N^o 3 sur les préavis de fusion : Alinéa 111a) de la Loi. Exceptions visant les acquisitions réalisées dans le cours normal des affaires

Avis d'interprétation sur les préavis de fusion

• Précédent
• Suivant

Le 20 juin 2011

Le présent avis d'interprétation est émis par le commissaire de la concurrence (« commissaire »), qui est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (« Loi »). Il a pour objet d'aider les parties et leurs avocats à interpréter et à appliquer les dispositions de la Loi portant sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Il expose la ligne de conduite générale adoptée par le Bureau de la concurrence (« Bureau ») en la matière et remplace toutes les déclarations précédentes faites par le commissaire ou par d'autres représentants du Bureau. Il ne constitue pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété ainsi. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi. On peut aussi obtenir un avis au sujet d'une transaction proposée particulière par l'entremise de l'Unité des avis de fusion^{Note de bas de page 1}.

Also available in English under the title Number 3: Exemptions for Acquisitions in the Ordinary Course of Business (Paragraph 111(a) of the Act).

Contexte

Selon l'alinéa 111a) de la Loi, les catégories de transactions suivantes sont soustraites à l'application de la partie IX de la Loi :

111. a) l'acquisition de biens immeubles ou d'autres biens dans le cours normal des affaires si la ou les personnes qui proposent d'acquérir les éléments d'actif ne détiennent pas, en supposant la réalisation de l'acquisition, tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise.

Politique

La première étape pour déterminer si une acquisition de biens immeubles ou d'autres biens est soustraite à l'application de la partie IX de la Loi consiste à se demander si l'acquéreur proposé détiendra, à la suite de l'acquisition, tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise. Si les éléments d'actif faisant l'objet de l'acquisition constituent tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise, l'acquéreur ne peut se prévaloir de l'exception en vertu de l'alinéa 111a), peu importe si la transaction est dans le cours normal des affaires. Si les éléments d'actif ne constituent pas tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise, alors la transaction sera exemptée si elle est dans le cours normal des affaires.

Une transaction proposée peut inclure une acquisition de biens immeubles ou d'autres biens qui bénéficie de l'exception en vertu de l'alinéa 111a) ainsi qu'une acquisition d'autres éléments d'actif qui peuvent devoir faire l'objet d'un avis en vertu de l'article 114 de la Loi comme si ces éléments d'actif étaient acquis dans le cadre d'une transaction distincte.

Première étape : Est‑ce que l'acquéreur détiendra, à la suite de l'acquisition, tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise?

Ce dernier élément de l'alinéa 111a) de la Loi vise à nier l'exception si la transaction proposée comporte la vente d'un groupe d'éléments d'actif qui en soi constitue tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise. Une telle acquisition a le potentiel de concentrer la capacité de production et de diminuer ainsi la concurrence.

Cet élément a pour effet de nier l'exception dans deux circonstances. Premièrement, si, à la suite de l'acquisition, l'acheteur possède tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise, ou d'une section en exploitation d'une entreprise, ce qui peut inclure des éléments d'actif d'entreprises en exploitation ou non. Cependant, étant donné que le paragraphe 110(2) de la Loi prévoit que la partie IX ne s'applique qu'aux acquisitions d'éléments d'actif d'une entreprise en exploitation, l'exception prévue à l'alinéa 111a) ne peut s'appliquer qu'aux acquisitions de tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise en exploitation. En conséquence, pour les besoins de l'interprétation de l'alinéa 111a), le mot « entreprise » signifie « entreprise en exploitation ;», au sens de l'article 108 de la Loi.

