Archivé — Le traitement des gains en efficience dans la Loi sur la concurrence - Partie 2

Partie 2 : Sujets de discussion et options possibles

Les rédacteurs de la Loi sur la concurrence ont été clairs dans leur décision d'intégrer les gains en efficience dans la législation canadienne sur les fusions, et il n'y a guère eu de débat depuis 1986 sur l'opportunité de cette décision. Il y a toutefois eu une ample discussion sur la question de savoir si l'exception fondée sur les gains en efficience prévue à l'article 96 est le moyen voulu de prendre en compte les gains en efficience dans l'analyse des fusions au Canada.

Cette partie du document examine diverses options pour discussion dans le domaine des gains en efficience, à la lumière du contexte et des questions évoquées dans la partie 1, en évaluant les avantages et désavantages de chaque option. Les options possibles décrites ci-dessous ne sont aucunement exhaustives. Le but du processus de consultation lancé par la publication du présent document consiste à solliciter les commentaires du public. Suit une série de questions et des sujets que les commentateurs pourront prendre en considération lorsqu'ils présenteront des observations sur les diverses options.

Statu quo

La première option est de maintenir le statu quo dans le domaine des gains en efficience à l'égard des fusions. Cela signifierait de conserver telle quelle la défense des fusions fondée sur les gains en efficience qui figure à l'article 96; il s'agirait alors de s'en remettre aux indications données par la Cour fédérale d'appel et le Tribunal de la concurrence dans l'affaire Supérieur Propane et d'autres précédents pertinents en ce qui concerne l'interprétation et l'application de l'article 96.

Certains défenseurs du maintien de la défense fondée sur les gains en efficience de l'article 96 ont fait remarquer que l'économie canadienne étant plus petite que celle des États-Unis ou de l'Union européenne, une plus grande concentration peut être nécessaire pour obtenir des économies d'échelle. En outre, l'ouverture de l'économie canadienne à la concurrence étrangère a fait en sorte que des augmentations de la concentration au pays sont relativement moins importantes que les gains en efficience économique apportés par une fusion. Par conséquent, soutiennent ces défenseurs, le Parlement a eu raison d'adopter une approche proprement canadienne à l'égard des gains en efficiences. En revanche, la libéralisation du commerce a aussi agrandi le marché pertinent dans le cas de nombreux biens et services, de sorte que les entreprises peuvent atteindre le seuil des économies d'échelle sans qu'ilne soit nécessaire de créer des problèmes de concurrence. Sous le régime du libre-échange, la portion de l'économie pour laquelle la justification historique de la défense peut être pertinente s'est sensiblement réduite.

Un argument supplémentaire parfois invoqué par ceux qui soutiennent le statu quo est qu'il n'y a pas de solution universelle pour le traitement des gains en efficience. La convergence dans le domaine des gains en efficience nuirait à l'aptitude des entreprises de livrer concurrence sur la scène internationale, puisque les économies des nations commerçantes sont très différentes. La convergence éroderait l'avantage concurrentiel que l'article 96 confère aux entreprises canadiennes. Par contre, il faut noter que lorsqu'une fusion entraînant une diminution sensible de la concurrence est autorisée en vertu de l'article 96 et que les biens ou services de l'entreprise fusionnée sont utilisés comme intrants par d'autres entreprises canadiennes, la diminution de la concurrence peut nuire à la compétitivité de ces entreprises clientes.

