Archivé — Le traitement des gains en efficience dans la Loi sur la concurrence - Annexe C

Annexe C : La prise en compte des gains en efficience dans les affaires autres que les fusions

Canada

L'infraction de complot

La Cour suprême du Canada a statué que « Les facteurs tels les avantages personnels tirés par les parties à l'accord ou les gains d'efficacité avantageux pour le public n'entrent donc pas en jeu dans l'examen fondé sur l'al. [45(1)c)] » de la Loi sur la concurrence. La raison en est que selon la Loi, le fait d'empêcher ou de réduire indûment la concurrence constitue un préjudice pour le public quels que soient les préjudices ou les avantages pour le public dans une autre perspective.Note de bas de page 138

Autres pratiques susceptibles d'examen

Les articles 75 (refus de vendre), 77 (exclusivité, ventes liées) et 79 (abus de position dominante) de la Loi sur la concurrence décrivent tous des circonstances où le Tribunal de la concurrence peut rendre une ordonnance visant une pratique particulière susceptible d'examen. En vertu de chacune de ces dispositions, le Tribunal conserve une discrétion qui lui permet de prendre en compte tout aspect de la pratique contestée qui peut produire des gains en efficience. Le Tribunal a reconnu l'existence de cette discrétion dans certaines affaires.

  • Dans le contexte de la disposition sur le refus de vendre (article 75), l'alinéa 75(1)b) affirme qu'un élément nécessaire au refus de vendre est que le plaignant « est incapable de se procurer (un) produit de façon suffisante en raison de l'insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs de ce produit sur ce marché ». Le Tribunal a statué que lorsque le refus ne découle pas d'une concurrence insuffisante mais plutôt d'autres raisons d'affaires qui peuvent être justifiées objectivement, la plainte n'est pas fondée.Note de bas de page 139 Le maintien d'un réseau de distribution efficace supposant la restriction du choix de distributeurs est une raison d'affaires légitime justifiant le refus de vendre.
  • Dans une affaire mettant en cause l'entreprise de bottins téléphoniques Télé-Direct, le Tribunal a reconnu que l'intégration verticale est généralement favorable à la concurrence au titre de l'efficience; il a aussi noté que de nombreuses ventes de forfaits ou ventes liées (article 77) relèvent de l'efficience et que même un fournisseur jouissant d'une puissance commerciale peut vendre des articles en combinaison pour des motifs d'efficience.Note de bas de page 140 Le Tribunal a rejeté l'argument voulant que les facteurs liés à l'efficience ne soient pas pertinents à l'article 77Note de bas de page 141.
  • Dans le contexte de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79), le Tribunal de la concurrence a statué que des arguments liés à l'efficience et des justifications d'affaires, s'ils sont légitimes, peuvent être considérés dans la détermination du but d'un agissement présumé anticoncurrentiel.Note de bas de page 142 Il faut signaler que les rédacteurs du projet de loi C-91 (qui est devenu la Loi sur la concurrence) ont choisi de ne pas intégrer le texte de la disposition sur l'abus de position dominante contenu dans un projet de loi proposé plus tôt (projet de loi C-29) et qui aurait empêché la Commission sur les pratiques restrictives du commerce de rendre une ordonnance à l'encontre d'une entreprise dominante lorsque la concurrence avait été empêchée ou diminuée sensiblement en raison de l'efficacité économique supérieure de la personne ou des personnes à l'encontre desquelles l'ordonnance était demandée.Note de bas de page 143

États-Unis

L'infraction de complot

Aux États-Unis, l'article premier de la Sherman Act interdit les contrats, les coalitions ou les complots qui restreignent déraisonnablement le commerce.Note de bas de page 144 Les accords de certaines catégories, comme les ententes horizontales sur la fixation des prix et les accords visant la répartition des marchés, sont traités comme étant illégaux en soi; il n'y a donc à leur sujet aucune défense fondée sur les gains en efficience ou sur tout autre facteur.

