Archivé — Le traitement des gains en efficience dans la Loi sur la concurrence - Annexe B

Annexe B : Les gains en efficiences sous d'autres régimes

États-Unis

Aux États-Unis, la Clayton Act interdit les fusions qui «(traduction) dans tout domaine du commerce ou dans toute activité touchant le commerce dans quelque région que ce soit du pays peuvent diminuer sensiblement la concurrence ou créer un monopole».Note de bas de page 89 La loi américaine ne prévoit aucune défense fondée sur les gains en efficience.

Jurisprudence

La Cour suprême des États-Unis a tranché à l'égard d'allégations de gains en efficience dans trois affaires, remontant toutes aux années 1960.

En 1962, dans l'affaire Brown Shoe Co. v. United States, la Cour a reconnu qu'une fusion de fabricants et de détaillants de souliers concurrents engendrerait des gains en efficience et produirait des avantages aux consommateurs sous forme de prix réduits.Note de bas de page 90 Cependant, elle a jugé que la nécessité de promouvoir la concurrence par la protection des petits concurrents locaux importait davantage que tout avantage éventuel au titre des gains en efficience :

[TRADUCTION]

Le Congrès a tenu compte du fait que des coûts et des prix quelquefois supérieurs peuvent découler du maintien d'industries et de marchés fragmentés. Il a fait la part des choses en faveur de la décentralisation. Nous devons faire suite à cette décision.Note de bas de page 91

Un an plus tard, dans United States v. Philadelphia National Bank,Note de bas de page 92 la Cour suprême des États-Unis a semblé rejeter toute possibilité d'allégations de gains en efficience, bien que le sens précis de ce précédent ait fait l'objet de polémiques.Note de bas de page 93 Ensuite, dans l'affaire Procter & Gamble de 1967, la Cour a expressément statué que les gains en efficience n'étaient pas une défense à l'égard d'une fusion anticoncurrentielle :

[TRADUCTION]

Les éventuelles économies ne peuvent pas servir de défense face à l'illégalité. Le Congrès était conscient du fait que certaines fusions qui réduisent la concurrence peuvent aussi produire des économies, mais il a tranché en faveur de la protection de la concurrence.Note de bas de page 94

Malgré l'hostilité de la cour aux gains en efficience à cette époque, divers tribunaux inférieurs ont reconnu au cours des années suivantes que les gains en efficience sont pertinents à l'examen des fusions. En particulier, il y a eu de nombreux cas dans la dernière décennie où les tribunaux américains ont tenu compte des gains en efficience. La section antitrust de l'American Bar Association résume comme suit l'état actuel de la jurisprudence :

[TRADUCTION]

La majorité des tribunaux ont considéré les gains en efficience comme un moyen de réfuter la preuve prima facie du gouvernement qu'une fusion mènera à une limitation de la production ou à une augmentation des prix. Ces tribunaux ont toutefois en général jugé les preuves de gains en efficience inadéquates pour justifier la réfutation de la preuve du gouvernement.Note de bas de page 95

Aux États-Unis, une preuve prima facie peut être établie à l'encontre d'une fusion (c.-à-d. une présomption qu'une fusion est illégale) au moyen de données sur les parts de marché et la concentration après la fusion. Cette présomption peut être surmontée en démontrant qu'aucune diminution sensible de la concurrence n'est probable, en tenant compte de facteurs comme les obstacles à l'entrée et à la sortie, la concurrence subsistante ou les gains en efficience.

Les tribunaux américains ont été disposés à prendre les gains en efficience en considération dans le cadre d'une évaluation intégrée du risque qu'une fusion diminue sensiblement la concurrence ? c'est-à-dire en tant que facteur dans l'examen d'une fusion. En appliquant cette approche, les tribunaux américains ont par ailleurs statué qu'une fois déterminé qu'une fusion diminuerait bel et bien la concurrence, les économies prévues, peu importe leur importance, n'isolerait pas la fusion d'une contestation en vertu de l'article 7.Note de bas de page 96 Cependant, le Barreau souligne également que certains tribunaux américains semblent admettre la possibilité que les allégations de gains en efficience servent de défense à l'égard d'une fusion déjà jugée anticoncurrentielle plutôt que simplement comme moyen de réfuter la preuve prima facie du gouvernement ? bien qu'en aucun cas un tribunal n'ait autorisé en raison de gains en efficience une fusion par ailleurs anticoncurrentielle.Note de bas de page 97

Les tribunaux américains qui ont tenu compte des allégations de gains en efficience ont aussi imposé l'exigence que les économies associées à ces gains profitent aux consommateurs sous forme de prix réduits ou de qualité améliorée.Note de bas de page 98

L'affaire récente la plus éminente en matière de gains en efficience est FTC v. H.J. Heinz and Milnot Holding Corporation.Note de bas de page 99 La Federal Trade Commission contestait le projet de fusion entre Heinz et Beech-Nut, deux producteurs d'aliments pour bébés. Cette fusion aurait créé un duopole sur le marché américain des préparations alimentaires pour bébés : Gerber détenait 65 à 70 p. 100 du marché et Heinz-Beech-Nut aurait une part combinée approchant les 30 p. 100. La Cour de district a accepté les arguments des parties en matière de gains en efficience, mais la Cour de circuit du district de Columbia a annulé sa décision et accordé une injonction préliminaire bloquant la fusion. La Cour de circuit a expressément reconnu la possibilité que les gains en efficience servent à réfuter la preuve prima facie du gouvernement, mais soutenu que compte tenu de la forte concentration du marché en cause, des preuves de gains en efficience « extraordinaires » seraient nécessaires pour justifier la fusion. À cet égard, elle a cité en l'approuvant une déclaration figurant dans le document américain Merger Guidelines (voir plus loin), voulant que les gains en efficience ne justifient presque jamais une fusion menant à un monopole ou un quasi-monopole.

La Cour de circuit a aussi jugé que la Cour de district n'avait pas adéquatement examiné les allégations de gains en efficience des parties, et n'avait pas déterminé si certains des gains étaient de fait directement reliés à la fusion.