Un désavantage notable du statu quo a trait à l'expérience vécue jusqu'à présent en vertu de l'article 96. En particulier, d'aucuns ont soutenu que les gains en efficience n'ont pas exercé le genre d'influence marquante sur le droit canadien des fusions qui était envisagée lorsque cette disposition a été rédigée. Dans les 18 ans depuis l'entrée en vigueur de la Loi sur la concurrence, la défense n'a été invoquée avec succès qu'une seule fois, dans l'affaire Supérieur Propane. La rareté de la jurisprudence sur les gains en efficience est attribuable en partie au fait que très peu d'affaires de fusion sont examinées par le Tribunal de la concurrence, seul habilité à appliquer la défense fondée sur les gains en efficience. Il se peut aussi que cela découle de la difficulté à prouver que les gains en efficience pouvant découler d'une fusion proposée surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. À cet égard, il a été soutenu que l'affaire Supérieur Propane réduit encore la possibilité d'application de la défense, en exigeant que les parties fusionnantes démontrent que les gains en efficience surpassent et neutralisent non seulement la perte sèche mais aussi la portion du transfert de richesse (résultant d'une augmentation des prix consécutive à la fusion) qui est jugée négative au plan social. Préciser et mesurer ces éléments pose d'énormes problèmes, de sorte qu'il est très difficile pour les parties et leurs conseillers de prévoir quand la défense peut être utile. Par conséquent, soutient-on, relativement peu de parties fusionnantes seraient disposées à investir dans l'élaboration et la poursuite d'une démarche axée sur les gains en efficience, compte tenu de l'incertitude quant aux perspectives de succès.

Intégration aux facteurs de l'article 93

Une seconde option consisterait à éliminer la défense fondée sur les gains en efficience figurant à l'article 96 et faire des gains en efficience un facteur à prendre en compte en vue de déterminer si une fusion mène à une diminution sensible de la concurrence, au même titre que les autres éléments énumérés à l'article 93 de la Loi sur la concurrence.53 Comme on le voit à l'annexe B, une telle approche traitant les gains comme des facteurs est utilisée aux États-Unis, dans l'Union européenne, au Royaume-Uni (régime hybride) et en Australie (régime hybride).

Dans le cadre d'une analyse des gains en efficience à titre de facteurs (ou évaluation intégrée), les gains en efficience ne peuvent en soi servir à autoriser une fusion dont il est jugé qu'elle diminue sensiblement la concurrence. Cependant, ils peuvent influer sur l'analyse ? en « disculpant » la fusion de ses effets nuisibles importants ? lorsqu'ils permettent de rehausser la concurrence et d'augmenter la rivalité, en particulier lorsqu'ils mèneront à une réduction des prix, une augmentation de la production ou une augmentation de la qualité. Voici quelques exemples fréquemment invoqués :

  • Deux petites entreprises fusionnent et peuvent mieux livrer concurrence à un rival de plus grande envergure.
  • L'entité fusionnée augmente son investissement en recherche-développement pour améliorer son produit, ce qui rehausse la rivalité avec ses concurrents.
  • La fusion entraîne des gains en efficience qui permettent l'apparition d'une entreprise rebelle, ce qui mine les conditions d'un comportement coordonné.
  • La fusion entraîne des gains en efficience réduisant les coûts, ce qui est susceptible de permettre des prix réduits (ou pas sensiblement plus élevés), une production augmentée ou une plus grande qualité.

De nombreux défenseurs de l'approche des facteurs soutiennent que dans les affaires de fusion, le Bureau de la concurrence tiendrait plus souvent compte des gains en efficience s'ils étaient un facteur plutôt qu'une défense. À leur avis, les parties ont été réticentes à invoquer la défense parce qu'elle peut seulement l'être après que le Tribunal a jugé que la fusion proposée empêcherait ou diminuerait sensiblement la concurrence au sens de l'article 92. Par conséquent, le fait que les parties à une fusion invoquent des gains en efficience peut être perçu comme une admission que la fusion contrevient à l'article 92. En outre, vu l'incertitude dans la prévision des gains en efficience et des effets d'une fusion, en particulier les effets nuisibles au plan social à la lumière de l'affaire Supérieur Propane, il est argué que très peu de parties sont disposées à investir dans l'élaboration d'un dossier axé sur les gains en efficience en vertu de l'article 96, même lorsque la fusion engendre d'importants gains en efficience. Ainsi, le régime actuel manque de prendre en compte d'authentiques gains en efficience. Actuellement, il n'y a guère place à la prise en compte des gains en efficience engendrés par une fusion au moment de déterminer si cette fusion réduit sensiblement la concurrence, surtout à la lumière de l'observation faite par le Tribunal dans sa première décision à l'égard de l'affaire Supérieur Propane, voulant que dans le régime juridique actuel, « C'est manifestement l'intention du Parlement que, dans l'examen des fusionnements, les gains en efficience ne soient pris en considération que par rapport à l'article 96 et non relativement à l'article 92 ». (note 37, par. 137).