D'autres types d'accords sont évalués selon la règle de raison, laquelle exige l'analyse de l'effet de l'accord sur la concurrence dans le marché pertinent et la prise en compte de ses effets tant favorables que défavorables à la concurrence. Dans les affaires jugées selon la règle de raison, les considérations liées à l'efficience jouent un rôle important. Le document Antitrust Guidelines for Collaborations Between Competitors (lignes directrices antitrust sur les collaborations entre concurrents), publié en avril 2000 par la Federal Trade Commission et le département de la Justice des États-Unis, indique que le principal avantage proconcurrentiel pour l'économie des collaborations entre concurrents est leur faculté d'engendrer des gains en efficience.Note de bas de page 145 Les lignes directrices présentent un aperçu de la démarche d'application de la loi adoptée par les deux organismes en ce qui concerne les gains en efficience, et elles affirment que les organismes tiendront compte uniquement des gains en efficience « recevables ». Il s'agit là de gains en efficience que les deux organismes ont pu vérifier, qui ne découlent pas de réductions anticoncurrentielles de la production ou du service et qui ne peuvent pas être réalisées par des moyens pratiques et sensiblement moins restrictifs. Les lignes directrices affirment également qu'en comparant les gains en efficience recevables aux torts anticoncurrentiels, les deux organismes cherchent à déterminer si les gains en efficience sont suffisants pour compenser le risque que l'accord nuise aux consommateurs dans le marché pertinent, par exemple s'ils empêchent des augmentations de prix. Cette position, qui est conforme au contenu des Merger Guidelines (lignes directrices sur les fusions) des États-Unis, est nuancée par une note indiquant que les avantages des gains en efficience qui sont différés (parce que les gains en efficience eux-mêmes sont différés ou parce que la réalisation des avantages par les consommateurs est différée) se voient accorder moins de poids parce qu'ils sont plus distants et plus difficiles à prévoir.

Monopolisation

L'article 2 de la Sherman Act se lit comme suit :

[TRADUCTION]

Toute personne qui monopolisera ou tentera de monopoliser, ou se coalisera ou complotera avec une ou des autres personnes pour monopoliser toute partie du commerce entre les divers États ou avec des nations étrangères est coupable d'un délit...Note de bas de page 146

Une entreprise disposant d'un monopole dans une industrie donnée viole l'article 2 lorsqu'elle acquiert ou maintient un monopole ou tente de le faire en se livrant à un comportement d'éviction « par opposition à une croissance ou un développement découlant d'un produit supérieur, d'une gestion habile ou d'un accident historique ».Note de bas de page 147

Parmi les catégories de comportement d'éviction qui ont fait l'objet de poursuites et de recours privés en vertu de l'article 2 figurent le refus unilatéral de vendre, la compression des prix, les prix d'éviction, des innovations servant à éliminer des concurrents, des cas d'exclusivité (qui peuvent aussi contrevenir à l'article 1 et des cas d'exploitation d'un monopole. Qu'une pratique ou une conduite donnée soit illégale ou non en vertu de l'article 2 dépend de savoir si elle vise l'exclusion; la jurisprudence a établi des critères détaillés d'évaluation pertinents à plusieurs de ces catégories précises de comportement. Par exemple, les accords d'exclusivité et d'autres accords verticaux conclus par un monopoleur sont évalués selon la règle de raison, parce qu'ils peuvent engendrer des avantages proconcurrentiels (rehaussant l'efficience).Note de bas de page 148 Les prix d'éviction sont traités selon des critères mis au point par la jurisprudence et qui exigent de déterminer si les prix en cause sont inférieurs à une certaine définition des coûts et s'il existe une « probabilité dangereuse » que le monopoleur présumé récupérera l'investissement qu'il a consenti sous forme de prix inférieurs aux coûts, par exemple en éliminant des concurrents du marché.Note de bas de page 149