Approche des organismes américains d'application de la loi

Comme au Canada, les organismes américains d'application de la loi en matière d'antitrust ont publié des déclarations non exécutoires (lignes directrices sur les fusions) précisant leur approche en matière d'application de la loi aux affaires de fusions. Le département de la Justice des États-Unis a publié des lignes directrices en 1968 et en 1982, indiquant qu'il ne prendrait les gains en efficience en considération que dans des « circonstances exceptionnelles » (1968) ou des « cas extraordinaires » (1982). En 1984 toutefois, le département a révisé les lignes directrices pour y intégrer une approche plus libérale à l'égard des gains en efficience.Note de bas de page 100 En 1992, le département et la Federal Trade Commission ont publié des lignes directrices conjointes qui pour l'essentiel réitéraient l'approche de 1984. En 1997, la section des lignes directrices consacrée aux gains en efficience a encore été révisée,Note de bas de page 101 et c'est ce texte qui régit actuellement la mise en application de la loi aux États-Unis.

Selon ces lignes directrices, les gains en efficience ne constituent pas une défense; plutôt, il est prévu que les gains en efficience seraient un facteur à prendre en considération au moment d'évaluer les effets d'une fusion sur la concurrence, en même temps que d'autres facteurs comme la part de marché, les effets concurrentiels et l'arrivée de nouveaux concurrents.

En vertu des lignes directrices, les organismes américains d'application de la loi tiennent compte uniquement des gains en efficience propres à une fusion ? c'est-à-dire les gains en efficience qui seront vraisemblablement réalisés grâce à la fusion proposée et qui ne le seraient vraisemblablement pas sans la fusion ou un autre arrangement ayant des effets anticoncurrentiels comparables. En outre, les gains en efficience allégués doivent être démontrés et vérifiables par des moyens raisonnables. Les organismes chercheront alors à savoir s'il y a suffisamment de gains en efficience « recevables » pour contrer le risque que la fusion nuise aux consommateurs. À cet égard, les lignes directrices précisent ceci :

[TRADUCTION]

Les gains en efficience recevables sont des gains en efficience qui ont été vérifiés et qui ne découlent pas de réductions anticoncurrentielles de la production ou du service. Les gains en efficience recevables sont évalués déduction faite des coûts entraînés par la fusion ou engagés pour réaliser ces gains.

L'organisme ne contestera pas une fusion si elle produit des gains en efficience recevables d'une nature et d'une ampleur telles que la fusion n'est susceptible d'être anticoncurrentielle dans aucun marché pertinent. Pour en juger, l'organisme tente de déterminer si les gains en efficience recevables étaient vraisemblablement suffisants pour contrer le tort que la fusion pourrait causer aux consommateurs dans le marché pertinent, par exemple s'ils empêchent des augmentations de prix. En menant cette analyse, l'organisme ne se contente pas de comparer l'ampleur des gains en efficience recevables à celle du tort que causerait probablement à la concurrence l'absence de ces gains. Plus les effets anticoncurrentiels potentiels d'une fusion sont importants ? selon l'augmentation de l'indice Hirfindahl-Hirschman et le niveau de l'indice après la fusion (voir article 1), l'analyse des éventuels effets anticoncurrentiels (voir article 2) ainsi que l'opportunité, la probabilité et la suffisance de l'arrivée de nouveaux concurrents (voir article 3) ?, plus les gains en efficience recevables devront être importants pour que l'organisme conclue que la fusion n'aura pas un effet anticoncurrentiel dans le marché pertinent. Lorsque l'effet anticoncurrentiel potentiel d'une fusion risque d'être particulièrement important, des gains en efficience recevables extraordinairement importants seraient nécessaires pour juger que la fusion n'est pas anticoncurrentielle.

D'après l'expérience de l'organisme, les gains en efficience sont les plus susceptibles de conditionner l'analyse d'une fusion lorsque les effets anticoncurrentiels probables de l'absence des gains en efficience ne sont pas importants. Les gains en efficience ne justifient presque jamais une fusion créant un monopole ou un quasi-monopole.

L'organisme a constaté que certains genres de gains en efficience sont plus susceptibles d'être recevables et importants que d'autres. Par exemple, les gains en efficience découlant du transfert de la production entre usines qui appartenaient précédemment à des entités distinctes et permettant aux entreprises fusionnées de réduire le coût marginal de la production sont plus susceptibles d'être vérifiables, propres à la fusion et importants, et moins susceptibles de découler de réductions anticoncurrentielles de la production. D'autres gains en efficience, comme ceux liés à la recherche-développement, peuvent être importants mais sont généralement moins susceptibles d'être vérifiables et peuvent découler de réductions anticoncurrentielles de la production. D'autres encore, comme ceux liées aux achats, à la gestion ou au coût du capital, sont moins susceptibles d'êtres propres à la fusion ou importants, ou peuvent ne pas être recevables pour d'autres raisons.

La note 37 est également intéressante. Elle concerne le cadre temporel de l'analyse des agences quant à savoir si les gains en efficience étaient vraisemblablement suffisants pour contrer le risque que la fusion nuise aux consommateurs dans le marché pertinent :

[TRADUCTION]

Le résultat de cette analyse à court terme déterminera dans la plupart des cas la décision de l'organisme en ce qui concerne l'application de la loi. L'organisme tiendra aussi compte des effets des gains en efficience recevables ne produisant pas d'effet direct à court terme sur les prix dans le marché pertinent. Les avantages produits par les gains en efficience qui sont différés (parce que les gains sont différés ou parce que la réalisation des avantages par les consommateurs est différée) se voient accorder moins de poids parce qu'ils sont plus distants et plus difficiles à prévoir.

Union européenne

Le nouveau Règlement sur les concentrations de la Commission européenne est entré en vigueur dans l'Union européenne le 1er mai 2004.Note de bas de page 102 Le règlement précise expressément que les gains en efficience seront pris en considération en vue de déterminer si une concentration (fusion) « n'entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante », ce qui correspond au critère de l'effet anticoncurrentiel prévu par la disposition 2(3). À cet égard, le considérant 29 du règlement énonce ceci :

Pour déterminer l'effet d'une concentration sur la structure de la concurrence dans le marché commun, il convient de tenir compte des gains d'efficacité probables démontrés par les entreprises concernées. Il est possible que les gains d'efficacité résultant de la concentration contrebalancent les effets sur la concurrence, et notamment le préjudice potentiel pour les consommateurs, qu'elle aurait sinon pu avoir et que, de ce fait, celle-ci n'entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante. La Commission devrait publier des orientations sur les conditions dans lesquelles elle peut prendre en considération des gains d'efficacité dans l'appréciation d'une concentration. [nos italiques]

La Commission européenne, l'institution qui fait enquête sur les fusions et rend les décisions sur le fond dans les affaires de fusion,Note de bas de page 103 a récemment publié des lignes directrices sur les conditions dans lesquelles elle prend en compte les gains en efficience.Note de bas de page 104 Le point VII des lignes directrices affirme que la Commission prendra en compte toute allégation fondée de gains en efficience dans le cadre de l'évaluation générale des effets d'une fusion sur la concurrence. En d'autres termes, en Europe, les gains en efficience font partie intégrante de l'analyse des effets sur la concurrence, plutôt que de constituer une défense.