Parmi les défenseurs d'une approche traitant les gains comme des facteurs, nombreux sont ceux qui croient aussi qu'elle rapprocherait les lois du Canada de celles de ses grands partenaires commerciaux (p. ex., les États-Unis et l'Union européenne) et que plusieurs des raisons macroéconomiques qui avaient incité le Canada à adopter une approche distincte à l'égard des gains en efficience ont été dépassées par l'évolution du contexte économique mondial et, en particulier, la libéralisation du commerce.

Dans la plupart des régimes qui utilisent une approche par facteurs (p. ex., les États-Unis, l'Union européenne, le Royaume-Uni et l'Australie), il y a une forme d'exigence formelle que les gains en efficience soient transférés aux consommateurs ou leur procurent des avantages d'une forme ou l'autre.54 Une telle exigence peut s'appliquer tant aux consommateurs intermédiaires qu'aux consommateurs finaux, et elle peut porter sur le court terme ou sur le long terme. Par conséquent, une variante de l'approche par facteurs consisterait à limiter les gains en efficience reconnus en vertu de l'article 93 à ceux qui sont transférés aux consommateurs.

Le principal avantage à intégrer dans l'analyse une exigence en matière d'avantages pour les consommateurs serait que l'on rendrait explicite ce qui est probablement déjà implicite. En vertu d'une approche fondée sur les facteurs, les gains en efficience qui sont normalement considérés sont ceux qui encouragent les parties fusionnées à réduire leur prix, augmenter leur production ou innover.  Ces gains en efficiences apporteront vraisemblablement des bénéfices aux consommateurs. Un désavantage possible serait qu'une telle exigence pourrait faire en sorte que les organismes de mise en application de la loi laisseraient de côté des gains en efficience qui ne procurent pas d'avantages à court terme aux consommateurs (voir à ce sujet la note 37 des lignes directrices des États-Unis sur les fusions, qui précise que les gains en efficience produisant des avantages à long terme se voient accorder moins de poids). Par exemple, des fusions qui produisent des économies de coûts fixes peuvent n'avoir aucun effet à court terme sur les prix, mais peuvent entraîner une rivalité accrue et des prix plus bas à long terme. Pareillement, de nombreux gains en efficience dynamique procurent des avantages aux consommateurs à long terme. Le libellé concernant tout critère en matière d'avantages pour les consommateurs devrait établir le cadre temporel dans lequel les avantages pour les consommateurs doivent être réalisés.

Fusions créant un monopole

Une troisième option serait de conserver la défense fondée sur les gains en efficience dans l'article 96, mais d'ajouter une exception explicite qui interdirait d'en bénéficier lorsqu'une fusion crée un monopole ou un quasi-monopole. La justification d'une telle modification a été évoquée par le juge Létourneau dans l'avis dissident qu'il a exprimé dans les deux appels de l'affaire Supérieur Propane devant la Cour fédérale d'appel. Le juge Létourneau a écrit que l'article 96 ne visait pas à autoriser la création de monopoles, puisque cela s'opposerait à l'objet de l'article 1.1 :

Toutefois, à mon avis, l'article 96 ne visait pas à autoriser la création de monopoles, car cela irait à l'encontre de l'objet défini à l'article 1.1. L'article ne visait pas à permettre les fusionnements entraînant des monopoles, par suite desquels, contrairement à l'article 1.1, la concurrence est éliminée, les petites et moyennes entreprises sont incapables d'entrer sur le marché ou d'y survivre et les consommateurs sont privés de prix concurrentiels.55