Dans U.S. v. Microsoft,Note de bas de page 150 la Cour de district des États-Unis a soutenu que certains accords de licence exclusifs et d'autres agissements d'exclusion de Microsoft violaient l'article 2. En appel, la Cour de circuit du district de Columbia a confirmé en partie les conclusions de la Cour de district et commenté aussi bien la portée de l'article 2 que la pertinence des arguments liés aux gains en efficience. La Cour de circuit a fait remarquer que les justifications proconcurrentielles et les allégations de gains en efficience peuvent servir à rejeter la preuve prima facie du gouvernement dans une affaire de monopolisation :

[TRADUCTION]

Troisièmement, si un plaignant réussit à établir une preuve prima facie en vertu du § 2 en démontrant un effet anticoncurrentiel, le monopoleur peut arguer d'une « justification proconcurrentielle » pour sa conduite. Voir Eastman Kodak, 504 U.S. 483. Si le monopoleur affirme une justification proconcurrentielle ? une allégation authentique que sa conduite est de fait une forme de concurrence fondamentale parce qu'elle donne lieu, par exemple, à une plus grande efficience ou un plus grand attrait pour les consommateurs ?, alors il revient au plaignant de réfuter cette allégation. Voir Capital Imaging Assocs., P.C. v. Mohawk Valley Med. Assocs., Inc., 996 F.2d 537, 543 (2d Cir. 1993).

Quatrièmement, si la justification proconcurrentielle du monopoleur demeure non réfutée, le plaignant doit démontrer que le tort à la concurrence causé par la conduite est supérieur à l'avantage proconcurrentiel. Dans des affaires relevant du § 1 de la Sherman Act, les tribunaux appliquent couramment une telle comparaison au titre de la « règle de raison ». [...]Note de bas de page 151

Dès lors, les gains en efficience sont pertinents dans les affaires de monopolisation aux États-Unis en vertu de la règle de raison, lorsqu'ils servent à fonder une justification proconcurrentielle du comportement d'éviction.

Union européenne

Dispositions sur les complots

L'article 81, paragraphe 1 du Traité instituant la Communauté européenne interdit « tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ».

À titre d'exception à cette règle, l'article 81, paragraphe 3 stipule que celle-ci ne s'applique pas aux accords « qui contribuent à améliorer la production ou la distribution de produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises intéressées, des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs (et sans) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ».

La première de ces conditions dans l'article 81, paragraphe 3 a été interprétée de façon à constituer le fondement de la prise en compte des gains en efficience dans le cadre de l'évaluation d'accords restrictifs. Il faut noter que cette condition est nuancée par la seconde, qui exige de réserver « aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». En outre, la « défense » de l'article 81, paragraphe 3 s'applique uniquement lorsque l'accord n'impose pas des restrictions qui ne sont pas indispensables à la réalisation des objectifs en matière d'efficience et n'élimine pas une bonne partie de la concurrence (c.-à-d. qu'un accord visant à monopoliser une industrie ne pourrait pas bénéficier de la défense prévue par l'article 81, paragraphe 3). La Commission a publié une note détaillée sur l'application de l'article 81, paragraphe 3; elle précise la nature de l'analyse requise, y compris les catégories de gains en efficience qui seront pris en compte, la nature de l'exigence relative au profit réservé aux utilisateurs et d'autres questions.Note de bas de page 152

Abus de position dominante

L'article 82 du Traité de la CE interdit l'exploitation abusive par une ou plusieurs entreprises d'une position dominante « sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci », au titre que « le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté ». L'article 82 précise divers exemples d'abus. Il a été interprété de façon à englober la notion de pratiques abusives telles que les prix excessifs, les prix d'éviction, la discrimination par le prix et la compression des prix, les refus de vendre et les ventes liées.