Les lignes directrices précisent ceci :

Pour que la Commission [...] soit en position de conclure que, grâce à ces gains, rien ne s'oppose à ce que l'opération soit déclarée compatible avec le marché commun, les gains d'efficacité doivent être à l'avantage des consommateurs, être propres à la concentration et être vérifiables. Ces conditions sont cumulatives. (par. 78)

Les lignes directrices contiennent une longue discussion de chacune de ces exigences. Au sujet de la spécificité à une fusion, les gains en efficience sont seulement pertinents lorsqu'ils découlent directement de la fusion en cause et ne peuvent pas être obtenus dans une mesure comparable par des options moins anticoncurrentielles (par. 85). Au sujet de la vérifiabilité, les lignes directrices indiquent que la Commission doit être raisonnablement certaine que les gains en efficience se matérialiseront vraisemblablement et qu'elles seront suffisamment importantes pour contrer le tort que pourrait causer une fusion aux consommateurs (par. 86). Lorsque c'est possible, les gains en efficience et les avantages qui en découlent pour les consommateurs devraient donc être quantifiés (par. 86 à 88).

Les extraits suivants des lignes directrices donnent un aperçu de l'approche de la Commission à l'égard de l'exigence quant aux avantages pour les consommateurs (le terme consommateur désignant aussi bien les consommateurs intermédiaires que finaux).

Lors de l'appréciation des arguments tirés des gains d'efficacité, il importe de vérifier que les consommateurs ne seront pas dans une moins bonne situation si l'opération a lieu. À cet effet, les gains d'efficacité doivent être importants, se matérialiser en temps utile et doivent, en principe, être à l'avantage des consommateurs qui sont sur les marchés où, à défaut de tels gains, l'opération soulèverait probablement des problèmes de concurrence.

Les concentrations sont susceptibles de générer différents types de gains d'efficacité pouvant conduire à une baisse des prix ou à d'autres avantages pour les consommateurs. Par exemple, les économies réalisées au niveau de la production ou de la distribution pourraient donner à l'entité issue de la concentration la capacité et l'incitation de baisser les prix à l'issue de l'opération. Outre la nécessité de vérifier que les gains d'efficacité se traduiront par un avantage net pour les consommateurs, les améliorations de la rentabilité qui aboutissent à des réductions des coûts variables ou marginaux sont plus susceptibles d'être pertinentes pour l'appréciation des gains d'efficacité que les réductions de coûts fixes, car il est en principe plus probable qu'elles entraînent une baisse des prix à la consommation. Les baisses de coûts qui sont simplement la conséquence de réductions anticoncurrentielles de la production ne sauraient être considérées comme des gains d'efficacité bénéficiant aux consommateurs.

Les consommateurs peuvent aussi tirer avantage de nouveaux produits ou services ou de produits ou services améliorés, qui seraient le fruit, par exemple, de gains d'efficacité dans les domaines de la recherche et du développement et de l'innovation. Une entreprise commune qui serait créée afin de mettre au point un nouveau produit pourrait générer le type de gains d'efficacité qui peuvent être pris en considération par la Commission.

Dans le contexte des effets coordonnés, les gains d'efficacité peuvent pousser l'entité issue de la concentration à augmenter la production et à baisser les prix et, partant, diminuer son incitation à coordonner son comportement sur le marché avec d'autres entreprises. Les gains d'efficacité peuvent donc diminuer les risques d'effets coordonnés sur le marché en cause.

D'une manière générale, plus les gains d'efficacité projetés seront éloignés dans le temps, moins la Commission pourra leur accorder de poids. Cela signifie que, pour être considérés comme un facteur de contrepoids, les gains d'efficacité doivent intervenir en temps utile.

L'incitation de la nouvelle entité issue de l'opération à répercuter les gains d'efficacité sur les consommateurs est souvent liée à l'existence de pressions concurrentielles exercées par les autres entreprises présentes sur le marché et par les concurrents potentiels. Plus les effets négatifs potentiels sur la concurrence sont importants, plus la Commission doit s'assurer que les gains d'efficacité allégués sont élevés, que leur matérialisation est probable et qu'ils seront répercutés suffisamment sur les consommateurs. Il est hautement improbable qu'une opération qui débouche sur une position proche du monopole, ou sur un niveau de pouvoir de marché comparable, puisse être déclarée compatible avec le marché commun au motif que les gains d'efficacité suffiraient à contrebalancer ses effets anticoncurrentiels potentiels. (par. 79 à 84) [italiques ajoutés, notes de bas de page omises]

L'approche décrite dans le Règlement de la Commission européenne sur les concentrations et dans les lignes directrices se distingue de celle adoptée dans la réglementation précédente, le règlement 4064/89.Note de bas de page 105 Ce dernier ne contenait aucune mention explicite des gains en efficience, bien qu'un fondement juridique limité ait permis à la Commission de prendre en compte des considérations liées à l'efficience.Note de bas de page 106 Dans la pratique, la Commission était généralement réticente à tenir compte des gains en efficience allégués et, dans certains cas, elle a été critiquée comme étant hostile aux gains en efficience.Note de bas de page 107

Royaume-Uni

L'adoption de l'Enterprise Act, 2002, en juin 2003, a sensiblement réformé la législation du Royaume-Uni sur la concurrence ? y compris le régime d'examen des fusions. L'examen des fusions en vertu de la partie III de l'Enterprise Act se déroule en deux étapes. D'abord, l'Office of Fair Trading (OFT) détermine si une fusion doit être renvoyéeNote de bas de page 108 à la Commission de la concurrence, un organe indépendant dont les membres sont des experts de la concurrence ou de domaines connexes du droit, de l'économie, de la comptabilité ou du commerce. Deuxièmement, la Commission examine la fusion et décide des mesures à prendre pour pallier, atténuer ou prévenir un effet anticoncurrentiel.

Le Tribunal d'appel de la concurrence, créé en vertu de la partie II de l'Enterprise Act, se penche sur les contestations des décisions définitives (y compris des décisions de renvoyer des affaires à la Commission de la concurrence).