L'avantage à interdire l'application de la défense fondée sur les gains en efficience dans le cas d'une fusion créant un monopole ou un quasi-monopole serait de mieux tenir compte des buts de l'article 1.1 que dans l'issue de l'affaire Supérieur Propane. Les opposants de cette approche pourraient toutefois soutenir que lorsqu'une fusion produit en matière d'efficience des avantages si grands qu'ils surpassent et neutralisent les effets de tout empêchement ou de toute diminution de la concurrence, elle devrait être autorisée peu importe l'ampleur des effets anti-concurrentiels dans la mesure où les gains en efficiences neutralisent ces effets. De plus, il peut être argué que dans l'affaire Supérieur Propane, la Cour d'appel a estimé important que le Tribunal conserve la discrétion voulue pour évaluer dans toute affaire donnée la gamme complète des effets au sens de l'article 96, et que l'interdiction complète de l'invocation de la défense fondée sur les gains en efficience dans les cas de fusions créant un monopole éliminerait cette discrétion.

Une variante de l'interdiction complète serait de conférer au Tribunal des pouvoirs élargis en matière de mesures correctives dans les cas de fusions créant un monopole. L'avantage en serait de préserver la discrétion du Tribunal. Comme il est rédigé actuellement, l'article 96 interdit au Tribunal de rendre la moindre ordonnance de mesures correctives lorsque les gains en efficience engendrés par une fusion surpassent et neutralisent les effets de tout empêchement ou de toute diminution de la concurrence.56 Une solution de rechange serait de permettre qu'une défense fondée sur les gains en efficience serve à autoriser une fusion créant un monopole, mais à donner au Tribunal le pouvoir d'imposer des conditions ou autres mesures correctives suffisantes pour pallier les préoccupations concernant les conditions de monopole sur le marché. Sinon, ou de plus, cette option pourrait habiliter le Tribunal à imposer des mesures correctives qui réduisent les effets anticoncurrentiels d'une fusion créant un monopole, dans la mesure du possible sans entraver sensiblement les gains en efficience.

Comme on l'a vu dans la partie 1, des précurseurs partiels de cette approche se trouvaient dans les deux tentatives précédentes de modification de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions (projets de loi C-42 et C-13). Selon ces projets de loi, l'exception au titre des gains en efficience n'aurait pas été appliquée dans le cas d'une fusion créant un monopole ou un quasi-monopole; au lieu, il aurait fallu qu'une commission rende une ordonnance à l'encontre de la fusion. Cependant, les deux projets de loi précisaient aussi qu'une fusion créant un monopole aurait pu être réalisée pourvu que les tarifs douaniers et autres entraves au commerce soient éliminés, de sorte que la diminution sensible de la concurrence aurait été neutralisée en raison de la concurrence des importations. (Voir aussi des précisions sur le projet de loi C-29 à la page 15. Ce projet de loi prévoyait un pouvoir conditionnel en matière d'ordonnances, mais sans référence aux fusions créant un monopole.)

Résultats de la fusion

Une autre option a trait aux résultats de la fusion. Les écrits à ce sujet soulignent le fait que de nombreuses fusions ne parviennent pas à réaliser les synergies et gains en efficience prévus. Il a été soutenu que ces études démontrent seulement que certaines fusions sont des succès et d'autres, non, et qu'elles ne devraient pas être pertinentes au moment où les fusions sont examinées ? c'est-à-dire, elles ne devraient pas servir à diminuer les allégations de gains en efficience des parties.57

En vertu de l'article 97 de la Loi sur la concurrence, le Bureau de la concurrence peut présenter au Tribunal de la concurrence une demande au titre de l'article 92 jusqu'à trois ans après qu'une fusion est en substance complétée. Si dans l'examen d'une fusion, les gains en efficience sont un facteur sur lequel le Bureau s'appuie initialement pour décider de ne pas contester la fusion, il conserve le pouvoir (à moins d'avoir délivré un certificat de décision préalable) de surveiller l'entité fusionnée après la fusion et de renvoyer l'affaire au Tribunal si les gains en efficience prévus ne sont pas réalisés.

Dans le contexte d'une défense fondée sur les gains en efficience au titre de l'article 96 cependant, ni le Tribunal ni le Bureau ne semblent être habilités à examiner la réalisation des gains en efficience par les parties en cause une fois que la fusion a été complétée (bien que le Bureau ait le pouvoir de contester des comportements anticoncurrentiels précis après une fusion, en vertu d'autres dispositions de la Loi sur la concurrence comme celle visant l'abus de position dominante).