L'exception à l'alinéa 111a) de la Loi ne s'applique pas lorsqu'un acheteur propose d'acquérir uniquement une section d'une entreprise en exploitation si cette section est en exploitation. Une entreprise en exploitation peut comporter des sections en exploitation et d'autres qui ne le sont pas. Chaque entreprise en exploitation a nécessairement une section qui est en exploitation. De plus, une entreprise en exploitation peut comporter d'autres sections en exploitation et d'autres qui ne le sont pas, telles que des installations inactives ou en veilleuse. Ainsi, lorsqu'une entreprise en exploitation comporte à la fois une section en exploitation et une section qui ne l'est pas, le dernier élément de l'alinéa 111a) s'applique et l'exception n'est pas disponible si l'acheteur acquiert la section en exploitation. De même, lorsqu'une entreprise en exploitation comporte plus d'une section en exploitation, le dernier élément de l'alinéa 111a) s'applique et donc un acheteur qui acquiert au moins une des sections en exploitation ne peut bénéficier de l'exception.

Pour déterminer si un groupe d'éléments d'actif constitue une entreprise en exploitation ou une section en exploitation, la façon dont le vendeur organise ou définit le groupe d'éléments d'actif n'est pas déterminante et, dans plusieurs cas, n'est pas pertinente. Chaque groupe d'éléments d'actif sera analysé en soi pour déterminer si le groupe constitue tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise, ou d'une section en exploitation d'une entreprise. Chaque emplacement de l'entreprise peut être considéré comme une entreprise en exploitation ou une section en exploitation. Une division régionale, une direction d'une société, un magasin au détail ou une usine peuvent être des exemples d'entreprises en exploitation ou de sections en exploitation.

Le mot « détiennent » à l'alinéa 111a) de la Loi est interprété d'une manière conforme au sous‑alinéa 2(4)a)(i) de la Loi. En conséquence, un élément d'actif peut être détenu « directement ou indirectement, notamment par l'intermédiaire d'une ou de plusieurs filiales, autrement qu'à titre de garantie uniquement, par cette personne ou pour son bénéfice ». Un élément d'actif est détenu directement par une personne si la personne est la titulaire bénéficiaire de l'élément d'actif. Dans ces circonstances, l'élément d'actif est détenu par la personne. Un élément d'actif peut être détenu indirectement par une personne si une filiale de cette personne est la titulaire bénéficiaire de l'élément d'actif. Un élément d'actif peut également être détenu indirectement par la personne qui est la titulaire bénéficiaire de l'élément d'actif si la propriété enregistrée (ou en common law) est détenue par une tierce partie, telle qu'un agent ou un fiduciaire. Dans les deux cas, les éléments d'actif sont détenus pour le bénéfice de la personne.

Quant à savoir si un groupe particulier d'éléments d'actif constitue « sensiblement tous » les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise, cela dépend des faits propres à chaque cas. Les aspects quantitatifs et qualitatifs seront considérés. En général, lorsqu'à la suite de l'acquisition d'un groupe d'éléments d'actif, l'acheteur peut raisonnablement être en mesure d'exploiter une entreprise ou une section d'une entreprise, le critère « sensiblement tous » est rempli.

Deuxième étape : Acquisitions de biens immeubles ou d'autres biens dans le cours normal des affaires

Aux termes de l'alinéa 111a) de la Loi, une acquisition de biens immeubles ou d'autres biens est dans le cours normal des affaires si l'acquisition est une transaction d'affaires routinière, c'est‑à‑dire que la transaction en est une qu'une entreprise accomplit dans la conduite des affaires en général. Une telle transaction n'inclut pas une acquisition d'éléments d'actif qui transférerait, directement ou indirectement, une capacité de production entre des entreprises dans le ou les mêmes secteurs d'activité à moins que le vendeur n'augmente ou ne remplace la capacité de production fournie par les éléments d'actif vendus.

Les exemples suivants d'acquisitions d'éléments d'actif qui bénéficient de l'exception ne sont pas exhaustifs. Il peut y avoir d'autres acquisitions de biens immeubles ou d'autres biens qui sont dans le cours normal des affaires et qui, par conséquent, peuvent bénéficier de l'exception prévue à l'alinéa 111a) de la Loi.