Examen des fusions en vertu de l'Enterprise Act

L'Enterprise Act adopte un critère de la réduction sensible de la concurrence semblable à celui de la législation canadienne, américaine et australienne (voir plus loin) de la concurrence. Ce critère fondé sur la concurrence se distingue du critère précédent, qui portait sur l'intérêt public (bien qu'en pratique, il ait été interprété comme un critère de concurrence). La Loi affirme que lorsqu'une fusion entraîne ou entraînera probablement une diminution sensible de la concurrence, cette diminution doit être palliée à moins qu'elle n'ait que des répercussions insignifiantes sur le marché ou que les avantages procurés aux consommateurs par la fusion surpassent à la fois la diminution de la concurrence et tous les effets nuisibles qui en découlent.

En vertu de l'Enterprise Act, l'OFT est chargé de renvoyer les fusions pertinentesNote de bas de page 109 à la Commission de la concurrence lorsqu'il croit qu'il est avéré ou possible que la fusion a entraîné ou entraînera probablement une diminution sensible de la concurrence.Note de bas de page 110  L'OFT n'est pas tenu de renvoyer une fusion à la Commission de la concurrence dans les circonstances suivantes :

  • soit la fusion n'est pas suffisamment avancée pour justifier un renvoi;
  • soit les marchés en cause sont d'une importance insuffisante pour justifier un renvoi;
  • soit la fusion entraîne pour les consommateurs des avantages pertinents qui surpassent à la fois la diminution sensible de la concurrence et tous les effets nuisibles de la diminution de la concurrence qui en découlent.Note de bas de page 111

L'OFT a la latitude d'accepter des engagements des parties au lieu de procéder à un renvoi (article 73).

La Commission de la concurrence examine une fusion pertinente en vertu de l'article 35 (fusions réalisées) ou de l'article 36 (fusions proposées) de l'Enterprise Act, pour déterminer si la fusion a entraîné une diminution sensible de la concurrence ou si on peut s'attendre à ce qu'elle le fasse. Lorsqu'une fusion est jugée d'avoir diminué sensiblement la concurrence, la Commission détermine quelles mesures correctives devraient être prévues, et dans cette optique, «(traduction) la commission peut prendre en considération l'effet de ses mesures sur les avantages pertinents revenant aux consommateurs par suite de la fusion».

L'OFT a publié des lignes directrices non exécutoiresNote de bas de page 112 pour aider les entreprises envisageant une fusion et leurs conseillers à comprendre sa politique et sa pratique actuelles (par. 1.4) en ce qui concerne l'application des critères utilisés pour déterminer si une fusion doit être renvoyée à la Commission de la concurrence pour examen et enquête.

Les gains en efficience dans l'examen des fusions

Analyse de l'Office of Fair Trading aux fins des renvois

Selon les lignes directrices de l'OFT sur les fusions, l'OFT peut prendre en considération les gains en efficience découlant d'une fusion à deux points durant l'examen des fusions (par. 4.29). D'abord, il peut les prendre en considération au moment de déterminer si une fusion a causé ou risque de causer une diminution sensible de la concurrence. La raison en est que les gains en efficience peuvent de fait augmenter la rivalité dans un marché afin de prévenir une diminution sensible qui pourrait résulter (par. 4.30). Deuxièmement, les gains en efficience peuvent aussi être pris en compte dans l'analyse permettant à l'OFT de déterminer si les avantages procurés aux consommateurs par une fusion surpassent la diminution sensible de la concurrence et ses effets (par. 4.31).

Les parties à une fusion soutiennent souvent que des gains en efficience résulteront de leur fusion, dans l'espoir que l'OFT en tiendra compte dans son évaluation quant à savoir si la fusion diminue sensiblement la concurrence. Cependant, l'OFT tient compte de gains en efficience uniquement lorsqu'ils ont un effet positif sur la rivalité (par. 4.32). L'OFT définit les gains en efficience de façon vaste; il a déclaré qu'ils peuvent comprendre les éléments suivants :

[TRADUCTION]

... des économies de coûts (fixes ou variables), une utilisation plus intensive de la capacité existante, des économies d'échelle ou de gamme ou des gains en efficience touchant la demande, comme une augmentation de la taille des réseaux ou de la qualité des produits. Les gains en efficience peuvent aussi inclure des incitatifs proconcurrentiels, par exemple, la réalisation de complémentarités, c'est-à-dire les activités de recherche-développement, qui peuvent à leur tour augmenter les incitatifs à investir dans le développement des produits dans des marchés innovateurs. (par. 4.33) [notes de bas de pages omises]

Les lignes directrices de l'OFT précisent deux scénarios dans lesquels la rivalité entre entreprises peut être augmentée par suite des gains en efficience découlant d'une fusion :

  • lorsque deux petites entreprises fusionnent pour mieux livrer concurrence à un rival de plus grande envergure sur le marché (contrepoids);
  • lorsqu'une fusion stimule l'entité fusionnée à augmenter son investissement dans la recherche-développement en vue d'augmenter la rivalité grâce à un produit amélioré (par. 4.32).

Les gains en efficience qui ont un impact sur les coûts marginaux ou variables sont plus susceptibles d'influencer l'OFT dans son analyse parce qu'ils sont aussi plus susceptibles de profiter aux consommateurs sous forme de prix réduits. Par contre, les lignes directrices de l'OFT reconnaissent que les économies en coûts fixes peuvent jouer un rôle important dans la formation des prix à long terme, et dans certains cas, dans la formation des prix à court terme (par exemple, lorsque l a concurrence a lieu dans le cadre des enchères et encans, et reflète les coûts fixes et variables des services soumissionnés ) (note en bas de page 27).

Pour que l'OFT prenne les gains en efficience en considération, ils doivent être vérifiables, probables, propres à la fusion et vraisemblablement transmis aux consommateurs (par. 4.34). Les lignes directrices de l'OFT décrivent ces critères de la façon suivante :

[TRADUCTION]

  • Tout d'abord, les gains en efficience vérifiables sont des gains qui peuvent être démontrés clairement et seront très vraisemblablement réalisés: les gains en efficience futurs sont plus faciles à alléguer qu'à réaliser;
  • Ensuite, les gains en efficience doivent être une conséquence directe de la fusion, c'est-à-dire qu'ils doivent être propres à la fusion. Il est important que l'analyse soit faite par étapes, de sorte que les gains en efficience soient examinés du point de vue de ce qui serait arrivé sans la fusion;
  • Finalement, l'OFT doit être aussi persuadé qu'il y aura toujours de la rivalité dans le marché après la fusion, afin d'assurer que l'entité fusionnée a un incitatif à atteindre les économies de coûts alléguées mais aussi qu'une part raisonnable des bénéfices sera transmise aux consommateurs.

