Archivé — Le traitement des gains en efficience dans la Loi sur la concurrence - Partie 1

Partie 1 : Le traitement actuel des gains en efficience

Canada

Un des buts explicites de la Loi sur la concurrence est de favoriser l'efficience de l'économie canadienne. Ce but, entre autres, est exprimé dans l'article 1.1 de la Loi :

1.1 La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, d'améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d'assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne, de même que dans le but d'assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

La Loi sur la concurrence évoque encore l'efficience dans trois cas.

  • L'article 82 mentionne l'efficience au sens général dans le cadre de l'application de jugements rendus à l'étranger dans des affaires de concurrence.
  • L'article 86 fait référence à la notion précise de gains en efficience à l'égard de l'inscription d'accords de spécialisation.
  • L'article 96 porte sur les gains en efficience engendrés par une fusion. (Voir en annexe A des renseignements contextuels sur les gains en efficience dans le cas de fusions.)

Chacune de ces dispositions est décrite en détail ci-dessous.

Alors que les articles 1.1, 82, 86 et 96 contiennent les seules mentions expresses de l'efficience dans la Loi, la jurisprudence du Tribunal de la concurrence indique que les gains en efficience peuvent être pertinents dans le contexte des autres dispositions de la Loi sur des pratiques susceptibles d'examen. Ces pratiques sont examinées dans l'annexe C.

Article 82 : Jugements étrangers

L'article 82 confère au Tribunal de la concurrence le pouvoir d'interdire ou de limiter l'application au Canada d'un jugement, décret, ordonnance ou autre décision provenant de l'étranger qui nuirait de certaines façons au commerce, à l'industrie, au commerce extérieur ou à la concurrence. En particulier, l'alinéa 82b)(ii) permet au Tribunal d'interdire ou de limiter l'application d'un jugement, décret, ordonnance ou autre décision provenant de l'étranger lorsque son application « nuirait à l'efficience du commerce ou de l'industrie au Canada sans engendrer ou accroître au Canada une concurrence qui rétablirait ou améliorerait cette efficience ».

Le Tribunal n'a jamais rendu d'ordonnance en vertu de l'article 82.

Article 86 : Accords de spécialisation

L'article 86 permet à des parties d'inscrire leurs accords de spécialisationNote de bas de page 6 qui engendrent des gains en efficience :

86. (1) Dans les cas où, sur demande de toute personne et après avoir donné au commissaire une chance raisonnable de se faire entendre, le Tribunal conclut que cette personne a conclu ou se propose de conclure un accord de spécialisation et que :

a) d'une part, la mise en oeuvre de l'accord entraînera vraisemblablement des gains en efficience qui surpasseront et neutraliseront les effets de tout empêchement ou de toute diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement de l'accord et que ces gains en efficience ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'accord n'était pas mis en oeuvre;

b) d'autre part, les personnes qui ont conclu ou qui sont sur le point de conclure l'accord n'ont pas essayé de forcer quiconque à devenir partie à l'accord,

il peut, sous réserve du paragraphe (4), ordonner que l'accord soit inscrit pour la période fixée par l'ordonnance.

(2) Le Tribunal, pour apprécier si un accord entraînera vraisemblablement les gains en efficience visés à l'alinéa (1)a), doit estimer si ces gains entraîneront :

a) soit une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations;

b) soit la substitution, pour une part relativement importante, d'articles et de services canadiens à des articles et services importés.

(3) Pour l'application de l'alinéa (1)a), le Tribunal ne conclut pas qu'un accord entraînera vraisemblablement des gains en efficience en raison seulement d'une redistribution du revenu entre deux ou plus de deux personnes.

(4) Lorsque le Tribunal, saisi d'une demande en vertu du paragraphe (1), conclut que, même si un accord satisfait aux conditions prévues aux alinéas a) et b) de ce paragraphe, l'exécution de cet accord aura vraisemblablement pour effet de laisser le ou les marchés concernés par l'accord sans concurrence sensible, il peut, dans une ordonnance visée au paragraphe (1), prévoir que l'ordonnance ne prendra effet que si, dans un délai raisonnable fixé par l'ordonnance, l'une quelconque des conditions suivantes que mentionne l'ordonnance a été réalisée :

a) l'exécution de l'obligation de se départir d'éléments d'actif mentionnés dans l'ordonnance;

b) une augmentation du nombre des licences d'exploitation d'un brevet ou des topographies de circuits intégrés enregistrées;

c) une réduction des tarifs;

d) la prise, en vertu de l'article 23 de la Loi sur la gestion des finances publiques, d'un décret prévoyant une ou plusieurs remises, visées dans l'ordonnance du Tribunal, de droits de douane imposés à l'égard d'un article soumis à l'accord;

e) la suppression de contingentements en matière d'importation ou d'exigences en matière de licences d'importation.

