Avis d'interprétation no 6 sur les préavis de fusion : Paragraphes 110(4) et 110(4.1) de la Loi

Lignes directrices

Le 20 juin 2011

Avis

Cette publication remplace la publication suivante du Bureau de la concurrence :

Lignes directrices — Transactions devant faire l'objet d'un avis aux termes de la partie IX de la Loi sur la concurrence — Avis d'interprétation, 25 avril 2000

Le présent avis d'interprétation est émis par le commissaire de la concurrence (« commissaire »), qui est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (« Loi »). Il a pour objet d'aider les parties et leurs avocats à interpréter et à appliquer les dispositions de la Loi portant sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Il expose la ligne de conduite générale adoptée par le Bureau de la concurrence (« Bureau ») en la matière et remplace toutes les déclarations précédentes faites par le commissaire ou par d'autres représentants du Bureau. Il ne constitue pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété ainsi. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi. On peut aussi obtenir un avis au sujet d'une transaction proposée particulière par l'entremise de l'Unité des avis de fusionNote de bas de page 1.


Table des matières

Contexte

Le paragraphe 110(4) de la Loi prévoit que, sous réserve du paragraphe 110(4.1), une fusion proposée de deux personnes morales ou plus doit faire l'objet d'un avis si :

  1. la valeur totale des éléments d'actif au Canada, dont serait propriétaire la personne morale devant résulter de la fusion, autre que des éléments d'actif qui sont des actions de cette personne morale, dépasse la somme de 70 millions de dollars ou toute autre somme prévue au paragraphe 110(8)Note de bas de page 2; ou
  2. le revenu brut provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, réalisé à partir des éléments d'actif mentionnés à l'alinéa a), dépasse la somme de 70 millions de dollars ou toute autre somme prévue au paragraphe 110(8).

Le paragraphe 110(4.1) prévoit qu'une fusion proposée de deux personnes morales ou plus ne doit pas faire l'objet d'un avis, sauf si chacune d'au moins deux des personnes morales visées par la fusion, « avec ses affiliées »Note de bas de page 3 :

  1. a au Canada des éléments d'actif dont la valeur dépasse la somme de 70 millions de dollars ou toute autre somme prévue au paragraphe 110(8); ou
  2. réalise un revenu brut provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada, dont la valeur dépasse la somme de 70 millions de dollars ou toute autre somme prévue au paragraphe 110(8).

Cette exigence additionnelle prévoit que chacune d'au moins deux des personnes morales visées par la fusion doit être assez grande pour atteindre à elle seule le seuil financier nécessaire. Autrement dit, une société (y compris ses affiliées) qui a des éléments d'actif et des revenus dont la valeur est inférieure à 70 millions de dollars ne fera pas l'objet d'un avis simplement en fusionnant avec une société plus grande. Le fait que les éléments d'actif au Canada et les revenus provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada de chacune des affiliées des sociétés fusionnantes sont compris dans le calcul prévu au paragraphe 110(4.1) garantit qu'un acquéreur ne peut éviter d'avoir à donner un avis en constituant en personne morale une filiale de façade et en fusionnant cette filiale à une grande société, au lieu d'acquérir les actions de cette société.

Politique

Bien que la Loi ne définisse pas la fusion, le processus de fusion désigne l'union de deux personnes morales ou plus, selon laquelle elles deviennent une seule personne morale. En ce qui concerne la plupart des personnes morales constituées en vertu d'une loi fédérale, les articles 181 à 186 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions prévoient la procédure à suivre pour les fusions. En ce qui concerne les personnes morales constituées en vertu d'une loi provinciale, il faut consulter les lois applicables sur les sociétés.

Une fusion réalisée en vertu d'une loi valide est considérée comme une fusion pour l'application du paragraphe 110(4) de la Loi, qu'elle ait lieu en vertu des lois fédérales ou provinciales ou en vertu des lois d'un autre pays. Il ne faut pas confondre fusions et acquisitions d'actions, lesquelles sont prévues au paragraphe 110(3) de la Loi.