Pour satisfaire à ces critères, il revient aux parties arguant que des gains en efficience proconcurrentiels découleront de leur fusion de démontrer, à partir de la preuve présentée incluant des estimations et des documents de planification et de stratégie démontrant l'origine des économies de coûts ainsi que de l'information comptable objective confirmant les économies de coûts alléguées, que ces gains surviendront (par. 4.35).

Les dispositions de l'Enterprise Act qui déterminent quand l'OFT doit renvoyer une affaire à la Commission de la concurrence contiennent plusieurs exceptions à cette obligation.  Une de ces exceptions est lorsque les avantages procurés aux consommateurs surpassent une diminution sensible de la concurrence. La Loi précise que les avantages procurés aux consommateurs comprennent les éléments suivants :

[TRADUCTION]

(i) des prix réduits, des biens ou services de plus grande qualité ou en plus grand choix dans tout marché au Royaume-Uni (qu'il s'agisse ou non du marché ou des marchés dans lesquels la réduction sensible de la concurrence s'est produite ou peut s'être produite ou (selon le cas) pourraient se produire);

(ii) une innovation rehaussée à l'égard de tels biens ou services.

Les consommateurs dont on prévoit qu'ils profiteront de ces avantages sont ceux des parties à la fusion ou ceux se situant dans une chaîne débutant avec les consommateurs des parties à la fusion, y compris éventuellement les futurs consommateurs (par. 7.9).Note de bas de page 113

Les gains en efficience sont pris en considération dans ce contexte et il n'est pas nécessaire qu'ils entraînent un accroissement de la concurrence sur le marché à ce stade de l'analyse. Pour qu'un gain en efficience soit considéré un avantage compensateur procuré aux consommateurs, les parties à la fusion doivent démontrer que l'entité fusionnée sera incitée de façon durable à faire profiter ses consommateurs au moins d'une partie des avantages obtenus par suite de la fusion (par. 7.8).

Les lignes directrices de l'OFT précisent les trois exemples suivants de la façon dont des avantages peuvent être procurés aux consommateurs pour compenser la diminution de la concurrence découlant d'une fusion (par. 7.8) :

[TRADUCTION]

  • Prix plus bas. Une fusion peut, malgré qu'elle résulte en une diminution sensible de la concurrence, favoriser clairement des économies sur les coûts importantes par des diminutions aux coûts marginaux de production. Dans cette circonstance, l'entité fusionnée ? même s'il s'agit d'un monopoleur, partagera probablement les diminutions avec ses consommateurs sous forme de prix plus basNote de bas de page 114;
  • Plus d'innovation. Dans certains rares cas, une fusion peut faciliter l'innovation à travers la recherche et le développement qui ne pourraient être réalisés que par l'atteinte d'une masse critique, notamment dans les cas où de larges coûts fixes ou irrécupérables sont en jeu. Exceptionnellement, les bénéfices découlant d'une telle innovation qui seront vraisemblablement transférés aux consommateurs peuvent surpasser la diminution sensible de la concurrence;
  • Plus de choix ou meilleure qualité. Une situation dans laquelle ce type de bénéfice pourrait survenir est la fusion qui accroît la taille d'un réseau, et qui, par conséquent augmente sa valeur auprès des consommateurs.

En définitive, les lignes directrices affirment que pour que les gains en efficience soient considérés comme un avantage pour les consommateurs, ceux-ci doivent être mieux lotis après la fusion qu'avant, nonobstant que l'OFT croie que la fusion pourrait diminuer sensiblement la concurrence. Les lignes directrices reconnaissent aussi qu'il sera rare que les avantages procurés aux consommateurs grâce aux gains en efficience compensent une diminution de la concurrence au point où ils pourraient justifier une fusion puisque l'OFT normalement présume que la concurrence sur le marché assurera une diminution des prix, une plus grande qualité et un choix élargi pour les consommateurs (par. 7.10).

Bien que l'OFT ait évalué les arguments fondés sur les avantages procurés aux consommateurs, il n'a jusqu'à présent jamais renoncé à renvoyer une affaire à la Commission de la concurrence au titre de l'exception prévue pour ces avantages.

Analyse des fusions par la Commission de la concurrence.

La Commission dispose de ses propres lignes directrices sur les fusions.Note de bas de page 115 Celles-ci prévoient que la Commission tiendra compte des gains en efficience à deux égards : en tant que facteur lorsqu'elle détermine s'il y a eu diminution sensible de la concurrence; et en tant qu'éventuel avantage procuré aux consommateurs qu'elle prend en compte dans sa décision quant aux mesures correctives adéquates dans le cas d'un fusionnement anticoncurrentiel.Note de bas de page 116

La Commission de la concurrence tient compte uniquement des gains en efficience qui rehaussent la rivalité entre les entreprises demeurant sur le marché (par. 3.26). Comme l'OFT, elle exige aussi que les gains en efficience soient considérés comme une conséquence directe de la fusion et qu'ils se produisent dans un court délai.

En vertu de l'Enterprise Act, la Commission de la concurrence peut «(traduction) en particulier tenir compte des effets de toute mesure sur les avantages pertinents dont peuvent bénéficier les consommateurs dans le cadre de la fusion en cause»Note de bas de page 117 lorsqu'elle détermine les mesures correctives à prendre en cas de fusion anticoncurrentielle. Il s'agit de veiller à ce qu'au moment d'arrêter une mesure corrective, la Commission préserve dans la mesure du possible les avantages procurés aux consommateurs par la fusion.

L'alinéa 30(1)(a) de l'Enterprise Act prévoit que les bénéfices aux consommateurs sont limités aux bénéfices sous forme de :

[TRADUCTION]

(i) prix plus bas, meilleure qualité ou choix accru de produits et services dans tout marché au Royaume-Uni (qu'il soit ou non le marché ou les marchés dans lesquels la diminution sensible de la concurrence s'est, ou se sera vraisemblablement, produit ou (selon le cas) peut se produire); ou

(ii) innovation accrue en relation à ces produits ou services.

Les lignes directrices de la Commission de la concurrence invoquent les exemples suivants de bénéfices aux consommateurs (par. 4.41-4..44) :

  • des prix réduits attribuables à des économies d'échelle qui réduisent les coûts de production;
  • une innovation accrue par une fusion grâce à des économies d'échelle, à une spécialisation en recherche-développement et à une mise en commun des risques;
  • des avantages pour les fusions dans les industries en réseau, tels qu'un plus grand rayon d'action géographique ou des liens améliorés;
  • des gains en efficience créés par des fusions verticales et entraînant des prix réduits ou une qualité améliorée.