L'option possible serait donc de modifier l'article 96 de façon à permettre au Tribunal de rattacher à sa conclusion une condition voulant que la défense fondée sur les gains en efficience ait été admise sous réserve d'une vérification après la fusion qui permettrait de déterminer si les gains en efficience ont été réalisés. Ceci permettrait la réouverture du dossier si les gains en efficience réalisés étaient sensiblement inférieurs à ceux qui étaient prévus.

Le principal avantage à l'introduction d'une exigence que les parties respectent leurs promesses en matière de gains en efficience serait une certitude accrue que les avantages promis pour ce qui est de rehausser l'efficience par la fusion soient effectivement réalisés. Un deuxième avantage possible a trait au fardeau incombant aux parties lorsqu'elles allèguent des gains en efficience. En particulier, il pourrait être moins difficile pour les parties de convaincre le Bureau ou le Tribunal des gains en efficience allégués lorsque le décideur concerné sait qu'il pourra vérifier la réalisation de ces gains après la fusion.

Le désavantage d'une approche où les parties sont tenues de démontrer que les gains en efficience prévus sont effectivement réalisées serait le revers de ses avantages : pour les parties fusionnantes, il y aurait après la fusion une incertitude du fait qu'une vaste gamme de raisons imprévisibles au moment où ils ont fait leurs allégations de gains en efficience pourraient les empêcher de les réaliser. Par ailleurs, le Bureau et le Tribunal devraient assumer un fardeau administratif important après la fusion, pour surveiller les transactions.

Accords de spécialisation, entreprises à risques partagés et alliances stratégiques

Les gains en efficience peuvent également être envisagés dans le cadre des propositions visant la création d'une disposition civile sur les alliances stratégiques. Le document de discussion sur l'article 45 publié en juin 2003 par le Bureau de la concurrence comprenait une proposition pour limiter l'interdiction criminelle à l'égard des ententes injustifiables. Selon cette proposition, une disposition civile sur les alliances stratégiques serait ajoutée aux dispositions de la Loi sur les pratiques susceptibles d'examen. La nouvelle disposition viserait les accords horizontaux et verticaux qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence ou qui le feraient vraisemblablement mais qui ne sont pas visés par la disposition criminelle. Le document de discussion sollicitait les commentaires du public sur la question de savoir si les gains en efficience devaient être considérés comme un facteur dans la disposition civile sur les alliances stratégiques58; le projet de disposition législative figurant à l'annexe 6 du document reprenait les gains en efficience comme facteur pertinent à l'évaluation du fait qu'une alliance stratégique diminue sensiblement la concurrence. La disposition pertinente de l'annexe 6 intégrait une exigence en matière d'avantage pour les consommateurs semblable à celle proposée dans le projet de loi C-249. Elle se lisait comme suit :

79.11 (3) Lorsqu'il détermine, pour l'application du présent article, si un accord ou un arrangement empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou s'il aura vraisemblablement cet effet, le Tribunal peut tenir compte des facteurs suivants : [...]

h) le fait que l'accord ou l'arrangement a entraîné ou entraînera vraisemblablement des gains en efficience qui assureront des avantages aux consommateurs, y compris des prix compétitifs ou un choix de produits, et qui ne seraient vraisemblablement pas réalisés en l'absence de l'accord ou de l'arrangement...

Dans son rapport final d'avril 2004 sur les consultations au sujet du document de discussion, le Forum des politiques publiques indiquait que les participants étaient en général d'accord que si l'article 45 devait être modifié, toute nouvelle disposition sur les alliances stratégiques devrait permettre la prise en compte des gains en efficience. Il y avait toutefois une divergence d'opinions sur la meilleure façon de traiter des gains en efficience, y compris sur la question de savoir s'ils devaient être un facteur ou une défense, et si l'exigence à l'égard des avantages des consommateurs proposée dans le document de discussion devait être retenue.59

 Les questions entourant la portée à donner au traitement des gains en efficience sont identiques dans le contexte des alliances stratégiques et des fusions (voir ci-dessus). En particulier, il faut se demander si les gains en efficience doivent être traités comme un facteur ou une défense, s'il doit y avoir une exigence en matière d'avantages pour les consommateurs dans le cadre de l'analyse des gains en efficience, et si le facteur ou la défense des gains en efficience doit pouvoir être invoqué lorsqu'un accord mène à une monopolisation ou une quasi-monopolisation d'une industrie par les parties à l'accord.