Un exemple d'une acquisition de biens dans le cours normal des affaires est une acquisition de biens nouveaux. Les acquisitions de biens nouveaux sont les ventes routinières par des manufacturiers, des grossistes et des détaillants. Le mot « nouveau » implique que les biens n'ont jamais été utilisés pour générer un revenu. Les acquisitions de biens nouveaux augmentent normalement l'offre de produits ou augmentent la capacité de production et donc ne tendent pas à diminuer la concurrence.

Un autre exemple d'une acquisition de biens dans le cours normal des affaires est une acquisition de fournitures courantes. Le mot « courant » signifie que les biens ont en général une durée de vie utile de moins d'un an. Cependant, si la durée normale du cycle d'exploitation de l'acheteur est de plus d'un an, les biens peuvent aussi avoir une durée de vie utile plus longue. Les fournitures courantes incluent les catégories suivantes de biens nouveaux ou usagés :

• les biens acquis et détenus uniquement dans le but de les revendre ou de les louer à une entité qui n'est pas une affiliée de l'acheteur (ex.: inventaire);
• les biens acquis pour la consommation dans la conduite quotidienne des affaires de l'acheteur (ex.: fourniture de bureau ou d'entretien);
• les biens acquis pour être incorporés dans le produit fini de l'acheteur (ex.: matières premières et composantes).

Les achats de fournitures courantes sont aussi routiniers. Encore une fois, les achats de fournitures courantes ne devraient d'aucune façon diminuer la capacité du vendeur de livrer concurrence.

Un exemple d'une acquisition de biens immeubles qui est dans le cours normal des affaires est l'acquisition de nouvelles installations. Une nouvelle installation est un bâtiment qui n'a jamais généré de revenu et a été construit par le vendeur pour vendre ou été détenu en tout temps par le vendeur pour la revente. Comme les acquisitions de nouveaux biens, les acquisitions de nouvelles installations augmentent normalement l'offre de biens immeubles ou augmentent la capacité de production et ne tendent donc pas à diminuer la concurrence.

Un autre exemple d'une acquisition de bien immeuble dans le cours normal des affaires est une acquisition d'un bâtiment usagé d'un locateur qui en a détenu le titre pour les besoins de financement du locataire et celui‑ci a été le seul occupant du bâtiment de façon continue depuis que le bâtiment a été construit.

Exemples

Les exemples présentés ci‑dessous sont hypothétiques et ont pour but de démontrer l'interprétation du Bureau concernant ce secteur tel que décrit ci‑dessus.

Exemple 1

La société A désire vendre à la société B un des nombreux magasins d'alimentation qu'elle possède et exploite. Les éléments d'actif devant être vendus comprennent l'édifice du magasin et la propriété sous‑jacente, les stocks du magasin et les biens meubles et accessoires qui se trouvent dans le magasin. Chacun des magasins de la société A constitue une entreprise en exploitation. Les éléments d'actif faisant l'objet de la vente constituent tous ou sensiblement tous les éléments d'actif de cette entreprise en exploitation. En conséquence, l'acquisition par la société B du magasin d'alimentation ne remplit pas le premier critère et ne peut bénéficier de l'exception visée à l'alinéa 111a). Il n'est pas nécessaire de considérer le second critère consistant à déterminer si la transaction constitue une acquisition de biens immeubles ou d'autres biens dans le cours normal des affaires.