L'existence d'un ou l'autre de ces avantages peut amener la Commission de la concurrence à modifier la mesure corrective qu'il s'appliquerait autrement pour atténuer les effets anticoncurrentiels d'une fusion. Les facteurs déterminant si la mesure corrective sera en effet modifiée sont entre autres l'importance et la nature des avantages prévus et la longueur de la période dans laquelle ils seront maintenus, et le fait que par suite d'une réduction de la pression concurrentielle sur le marché, tout avantage immédiat procuré aux consommateurs sera érodé à l'avenir (par. 4.45). La Commission de la concurrence tient aussi compte des effets différents de la fusion pour différents consommateurs (par. 4.45).

Les lignes directrices de la Commission reconnaissent la possibilité que les avantages attendus pour les consommateurs puissent être d'une importance telle que la Commission autoriserait la fusion sans prévoir de mesures nonobstant qu'elle ne satisfasse pas au critère de la diminution sensible de la concurrence (par. 4.45) (quoique les lignes directrices affirment aussi que l'on ne s'attendrait normalement pas à ce qu'une fusion entraînant une diminution sensible de la concurrence procure des avantages aux consommateurs) (par. 4.35). Cependant, la Commission peut choisir des mesures moindres que l'interdiction ou le dessaisissement complet tout en préservant la totalité ou la majorité des avantages procurés aux consommateurs (par. 4.45).Note de bas de page 118 Au lieu de rendre une ordonnance, la Commission de la concurrence peut aussi accepter des engagements visant à réduire les effets d'une diminution sensible de la concurrence.

Dans une décision sous le régime d'intérêt public antérieur à l'Enterprise Act autorisant une fusion entre VNU et Book Data, les deux seuls fournisseurs de données commerciales et de services de transaction dans l'industrie britannique du livre, la Commission de la concurrence semble avoir été convaincue d'autoriser la fusion par divers facteurs dont les gains en efficience de la production et les gains en efficience dynamique. En ce qui concerne ces derniers, en réponse aux préoccupations exprimées face à la disparition de la concurrence sur le marché des données bibliographiques, la Commission a affirmé que la fusion offre la possibilité de certains avantages, surtout parce que l'on s'attend à ce que l'entité fusionnée soit mieux apte à investir dans l'amélioration et le développement des produits que VNU ou Book Data ne l'étaient précédemment.Note de bas de page 119

Australie

En Australie, la Trade Practices Act, 1974 de ressort fédéral régit la concurrence et tous les aspects du marché. La Commission de la concurrence et de la consommation de l'Australie (Australian Competition and Consumer Commission ? ACCC) administre et applique la Loi, y compris ses dispositions sur les fusions. Le Tribunal australien de la concurrence est habilité à examiner certaines décisions rendues par l'ACCC. La Cour fédérale d'Australie dispose également de pouvoirs précis en matière d'application de la loi et de recours en vertu des dispositions de la Loi sur les fusions.

Il y a deux procédés distincts pertinents à l'examen des fusions en vertu de la Loi. Le premier vise à déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence dans un marché important en Australie, au sens de l'article 50. Le second consiste en ce que l'ACCC se penche sur une demande d'autorisation au titre de l'article 88, afin de déterminer si un accord ou des pratiques qui pourraient être anticoncurrentiels ? y compris une fusion qui diminue sensiblement la concurrence ? peuvent être autorisés parce qu'ils procureront au public un avantage suffisant.

Chacun de ces procédés est détaillé ci-dessous.

Examen relatif au critère de la diminution sensible de la concurrence

L'article 50 de la Trading Trading Act précise le seuil de contestation des fusions :

[TRADUCTION]

(1) Une entreprise ne doit pas directement ou indirectement :

(a) soit acquérir des actions d'une société;

(b) soit acquérir les actifs d'une personne,

lorsque cette acquisition aurait pour effet ou pour effet probable de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

(2) Une personne ne doit pas directement ou indirectement :

(a) soit acquérir des actions d'une entreprise;

(b) soit acquérir les actifs d'une entreprise,

lorsque cette acquisition aurait pour effet ou pour effet probable de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

Dans cette disposition, le mot marché désigne un marché important de biens ou de services en Australie ou dans un État, un territoire ou une région d'Australie. Une diminution de la concurrence comprend le fait d'empêcher ou d'entraver la concurrence. Le paragraphe 50(3) contient une liste non exhaustive d es facteurs qui doivent être pris en compte pour déterminer s'il y a diminution sensible de la concurrence :

[TRADUCTION]

50(3)(a)   le niveau réel et le niveau potentiel de concurrence venant des importations dans le marché;

(b) l'importance des obstacles à l'entrée sur le marché;

(c) le niveau de concentration sur le marché;

(d) le degré de pouvoir compensateur du marché;

(e) la probabilité que l'acquisition permette à l'acquéreur d'augmenter sensiblement et durablement les prix ou les marges bénéficiaires;

(f) le degré auquel des substituts sont ou seront vraisemblablement disponibles dans le marché;

(g) les caractéristiques dynamiques du marché, y compris la croissance, l'innovation et la différenciation des produits;

(h) la probabilité que l'acquisition entraîne l'élimination du marché d'un concurrent vigoureux et efficace;

(i) les caractéristiques et l'étendue de l'intégration verticale dans le marché.

L'article 50A est une disposition parallèle à l'article 50 s'appliquant à des acquisitions de participations majoritaires faites à l'extérieur de l'Australie (c.-à-d. des prises de contrôle indirectes). Les critères du paragraphe 50(3) s'appliquent également aux fusions examinées en vertu de l'article 50A.Note de bas de page 120

L'ACCC est compétente pour déterminer si une fusion projetée contreviendrait vraisemblablement à l'article 50, dans le cadre d'un processus d'examen dit informel. La plupart des fusions proposées sont soumises volontairement à l'ACCC pour autorisation avant leur réalisation. Lorsque l'ACCC juge qu'une fusion est susceptible de contrevenir à l'article 50, elle peut demander aux parties de renoncer à la fusion ou de souscrire des engagements opposables devant les tribunaux en vue de pallier une diminution sensible de la concurrence. Lorsque les parties n'acceptent ni de modifier une fusion ni d'y renoncer, l'ACCC a le pouvoir exclusif de demander une injonction à la Cour fédérale ou, si la transaction est bouclée, de contester la fusion.