Si les gains en efficience sont intégrés à une disposition civile sur les alliances stratégiques, il faudrait peut être se demander si les articles 85 à 90 concernant les accords de spécialisation doivent être abrogés. Il serait aussi probablement nécessaire d'examiner les implications d'une telle proposition pour l'exception de l'article 95 à l'égard des entreprises à risques partagés.

Accords de spécialisation

Si une disposition civile sur les alliances stratégiques prévoyant une prise en compte des gains en efficience devait être adoptée dans le cadre d'une réforme de l'article 45, les dispositions de la Loi sur la concurrence visant les accords de spécialisation (articles 85 à 90) ne seraient plus probablement nécessaires.

Il n'y a jamais eu de demande d'inscription d'un accord de spécialisation auprès du Tribunal de la concurrence. Une disposition civile sur les alliances stratégiques soigneusement rédigée serait vraisemblablement suffisamment vaste pour viser tous les types d'accords de spécialisation, les interdisant uniquement lorsqu'ils empêcheraient ou diminueraient sensiblement la concurrence, en tenant compte du facteur ou de la défense des gains en efficience. Il faut noter que les accords de spécialisation sont généralement interdits dans l'Union européenne, mais que la Commission européenne a créé une exemption générale pour certaines catégories d'accords de spécialisation, y compris les accords réciproques et unilatéraux et les accords de production conjointe.60

Par contre, on peut soutenir que les justifications économiques des dispositions sur les accords de spécialisation (en particulier la nécessité d'allonger les séries de production et de réduire les coûts unitaires) demeurent pertinentes dans certaines industries, et qu'il faut conserver des dispositions législatives précises à l'égard de tels accords. Si cette option était retenue, il pourrait être nécessaire d'envisager d'élargir la portée des dispositions sur les accords de spécialisation d'une façon qui encouragerait les parties à y recourir.

Exception pour les entreprises à risques partagés

L'article 95 de la Loi sur la concurrence permet les associations formées autrement que par l'intermédiaire d'une personne morale dans le but d'entreprendre un programme de recherche-développement qui autrement ne serait pas entrepris ou vraisemblablement pas entrepris et qui respecte certains critères précis. Bien que l'article 95 ne fasse aucune mention explicite des gains en efficience, il intègre des concepts d'efficience dynamique. Lorsque le projet de loi C-91, devenu la Loi sur la concurrence, a été présenté à la Chambre des communes, le ministre de la Consommation et des Corporations a évoqué l'exception pour les entreprises à risques partagés, et affirmé que celle-ci pourrait permettre des gains en efficience en autorisant des entreprises associées temporairement à partager les grands risques assumés dans les projets exigeant d'importants investissements.61 L'article 95 se lit comme suit :

95. (1) Le Tribunal ne rend pas d'ordonnance en application de l'article 92 à l'égard d'une association d'intérêts formée, ou dont la formation est proposée, autrement que par l'intermédiaire d'une personne morale, dans le but d'entreprendre un projet spécifique ou un programme de recherche et développement si les conditions suivantes sont réunies :

a) un projet ou programme de cette nature :

(i) soit n'aurait pas eu lieu ou n'aurait vraisemblablement pas lieu sans l'association d'intérêts,