Exemple 2

La société A désire vendre à la société B un des nombreux immeubles à bureaux qu'elle détient et exploite. L'immeuble est loué à plusieurs locataires commerciaux. Les éléments d'actif devant être vendus comprennent l'édifice et la propriété sous‑jacente, les droits de la société A sur les baux en tant que locateur, ainsi que les biens meubles et les accessoires qui se trouvent dans l'édifice. La société B a l'intention d'utiliser l'édifice pour son siège social. Dans ce but, à la suite de l'achat de l'édifice, la société B planifie de ne pas renouveler, à leur expiration, les baux des locataires. L'édifice devant faire l'objet de la vente est une entreprise en exploitation. Les éléments d'actif faisant l'objet de la vente constituent tous ou sensiblement tous les éléments d'actif de cette entreprise en exploitation. En conséquence, l'acquisition par la société B de l'édifice de la société A ne remplit pas le premier critère et ne peut bénéficier de l'exception visée à l'alinéa 111a). Il n'est pas nécessaire de considérer le second critère consistant à déterminer si la transaction constitue une acquisition de biens immeubles ou d'autres biens dans le cours normal des affaires.

Exemple 3

Les sociétés A et B sont deux compagnies de télécommunication. La société A désire vendre à la société B douze brins de fibre optique, ce qui représente la moitié du câble. Le câble a été à l'origine acheté par la société A pour ses propres besoins. Les brins de fibre optique devant être vendus n'ont jamais été utilisés pour générer des revenus. Les douze brins ne constituent pas tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise. En conséquence, la transaction remplit le premier critère. Les éléments d'actif devant faire l'objet de la vente n'ont pas été achetés et détenus par la société A en tout temps pour la revente et ne sont donc pas des fournitures courantes. Quoique les éléments d'actif sont neufs étant donné qu'ils n'ont jamais été utilisés, la transaction ne peut être considérée comme une vente routinière puisque l'acquisition de ces éléments d'actif transférerait la capacité de production entre des entreprises dans le même secteur d'activité. En conséquence, la transaction ne remplit pas le second critère et n'est pas une acquisition de biens dans le cours normal des affaires. La transaction ne peut bénéficier de l'exception visée à l'alinéa 111a).

Exemple 4

La société A, une compagnie de chemin de fer, désire acheter un certain nombre de moteurs usagés de la société B, une autre compagnie de chemin de fer. La société B n'a pas l'intention de remplacer ou d'augmenter la capacité fournie par les moteurs devant être vendus. Les moteurs ne constituent pas tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise. En conséquence, la transaction remplit le premier critère. L'achat de ces moteurs est une acquisition d'éléments d'actif qui transfert la capacité de production entre des entreprises dans le même secteur d'activité. La transaction ne remplit donc pas le second critère et n'est pas une acquisition de biens dans le cours normal des affaires. La transaction ne peut bénéficier de l'exception visée à l'alinéa 111a).

Exemple 5

La société A, un constructeur de véhicules automobiles désire acheter de l'acier pour une valeur de plus de 35 millions de dollars d'un producteur d'acier pour l'utiliser à titre d'intrant dans le processus de fabrication de véhicules. L'acquisition remplit le premier critère puisque l'acier devant faire l'objet de l'acquisition ne constitue pas tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise. L'acquisition remplit aussi le deuxième critère puisque c'est une acquisition routinière de matières premières devant être incorporées dans le produit fini de l'acheteur et est donc une fourniture courante. La transaction peut bénéficier de l'exception visée à l'alinéa 111a).

Exemple 6

La société A est une brasserie et la société B, un embouteilleur de boissons gazeuses. La société A désire acquérir deux machines à étiquetage et une soutireuse à bouteilles de la société B. L'équipement devant faire l'objet de la vente n'est pas utilisé par la société B. Les éléments d'actif devant faire l'objet de la vente ne sont pas tous ou sensiblement tous les éléments d'actif d'une entreprise ou d'une section en exploitation d'une entreprise. Les exigences du premier critère sont donc remplies. L'acquisition de ces éléments d'actif ne constitue pas un transfert entre des entreprises dans le même secteur d'activité. L'acquisition peut être considérée dans le cours normal des affaires. Elle remplit donc les exigences du second critère et peut bénéficier de l'exception visée à l'alinéa 111a).

Pour obtenir de plus amples renseignements, veuillez vous adresser à :