Dans les rares cas où l'ACCC détermine qu'une fusion réalisée a sensiblement diminué la concurrence, elle peut demander aux tribunaux des sanctions contre les parties en cause ou demander à la Cour fédérale une ordonnance de dessaisissementNote de bas de page 121.

Demandes d'autorisation au titre du bien public

Le processus d'autorisation prévu par la Trade Practices Act traduit la politique voulant que l'intérêt public puisse ne pas toujours être bien servi par les marchés concurrentiels.Note de bas de page 122 Il permet à l'ACCC d'accorder des exemptions de nombreuses dispositions de la Loi. Une autorisation confère l'immunité contre les recours devant les tribunaux.

L'autorisation s'applique à une gamme de transactions et de pratiques commerciales, y compris les accords qui diminuent sensiblement la concurrence, les engagements nuisant à la concurrence, les boycotts primaires et secondaires, les accords d'exclusivité anticoncurrentiels, le maintien des prix de revente et les fusions qui diminuent sensiblement la concurrence.Note de bas de page 123 Seul un petit pourcentage des demandes d'autorisation a trait à des fusions (en moyenne une tous les ans ou deux).

Le paragraphe 88(9) de la Loi précise le processus d'autorisation pour les fusions et prévoit que tant qu'une autorisation demeure en vigueur, les articles 50 et 50A ne s'appliquent pas à une fusion. Les paragraphes 90(9) et 90(9A) précisent le critère d'autorisation d'une fusion :

[TRADUCTION]

90 (9) La Commission n'accordera pas une autorisation au titre du paragraphe 88(9) à l'égard d'une acquisition proposée d'actions d'une société ou d'actifs d'une personne ni à l'égard de l'acquisition d'une participation majoritaire dans une société au sens de l'article 50A à moins d'être convaincue en toutes circonstances que l'acquisition proposée entraînerait ou entraînerait vraisemblablement un tel avantage pour le public que l'acquisition devrait être autorisée.

(9A) Pour déterminer ce qui constitue un avantage pour le public aux fins du paragraphe (9) :

(a) la Commission doit considérer les éléments suivants comme des avantages pour le public (en plus de tout autre avantage pour le public qui peut exister au-delà de ce qui est mentionné dans ce paragraphe) :

(i) une augmentation importante de la valeur réelle des exportations;

(ii) une importante substitution de biens produits au pays aux biens importés;

(b) et sans limiter les éléments qui peuvent être pris en considération, la Commission doit tenir compte de tous les autres éléments pertinents qui se rapportent à la compétitivité internationale de toute industrie australienne.

Les gains en efficience dans les processus d'examen et d'autorisation des fusions

Les lignes directrices sur les fusions de l'ACCC, actualisées en 1999, décrivent la politique d'application de la loi de l'ACCC face aux fusions, en vertu de la Trade Practices Act. Les lignes directrices comprennent les facteurs que l'ACCC prend en considération en examinant les fusions au titre de l'article 50 et dans le cadre du processus d'autorisation en vertu des paragraphes 88(9) et 90(9). Elles ne sont ni exécutoires ni déterminantes face aux infractions à la Loi, mais elles contiennent des renvois à des décisions des tribunaux et du Tribunal de la concurrence qui sont exécutoires et qui fondent la position de l'ACCC en matière d'application de la loi.

Analyse en vertu de l'article 50

Vu l'existence du processus d'autorisation dans lequel les gains en efficience sont au premier plan, ceux-ci ne reçoivent qu'un poids limité dans l'analyse visant à déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence au sens de l'article 50 de la Trade Practices Act. Les lignes directrices de l'ACCC précisent que les gains en efficience peuvent être considérés pertinents pour déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence, mais uniquement dans la mesure où ils rehaussent la concurrence sur le marché (par. 5.171). Elles indiquent que les gains en efficience sont généralement pertinents au titre du bien public dans une demande d'autorisation en vertu des paragraphes 88(9) et 90(9) (par. 5.16 et 5.171). L'ACCC conseille aux parties qui souhaitent invoquer des gains en efficience comme argument primaire de le faire dans le cadre d'une demande d'autorisation.

Les lignes directrices décrivent deux types de gains en efficience qui sont les plus susceptibles de profiter à la concurrence : les gains en efficience qui créent une contrainte concurrentielle nouvelle ou r ehaussée à l'égard du comportement unilatéral d'autres entreprises dans le marché ou qui minent les conditions propices à un comportement coordonné (par. 4.172); et les gains en efficience qui sont susceptibles d'entraîner des prix plus bas (ou pas sensiblement plus élevés), une production augmentée ou une amélioration de la qualité des biens ou des services (par. 5.173).

Les lignes directrices citent par ailleurs, en l'approuvant, une publication de la Federal Trade Commission des États-Unis qui insiste sur le fait que les avantages procurés aux consommateurs sont une considération pertinente dans l'évaluation des gains en efficience, dans les termes suivants :

[TRADUCTION]

Le poids et l'importance accordés aux différents types de gains en efficience devraient être fonction de leur ampleur et de leur probabilité, du degré auquel ils permettront vraisemblablement à l'entreprise fusionnée non seulement d'être un concurrent plus efficace mais aussi de rehausser (ou de ne pas diminuer) la concurrence et ainsi de profiter aux consommateurs, ainsi que du délai dans lequel ces avantages pour les consommateurs seront réalisés.Note de bas de page 124

Demandes d'autorisation en vertu du paragraphe 90(9)

Comme on l'a vu plus haut, le processus d'autorisation est d'application pour une variété de pratiques et de transactions, dont les fusions ne représentent qu'un faible pourcentage. Les parties à une fusion demandent une autorisation uniquement lorsqu'elles pensent pouvoir s'acquitter du fardeau qui leur incombe de démontrer que la fusion proposéeNote de bas de page 125 entraînera un avantage net pour le public et lorsqu'elles sont disposées à exposer leur fusion à un examen public (y compris l'enregistrement de leur fusion, des consultations, la publication du projet de décision à l'égard de l'intérêt public et, quelquefois, des conférences).

Après qu'une demande d'autorisation est déposée, l'ACCC consulte les parties intéressées et procède à une analyse où elle soupèse les inconvénients et les avantages pour déterminer s'il existe un avantage net pour le public.