(ii) soit n'aurait, en toute raison, pas eu lieu ou n'aurait vraisemblablement pas lieu sans l'association d'intérêts en raison des risques attachés à ce projet ou programme et de l'entreprise qu'il concerne;

b) aucun changement dans le contrôle d'une des parties à l'association d'intérêts n'a résulté ou ne résulterait de cette association;

c) toutes les parties qui ont formé l'association d'intérêts sont parties à une entente écrite qui impose à au moins l'une d'entre elles l'obligation de contribuer des éléments d'actif et qui régit une relation continue entre ces parties;

d) l'entente visée à l'alinéa c) limite l'éventail des activités qui peuvent être exercées conformément à l'association d'intérêts et prévoit sa propre expiration au terme du projet ou programme;

e) l'association d'intérêts n'a pas, sauf dans la mesure de ce qui est raisonnablement nécessaire pour que le projet ou programme soit entrepris et complété, l'effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence ou n'aura vraisemblablement pas cet effet.

(2) Il est entendu que le présent article ne s'applique pas à l'égard de l'acquisition d'éléments d'actif d'une association d'intérêts.

Le genre d'association actuellement visé par l'article 95 relèverait probablement de toute nouvelle disposition sur les alliances stratégiques, puisqu'une entreprise à risques partagés n'est qu'un accord ou arrangement entre deux ou plusieurs personnes en vue d'entreprendre une activité ou un projet précis. Ainsi, si une association au sens de l'article 95 devait empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence, le Tribunal pourrait rendre une ordonnance l'interdisant.

Il faut examiner l'intérêt à conserver l'exception de l'article 95 pour les entreprises à risques partagés dans la mesure où elles ont trait aux fusions et à en créer une pour les alliances stratégiques. Par contre, le fait de conserver l'exception et éventuellement d'adopter une exception parallèle à l'égard de la disposition civile sur les alliances stratégiques favoriserait le genre de gains en efficience initialement pris en compte dans l'article 95. Il reste qu'une disposition civile sur les alliances stratégiques soigneusement rédigée et prévoyant la prise en compte adéquate des gains en efficience n'interdirait pas les entreprises à risques partagés rehaussant l'efficience telles qu'elles sont envisagées dans l'article 95.

Questions importantes

L'évaluation des options proposées ci-dessus soulève de nombreuses questions, qui peuvent varier selon le cas. Le Bureau de la concurrence souhaite obtenir des commentaires sur les questions suivantes. Le Bureau de la concurrence invite aussi les parties intéressées à présenter des commentaires sur toute question ou option touchant les gains en efficience qui n'a pas été expressément abordée dans le présent document.

Examen des fusions

  1. Veuillez indiquer pour chaque option ce que vous appréciez et ce qui soulève des difficultés :

    • Statu quo;
    • Intégration aux facteurs de l'article 93;
    • Fusions créant un monopole;
    • Résultats de la fusion.


  2. Veuillez indiquer quelle option supporte le mieux les objectifs de la Loi, tel que décrits à l'article 1.1 :

    [...] préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, d'améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d'assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne, de même que dans le but d'assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.


  3. Plusieurs juridictions étrangères ont récemment revu leur politique en matière de fusion et ont examiné le rôle des gains en efficience dans ce contexte.  Quelles leçons tirées de l'examen de nos homologues étrangers peuvent guider le Canada dans son propre examen (p.ex., quant à savoir si les gains en efficience sont recevables ou vérifiables, ou si les gains en efficience doivent être transmis aux consommateurs)?

  4. Dans le cadre de l'évaluation des fusions, les types de gains en efficience généralement pris en compte devraient-ils varier selon les diverses options? Les types de gains en efficience généralement exclus devraient-ils être différents entre les options (p. ex., les économies résultant d'une réduction de la production, les gains qui relèvent d'une redistribution de la richesse, les gains qui seraient vraisemblablement réalisés par d'autres moyens)?

  5. L'article 96 prévoit un compromis qui exige que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. L'article 93 n'exige pas explicitement un tel équilibrage. L'ampleur des gains en efficience requis pour obtenir une exception devraient-ils varier entre les options?

  6. Il faut prévoir que toute évaluation des gains en efficience est très complexe et exige une preuve complexe à l'appui des gains allégués. Quelles sont les implications des diverses approches proposées en ce qui concerne la preuve à présenter?