L'article 90 précise que l'effet juridique de l'inscription d'un accord de spécialisation est de l'abriter de tout examen au titre des articles 45 (complot) et 77 (exclusivité).

Jusqu'à présent, aucune demande d'inscription d'un accord de spécialisation n'a été déposée auprès du Tribunal. Il y a pour cela diverses explications possibles :

  • les accords de spécialisation forment une catégorie restreinte d'accords, se limitant à ceux dans lesquels chaque partie s'engage réciproquement à discontinuer la production d'un produit A en faveur d'un produit B;
  • les parties peuvent être réticentes à s'adresser au Tribunal;
  • un accord inscrit peut néanmoins soulever des problèmes en vertu de lois étrangères (et l'inscription publique peut informer les autorités étrangères de l'existence de l'accord);
  • les critères généraux prévus par les dispositions de la Loi sur la concurrence visant les complots et les fusions assurent déjà une latitude suffisante pour des accords efficaces de coopération.Note de bas de page 7

Article 96 : Exception pour les gains en efficience dans les cas de fusion

L'article 96 prévoit une exception à l'article 92.Note de bas de page 8 En vertu de l'article 92, le Tribunal de la concurrence peut interdire une fusion, imposer des mesures correctives à l'égard d'une fusion réalisée ou ordonner qu'une fusion réalisée soit dissoute lorsqu'il juge que la fusion en cause empêche ou diminue sensiblement la concurrence ou aura vraisemblablement cet effet. L'article 96 empêche le Tribunal d'interdire une fusion ou d'imposer des mesures lorsque les gains en efficience attendus par suite de la fusion surpassent et neutralisent ses effets anticoncurrentiels.

L'article 96 se lit comme suit :

96. (1) Le Tribunal ne rend pas l'ordonnance prévue à l'article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement, réalisé ou proposé, qui fait l'objet de la demande a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d'entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue.

(2) Dans l'étude de la question de savoir si un fusionnement, réalisé ou proposé, entraînera vraisemblablement les gains en efficience visés au paragraphe (1), le Tribunal évalue si ces gains se traduiront :

a) soit en une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations;

b) soit en une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers.

(3) Pour l'application du présent article, le Tribunal ne conclut pas, en raison seulement d'une redistribution de revenu entre plusieurs personnes, qu'un fusionnement réalisé ou proposé a entraîné ou entraînera vraisemblablement des gains en efficience.

Les origines du paragraphe 96(1)

Rapport du Conseil économique du Canada

L'intégration au droit canadien des fusions d'une exception fondée sur les gains en efficience a initialement été proposée par le Conseil économique du Canada dans son document de 1969 Rapport d'étape sur la politique sur la concurrenceNote de bas de page 9 Rédigé à une époque où la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions relevait entièrement du droit criminel et visait à protéger l'intérêt du public dans une libre concurrence, le rapport du Conseil économique préconisait une nouvelle approche selon laquelle « La concurrence doit être considérée non pas comme une fin en elle-même, mais plutôt comme le principal moyen d'assurer l'efficacité » (p. 12, soulignement dans la version originale).

Dans l'optique du changement d'orientation, en faveur de buts économiques plutôt que de l'intérêt public dans une perspective criminelle, le Conseil économique recommandait que les fusions et certaines autres pratiques d'affaires soient décriminalisées et traitées comme des affaires de droit civil. Il recommandait en outre qu'un tribunal spécialisé doté d'une expertise économique soit créé pour examiner ces affaires. Dans le domaine des fusions, le tribunal déterminerait si une fusion risque d'avoir pour effet « de réduire la concurrence au détriment du consommateur final et si, par ailleurs, elle peut présenter des avantages compensateurs pour le grand public » (p. 131). Entre autres facteurs que le tribunal serait tenu de prendre en compte dans son évaluation figurait l'élément suivant :

la probabilité que la fusion devienne la source d'importantes "économies sociales", c'est-à-dire d'économies dans l'utilisation des ressources (y compris les ressources affectées à des fins telles que la recherche et le développement), considérées du point de vue de l'ensemble de l'économie canadienne. (p. 132)

Le Conseil économique a proposé qu'un agent du ministère de la Consommation et des Corporations soit chargé d'évaluer l'effet probable d'une fusion sur la concurrence, en tenant compte de facteurs tels la part de marché, les entraves à l'entrée sur le marché et la concurrence subsistante. En même temps, le Conseil économique recommandait de laisser le soin d'examiner la question des éventuelles « économies sociales » au tribunal, « qui, dans bien des cas, se verrait dans l'obligation d'établir le bilan des préjudices éventuels, du point de vue de la concurrence, et des avantages possibles sous forme d'économies sociales » (p. 132). Le Conseil économique insistait encore sur le fait que les « économies sociales » correspondaient aux économies de ressources réelles (p. ex., main-d'?uvre et capital) requises pour produire et transporter un produit, et non au fait que l'entreprise fusionnée pourrait, par exemple, négocier de meilleurs prix auprès de ses fournisseurs en raison de son plus grand pouvoir de marchandage (p. 132).