Une fusion triangulaire, également connue sous le nom anglais de « Delaware Merger », dans laquelle une société cible est absorbée par une filiale d'un acquéreur et les actionnaires de la cible reçoivent des actions de la société mère, est réputée être une fusion au sens du paragraphe 110(4) de la Loi. Une fusion triangulaire inversée, dans laquelle la filiale de l'acquéreur est absorbée par la société cible, est également réputée être une fusion pour l'application du paragraphe 110(4) de la Loi.

Exemples

Les exemples suivants sont hypothétiques et visent uniquement à illustrer l'interprétation du Bureau, comme il est indiqué ci‑dessus. Aux fins de ces exemples, il est présumé que le seuil prévu aux paragraphes 110(4) et 110(4.1) de la Loi est de 70 millions de dollars.

Exemple 1

Les parties A, B et C, trois sociétés canadiennes, désirent fusionner. La partie A a des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 500 millions de dollars et réalise un revenu brut provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada, d'une valeur de 900 millions de dollars. Les parties B et C ont chacune des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 40 millions de dollars et réalisent chacune un revenu brut provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada, d'une valeur de 60 millions de dollars. Les parties A, B et C n'ont pas d'affiliées.

Dans ce scénario, les seuils prévus à l'article 109 et au paragraphe 110(4) sont dépassés. Toutefois, le seuil prévu au paragraphe 110(4.1) n'est pas dépassé, puisque seule une des parties fusionnantes, c.‑à‑d. la partie A, a des éléments d'actif au Canada ou réalise un revenu brut provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada, qui dépassent 70 millions de dollars. Par conséquent, la transaction proposée ne doit pas faire l'objet d'un avis.

Si B ou C avait des éléments d'actif au Canada ou réalisait un revenu brut provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada de plus de 70 millions de dollars, la transaction proposée devrait faire l'objet d'un avis.

Exemple 2

Deux sociétés, Acorp et Bcorp, ont conclu une entente qui prévoit que Bcorp fusionnera avec Asub, une filiale en propriété exclusive d'Acorp, qui a été constituée en personne morale dans le seul but de réaliser la transaction proposée. Asub n'a aucun élément d'actif ni revenus. Acorp a des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 350 millions de dollars. Bcorp a des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 75 millions de dollars.

Pour déterminer si le seuil relatif à la taille des parties a été atteint, Acorp et Bcorp, conjointement, ont un total de 425 millions de dollars en éléments d'actif au Canada. Par conséquent, le seuil prévu à l'article 109 est atteint puisque les éléments d'actif combinés des deux parties dépassent 400 millions de dollars.

Pour déterminer le seuil relatif à la taille de la transaction prévu au paragraphe 110(4), la société devant résulter de la fusion aura des éléments d'actif de 75 millions de dollars. Par conséquent, le seuil de 70 millions de dollars prévu au paragraphe 110(4) est dépassé.

Enfin, le seuil prévu au paragraphe 110(4.1) est également dépassé, puisque chacune des deux parties à la fusion, avec leurs affiliées respectives, ont des éléments d'actif au Canada qui dépassent 70 millions de dollars. Bcorp a des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 75 millions de dollars et Asub, avec sa société mère Acorp, a des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 350 millions de dollars.

Exemple 3

Acorp est une société cotée en bourse ayant des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 350 millions de dollars. Acorp est propriétaire d'une filiale de façade, Asub, qui n'a aucun élément d'actif ni revenus. Les seuls éléments d'actif de Holdcorp sont les actions de Bcorp, qui a des éléments d'actif au Canada d'une valeur de 65 millions de dollars et qui réalise un revenu brut provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada, d'une valeur de 60 millions de dollars. Asub et Bcorp fusionnent et, en contrepartie, Holdcorp reçoit 25 % des actions d'Acorp.

Dans cet exemple, le seuil de 70 millions de dollars prévu au paragraphe 110(4) n'est pas dépassé; par conséquent, la transaction ne doit pas faire l'objet d'un avis prévu au paragraphe 110(4). Toutefois, l'acquisition de 25 % des actions d'Acorp par Holdcorp doit faire l'objet d'un avis conformément au paragraphe 110(3).

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