  7. Doit-on continuer de considérer les augmentations importantes de la valeur réelle des exportations ou une substitution importante des importations dans l'évaluation des gains en efficiences?

  8. Doit-on considérer les gains en efficience réalisés dans un ou des marchés autres que le marché pertinent?

  9. Quelles est votre option préférée? Pourquoi?

  10. En ce qui concerne plus spécialement l'option d'adopter une approche axée sur les facteurs à l'égard de l'article 93 :

    a. Devrait-il y avoir un examen obligatoire des gains en efficience dans l'évaluation générale de la fusion, ou les gains en efficience devraient-ils être un facteur discrétionnaire comme les autres facteurs?

    b. Le cadre temporel dans lequel l'analyse d'une fusion est menée en vertu de l'article 93 (habituellement deux ans) devrait-il limiter la prise en compte des gains en efficience prévus au même délai? Dans ce cas, la pertinence des économies de coûts fixes devrait-elle être limitée?

  11. Avez-vous des commentaires supplémentaires?

    Accords de spécialisation, entreprises à risques partagés et alliances stratégiques

  12. Comment les gains en efficience devraient-ils être pris en compte en vertu d'une nouvelle disposition civile sur les alliances stratégiques?

  13. Êtes-vous d'accord qu'une nouvelle disposition civile sur les alliances stratégiques prévoyant la prise en compte des gains en efficience remplace les dispositions sur les entreprises à risques partagés et sur les accords de spécialisation?

  14. Quels types de gains en efficience seraient-ils pris en compte en vertu d'une nouvelle disposition civile sur les alliances stratégiques?

  15. Avez-vous des commentaires supplémentaires?


53 L'article 93 contient une liste non exhaustive des facteurs que le Tribunal doit prendre en compte lorsqu'il examine une fusion proposée :

  • la mesure dans laquelle des produits ou des concurrents étrangers assureront une concurrence réelle à l'entité fusionnée;
  • la possibilité de la déconfiture de l'entreprise d'une partie à la fusion;
  • la mesure dans laquelle seront disponibles des produits pouvant servir de substituts acceptables à ceux fournis par l'entité fusionnée;
  • les entraves à l'accès à un marché et les effets de la fusion sur ces entraves;
  • la mesure dans laquelle il y aurait encore de la concurrence réelle après la fusion;
  • la possibilité que la fusion entraîne la disparition d'un concurrent dynamique et efficace;
  • les changements et l'innovation sur le marché pertinent;
  • tout autre facteur pertinent à la concurrence dans un marché qui est ou serait touché par la fusion.

54 Le projet de loi C-249 aurait introduit dans le droit canadien une analyse par facteurs des gains en efficience, assortie d'une exigence explicite en matière d'avantages pour les consommateurs.

55 Note 39. p. 335, par. 15 de l'opinion dissidente du juge Gilles Létourneau.

56 Mais voir l'opinion du juge Létourneau, note 43, par. 79, où il soutient que le Tribunal dispose en vertu de l'article 92 d'une discrétion suffisante pour rendre une ordonnance qui garantirait que la fusion ne crée pas des monopoles dans des régions données. Le juge Létourneau a insisté que « La réparation devrait être conçue de manière à corriger les problèmes créés par le fusionnement, sans compromettre, si possible, le fusionnement et les gains en efficience économique qui en découlent ».

57 W.J. Kolasky, « Effectively Advocating Efficiency Claims in Merger Review », Antitrust Report 3 (printemps 2003), p. 12.

58 Document de discussion, note 3, p. 17, question 39. La question 39 demande si les gains en efficience doivent être considérés comme un facteur dans l'examen des fusions.

59 Forum des politiques publiques, Consultation nationale au sujet de la Loi sur la concurrence ? Rapport final (8 avril 2004), p. 18, et transcriptions des discussions en table ronde, disponibles dans le site Web du Forum des politiques publiques (www.ppforum.ca/fr/home).

60 Le règlement (CE) no 2659/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de recherche et de développement. JO L 304 du 5 décembre 2000, p. 3.

61 Débats de la Chambre des communes du Canada (7 avril 1986), p. 11928.

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