Le Conseil économique signalait également que dans les années 1960, l'économie canadienne bénéficiait de barrières tarifaires qui isolaient en grande partie le marché intérieur de la concurrence étrangère. Les entreprises ont ainsi eu tendance à offrir une vaste gamme de produits; « cette tendance se traduit par une spécialisation insuffisante et de trop courtes séries de production » (p. 87). Le Conseil économique reconnaissait qu'il existait des possibilités pour l'industrie canadienne de réduire ses coûts en allongeant ses séries de production, et recommandait expressément que des parties soient autorisées à conclure des accords de spécialisation ? des accords temporaires entre entreprises conclus en vue de restructurer la production et la distribution de façon à augmenter l'échelle et la spécialisation de la production canadienne (p. 133 et 134). Les parties à des accords de spécialisation seraient autorisées à inscrire leurs accords à condition de pouvoir convaincre le tribunal de ce qu'ils leur permettraient d'allonger les séries de production et de baisser les coûts unitaires et de ce qu'une partie importante des économies de coûts réalisées serait vraisemblablement transférée aux consommateurs canadiens (p. 134). Les accords de spécialisation inscrits ne seraient pas assujettis aux dispositions criminelles sur les complots.

Le Conseil économique recommandait également une procédure analogue d'autorisation par le tribunal à l'égard des accords visant l'exportation, c'est-à-dire des accords entre entreprises constituant des consortiums ou d'autres regroupements commerciaux aux fins d'améliorer la position concurrentielle des biens canadiens dans les marchés étrangers (p. 134 et 135). À l'époque, d'aucuns s'inquiétaient du fait que les tarifs canadiens avaient rendu les industries canadiennes inefficientes. En particulier, Eastman et Stykolt (1967) ont soutenu qu'une loi faible sur la concurrence combinée à une protection tarifaire a permis aux entreprises d'augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels jusqu'à un peu moins du prix comprenant le montant des tarifs et donc de soutirer des bénéfices de monopole. De tels prix encourageaient des entreprises inefficientes à entrer sur le marché et ont fait en sorte qu'elles poursuivent leurs activités à une échelle inefficacement modeste.Note de bas de page 10 Eastman et Stykolt ont recommandé que le tarif canadien soit éliminé, que les usines de taille inférieure à la taille optimale soient encouragées à se fusionner et qu'une loi sur la concurrence plus sévère et plus efficace soit adoptée.

Dans les années suivant la publication du rapport du Conseil économique, une série de projets de loi du gouvernement ont été présentés pour modifier la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, soit en partie ou en entier, dans le sens préconisé par le Conseil économique. Chacun de ces projets de loi comprenait des propositions en vue de remplacer l'interdiction criminelle des fusions par un processus civil d'examen qui supposerait la prise en compte des gains en efficience. Cependant, le texte de ces propositions s'écartait à plusieurs égards importants de l'exception pour les gains en efficience qui serait éventuellement intégrée à la Loi sur la concurrence en 1986. Ces projets de loi comprenaient également des propositions quant à l'inscription ou l'autorisation de accords de spécialisation.

Projet de loi C-256 (1971)

La première tentative de modification de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions dans le sens préconisé par le Conseil économique du Canada était le projet de loi C-256 de 1971.Note de bas de page 11 Celui-ci proposait de faire des fusions une affaire civile susceptible d'examen à l'égard de laquelle un nouveau tribunal statuerait. Le tribunal pourrait interdire ou dissoudre une fusion si elle « a eu, a ou aura probablement pour résultat de diminuer de façon appréciable la concurrence qui aurait certainement ou probablement existé... » en l'absence d'une fusion. Une des dispositions relatives aux gains en efficience prévoyait que « (une) fusion de doit pas être interdite ou annulée par ordonnance du Tribunal si celui-ci est convaincu » :

b) que

(i) la fusion a amené, amène ou amènera probablement une amélioration appréciable de l'efficacité en sus de celle que n'importe laquelle des parties à la fusion aurait pu réaliser en commençant ou en continuant à exploiter indépendamment son entreprise ou de toute autre manière qui aurait conduit à une restriction de la concurrence moindre que celle qui a résulté ou aurait probablement résulté de la fusion, et

(ii) qu'une partie importante des avantages retirés ou à retirer de cette amélioration de l'efficacité est transmise ou sera probablement, en raison des conditions du marché ou de celles imposées par le Tribunal, transmise au public dans un délai raisonnable, sous la forme d'une diminution des prix ou d'une amélioration des produits.