Au contraire de l'article 81, l'article 82 ne prévoit aucune exception ou défense. Néanmoins, les gains en efficience peuvent entrer en ligne de compte au moment de déterminer si la conduite d'une entreprise dominante est de fait abusive. En particulier, lorsqu'il existe une justification objective au plan économique ou autre à l'égard de la conduite en cause, elle n'est pas jugée abusive. Dans une allocution donnée en 2003 au Fordham Corporate Law Institute, le directeur général de la concurrence de la Commission européenne Philip Lowe a évoqué le fait que la Commission se livre à l'interne à un examen de l'article 82, et mentionné la nécessité de clarifier la portée des justifications objectives de conduites présumées abusives. Sur la question des gains en efficience dans le contexte de l'article 82, il a écrit ce qui suit :

[TRADUCTION]

Quelles sont les justifications objectives pour tout type de conduite que nous pourrions juger abusive? Il découle de la jurisprudence actuelle qu'il existe certains types de défense, mais jusqu'à présent, ils n'ont guère eu de succès dans nos tribunaux.

[...]

Une entreprise dominante pourrait aussi soutenir qu'en somme, sa conduite n'est pas abusive parce qu'elle est nécessaire pour assurer des gains en efficience qui surpassent les effets anticoncurrentiels allégués. Maintenant un problème que cela soulève est qu'en fait, nous n'avons pas d'exceptions à l'article 82. En outre, du point de vue du consommateur, des gains en efficience à court terme peuvent être annulés par un tort à long terme causé au processus de la concurrence. En revanche, comme nous l'avons clairement reconnu dans nos lignes directrices sur les fusions, les gains en efficience peuvent être pris en considération dans le domaine des fusions, et nous devons nous pencher soigneusement une fois de plus sur l'examen de ces arguments en vertu de l'article 82.Note de bas de page 153

Ainsi, il existe une possibilité d'invoquer des gains en efficience comme défense face à un abus de position dominante, pour ce qui est de déterminer si un comportement est de fait abusif ou s'il est motivé par des objectifs d'affaires légitimes visant les gains en efficience.

Royaume-Uni

Dans la Competition Act 1998, le Royaume-Uni a harmonisé ses lois sur la concurrence avec les dispositions de l'Union européenne, en adoptant des dispositions fondées sur les articles 81 et 82 du Traité de la CE (voir ci-dessus).

Australie

Pratiques commerciales soumises à l'autorisation au titre du bien public

Le processus d'autorisation publique prévu par la Trade Practices Act, 1974 de l'Australie s'applique à une gamme de pratiques restrictives de commerce dont les accords qui réduisent sensiblement la concurrence, les engagements nuisant à la concurrence, les boycotts primaires et secondaires, les accords d'exclusivité anticoncurrentiels, le maintien des prix de revente et les fusions qui réduisent sensiblement la concurrence.Note de bas de page 154 L'autorisation confère une immunité complète de la Loi. Les gains en efficience constituent un facteur important dans le cadre du critère général de bien public lié à l'autorisation (voir annexe C).

Utilisation abusive de la puissance commerciale

En vertu de l'article 46 de la Trade Practices Act, une entreprise qui détient une importante puissance commerciale dans un marché ne doit pas en profiter aux fins suivantes :

[TRADUCTION]

(a) éliminer un concurrent de l'entreprise ou d'une société dans ce marché ou dans tout autre marché ou lui nuire gravement;

(b) empêcher l'entrée d'une personne dans ce marché ou tout autre marché;

(c) dissuader ou empêcher une personne de se livrer à un comportement concurrentiel dans ce marché ou tout autre marché.

Le processus d'autorisation au titre du bien public n'est pas applicable à l'égard de l'interdiction de l'abus de la puissance commerciale, parce que cette interdiction est fondée sur la finalité. Dès lors, il n'y a pas de défense au titre du bien public (tenant compte des gains en efficience) à l'égard de l'abus d'un pouvoir de monopole. Il y a toutefois une exception prévue à l'article 46(6), selon laquelle l'article 46 n'interdit pas une conduite dans la mesure où celle-ci ne constitue pas une contravention d'autres dispositions à l'égard desquelles elle a été autorisée.


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