La Trade Practices Act ne définit pas ce qu'est un avantage pour le public. Les seuls facteurs que l'ACCC est tenue de prendre en compte en tant qu'avantages pour le public sont ceux précisés au paragraphe 90(9A) : [TRADUCTION] « (i) une importante augmentation de la valeur réelle des exportations; et (ii) une importante substitution de biens produits au pays aux biens importés ». L'interprétation générale du terme avantage découle de la décision du Tribunal de la concurrence dans l'affaire QCMA, laquelle décrit un avantage comme [TRADUCTION] « toute chose de valeur pour la communauté en général, tout apport aux buts poursuivis par la société y compris en tant qu'un de ses principaux éléments... la réalisation des buts économiques de l'efficience et du progrès »Note de bas de page 126 dont bénéficie le public australien. L'ACCC et le Tribunal ont reconnu une gamme d'avantages publics de nature économique, y compris la mise en valeur économique des ressources naturelles, l'amélioration de l'efficience des entreprises, l'harmonie industrielle, la rationalisation industrielle entraînant une répartition plus efficace des ressources et une réduction des coûts de production unitaires, une augmentation de l'emploi, une aide aux petites entreprises efficaces, une amélioration de la qualité et de la sécurité des produits, l'offre d'une meilleure information aux consommateurs, la promotion des pratiques équitables et le remplacement des importations.Note de bas de page 127

L'ACCC et le Tribunal ont aussi considéré comme avantages pour le public divers éléments non économiques, y compris la protection de l'environnement, la sécurité publique, la facilitation de la déréglementation et la promotion du conditionnement physique et des loisirs, entre autres.Note de bas de page 128

Les lignes directrices précisent que les avantages pour le public qui sont les plus importants dans les demandes d'autorisation de fusions sont ceux qui entraînent une plus grande efficience et une meilleure utilisation des ressources entraînant une diminution des coûts unitaires (par. 6.39). Il peut s'agir entre autres d'économies d'échelle ou de gamme, d'améliorations technologiques entraînant une réduction des coûts des intrants et de l'énergie ou de la combinaison d'installations complémentaires de recherche-développement (par. 6.39). Les gains en efficience sont aussi un facteur de premier plan dans les demandes d'autorisation d'alliances stratégiques.

Les fusions qui entraînent uniquement un transfert de richesse plutôt qu'une économie des ressources pour la communauté ne sont pas réputées produire en soi des avantages pour le public.Note de bas de page 129 L'ACCC a reconnu toutefois que si des économies de coûts ou des gains en efficience découlent d'un pouvoir compensateur créé par une fusion, ils peuvent de fait rehausser la concurrence et donc être pertinents à l'analyse (par. 6.40).

Les inconvénients pour le public doivent aussi être soupesés en regard des avantages. Bien que les effets anticoncurrentiels soient le premier facteur, la notion des inconvénients pour le public prend aussi en compte d'autres inconvénients (par. 6.32).

Bien que rien n'exige que les gains en efficience engendrés par une fusion profitent aux consommateurs, les gains en efficience qui le font semblent se voir accorder un poids supérieur. Par exemple, dans une affaire concernant la demande d'autorisation d'une alliance stratégique présentée par Qantas et Air New Zealand, l'ACCC a écrit ceci :

[TRADUCTION]

Lorsque les avantages ne sont pas transférés aux consommateurs, cela peut témoigner d'une absence de pression concurrentielle qui ferait autrement en sorte que ces avantages perdurent et soient transférés. La Commission accorderait vraisemblablement moins de poids à de tels avantages.Note de bas de page 130

Dans l'affaire Howard Smith, le Tribunal de la concurrence a conclu comme suit :

[TRADUCTION]

Si une fusion est susceptible de permettre la réalisation d'économies et d'importantes réductions de coûts dans la fourniture d'un bien ou d'un service, cela pourrait très bien constituer un avantage important pour le public, bien que cette économie de coûts ne soit pas transférée aux consommateurs sous forme de prix réduits. Néanmoins, si une telle fusion profitait uniquement à un petit nombre d'actionnaires des sociétés demanderesses sous forme de bénéfices et de dividendes supérieurs, le Tribunal pourrait y accorder moins de poids parce que les avantages ne sont pas largement répartis parmi les membres de la communauté.Note de bas de page 131

Dans l'affaire Australian Pharmaceutical Industries, l'ACCC a rejeté une demande d'autorisation, concluant que les gains en efficience seraient vraisemblablement conservés par l'entité fusionnée à son profit et au profit de ses actionnaires.Note de bas de page 132

Allan Fels, un ancien président de l'ACCC, s'exprimant au sujet du critère applicable à l'évaluation des gains en efficience au Royaume-Uni, a écrit que les économies de coûts découlant de gains en efficience de la production sont considérées comme un avantage, mais qu'il y a un penchant favorable au surplus des consommateurs.Note de bas de page 133 Selon un examen des cas où des autorisations ont été envisagées, il tire un certain nombre de conclusions :

  • lorsque les effets anticoncurrentiels d'une fusion dans certains domaines sont surpassés par les avantages ou gains en efficience se matérialisant dans un domaine plus vaste grâce à la rationalisation et à la concurrence accrue découlant de la fusion, l'autorisation est justifiée;
  • les gains en efficience de la production qui rehaussent la compétitivité et qui profiteront vraisemblablement aux consommateurs ont été acceptés comme des avantages pour le public qui justifient l'autorisation;
  • la compétitivité internationale a été acceptée comme motif d'autoriser des fusions lorsque les avantages surpassent les inconvénients des effets anticoncurrentiels. Un tel avantage fait l'objet d'un examen rigoureux et n'est pas accepté s'il ne peut pas être démontré;
  • l'effet anticoncurrentiel est pris très au sérieux au moment de soupeser les inconvénients en regard des avantages allégués.Note de bas de page 134

Bien qu'il soit théoriquement possible qu'une fusion créant un monopole soit autorisée en Australie,Note de bas de page 135 la probabilité qu'il s'y trouve un avantage pour le public suffisant pour la justifier est très mince. L'ACCC n'a jamais autorisé une fusion créant un monopole au titre des avantages pour le public (bien que des fusions créant des monopoles de fait aient été autorisées en raison de la menace pressante de la concurrence étrangère.Note de bas de page 136 Par ailleurs, l'ACCC accorde à l'inefficience en XNote de bas de page 137 un poids considérable dans son analyse des gains en efficience; ce serait vraisemblablement un facteur de premier plan dans le rejet d'une fusion créant un monopole.

L'ACCC a publié au sujet des autorisations au titre de l'intérêt public des lignes directrices qu'elle s'emploie actuellement à mettre à jour. Elles se trouvent dans le site Web de l'ACCC (www.accc.gov.au ).


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