ou du paragraphe 110(3) de la Loi.

Politique

Les arrangements des parties à une entente entre actionnaires en ce qui concerne le nombre de votes qui peuvent être exercés pour l'élection des administrateurs ne changent en rien les critères utilisés pour déterminer si une personne contrôle une personne morale au sens de l'alinéa 2(4)a) de la Loi ni, par conséquent, si deux personnes morales sont affiliées au sens du paragraphe 2(2). Donc, lorsque l'on interprète le terme « contrôlée » de l'alinéa 2(4)a) dans le cadre d'une entente entre actionnaires, c'est le nombre d'actions comportant droit de vote que possède chaque actionnaire qui est pertinent, et non le nombre de votes que chaque actionnaire exercera pour l'élection des administrateurs, conformément à la convention d'actionnaires.

Exemple 1 — Détermination de l'affiliation

Une personne morale (Société A) est la propriété de deux actionnaires de société. L'actionnaire de la Société B détient 40 pour cent des actions comportant droit de vote et l'actionnaire de la Société C, 60 pour cent. La Société B et la Société C concluent une entente selon laquelle ils conviennent de partager également les votes pour l'élection des administrateurs. Aux fins de l'alinéa 2(4)a) de la Loi, c'est la Société C qui contrôle la Société A. Aux termes du paragraphe 2(3) et de l'alinéa 2(2)a) de la Loi, la Société A est donc une filiale et, par conséquent, une affiliée de la Société C. Bien que la Société C ait conclu une convention d'actionnaires qui accorde à un autre actionnaire le droit d'exercer des votes supplémentaires pour l'élection des administrateurs, la Société C détient plus de 50 pour cent des actions comportant droit de vote. Si la Société C vendait à une autre personne morale (la Société D) sa part de 60 pour cent des actions de la Société A, et si la Société D remplaçait la Société C dans l'entente entre la Société B et la Société C, la Société D serait réputée acquérir 60 pour cent des actions comportant droit de vote de la Société A aux fins du paragraphe 110(3) de la Loi. En l'espèce, aux fins du calcul du seuil relatif aux parties conformément à l'article 109 de la Loi, la Société A est réputée être une affiliée de la Société C.

Exemple 2 — Organismes de fiducie ayant droit de vote

Les actionnaires d'une personne morale (Société A) peuvent parfois créer un organisme de fiducie ayant droit de vote, par lequel tous les actionnaires confient collectivement leurs droits de vote à un fiduciaire ayant droit de vote. Dans certains cas, l'organisme en question peut exercer des droits de vote qui représentent plus de 50 pour cent des droits de votes conférés par l'ensemble des actions de la personne morale qui sont en circulation. De plus, la convention qui régit l'organisme de fiducie ayant droit de vote peut prévoir que les actions qui font l'objet de la convention soient enregistrées au nom du fiduciaire ayant droit de vote. Toutefois, le contrôle de la personne morale et, par conséquent, l'affiliation de celle‑ci sont avant tout fonction de la propriété bénéficiaire des actions comportant droit de vote, et non de leur propriété enregistrée. Par conséquent, si un actionnaire qui est toujours propriétaire bénéficiaire de plus de 50 pour cent des actions comportant droit de vote, conclut une convention par le biais d'un organisme de fiducie ayant droit de vote par laquelle il confie à un fiduciaire ayant droit de vote le droit d'exercer ces droits de vote, l'actionnaire contrôle quand même la personne morale. Si l'actionnaire est une personne morale, elle est une affiliée de la Société A aux termes du paragraphe 2(2) de la Loi. L'organisme de fiducie ayant droit de vote ne peut être affilié à la Société A de toute manière puisque les dispositions du paragraphe 2(2) à cet égard ne visent pas les organismes de fiducie.

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