La deuxième disposition du projet de loi C-256 concernant les gains en efficience décrivait comme suit les facteurs que le tribunal devrait prendre en compte pour évaluer les gains en efficience :

(5) Lorsqu'il détermine si une fusion a eu, a ou aura probablement pour résultat une amélioration appréciable de l'efficacité en sus de celle que n'importe laquelle des parties à la fusion aurait pu réaliser en commençant ou en continuant à exploiter indépendamment son entreprise ou de toute autre manière qui aurait conduit à une restriction de la concurrence moindre que celle qui a résulté ou aurait probablement résulté de la fusion, le Tribunal doit prendre en considération les facteurs suivants :

a) la situation économique du marché ou de l'industrie en question, notamment la taille minimale que doivent y avoir les usines ou firmes pour être efficaces;

b) la taille de chacune des firmes intervenant dans la fusion et éventuellement de la firme qui en résulte, par rapport à la taille minimale que doivent avoir les firmes sur ce marché ou dans cette industrie pour être efficaces;

c) la probabilité que la fusion amènera des économies de dimension;

d) la probabilité que la fusion aidera à faire face à la concurrence des importations;

e) la probabilité que la fusion facilitera l'accès au commerce d'exportation ou l'expansion de ce commerce; et

f) l'effet probable de la fusion sur la recherche et le développement;

et tous les autres facteurs que le Tribunal estime pertinents.

Le projet de loi C-256 contenait également des dispositions portant sur l'inscription auprès du tribunal des accords de spécialisation et leur autorisation par le tribunal. Les accords de spécialisation inscrits ne pourraient pas être contestés au titre des dispositions sur les complots et sur l'exclusivité.

Confronté à une vive opposition du milieu des affaires, le gouvernement a retiré le projet de loi C-256 et annoncé en juillet 1973 qu'il répartirait en deux phases les efforts consacrés à la réforme du régime canadien de concurrence. Les modifications de la première phase élargissaient l'application de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions aux industries de service, élargissaient la compétence de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce à certaines pratiques susceptibles d'examen au civil, augmentaient la portée des infractions de maintien des prix et d'indications trompeuses et portaient sur divers autres sujets. Elles sont entrées en vigueur le 1er janvier 1976.Note de bas de page 12 La monopolisation, l'abus de position dominante, les fusions et les accords de spécialisation (ainsi que la notion de gains en efficience) relevaient de la phase II et ont été soumis à plus amples études et discussions.

Évolution dynamique et responsabilité dans une économie de marché du Canada

Au printemps 1975, le ministre de la Consommation et des Corporations a demandé à un comité indépendant de cinq personnes du secteur privé de présenter des propositions quant au contenu des modifications de la phase II. Leur rapport de mars 1976, intitulé Évolution dynamique et responsabilité dans une économie de marché du CanadaNote de bas de page 13, a été une des études les plus influentes publiées durant les consultations sur les modifications de la phase II. Il a été rédigé à un moment où les économies canadienne et mondiale s'inquiétaient surtout d'inflation et où l'on soupçonnait volontiers que l'inflation était alimentée par des groupes dotés de puissance économique se livrant à un concours pour imposer les plus fortes augmentations de prix.Note de bas de page 14 Le rapport citait les recommandations de l'Organisation de coopération et de développement économiques voulant que des mesures soient prises pour que les entreprises soient limitées à la dimension requise pour exploiter les économies réelles des opérations à grande échelle.

Les auteurs de Évolution dynamique et responsabilité dans une économie de marché du Canada concluaient qu'à long terme, un système d'économie mixte fondé surtout sur la propriété privée, qui soit souple et qui favorise une évolution dynamique satisferait sans doute plus de gens que tout autre système. En deuxième lieu, le rapport encourageait les économies de coûts réels de production et de distribution et désapprouvait des restrictions découlant uniquement de la puissance commerciale plutôt que d'un rendement économique supérieur. Quant aux fusions, le rapport signalait que le Canada pourrait bénéficier d'un plus grand nombre de fusions qui augmenteraient l'aptitude des entreprises à améliorer la production manufacturière et la distribution et à tirer parti du risque et du potentiel associés à l'innovation. En outre, les auteurs affirmaient à l'égard des gains en efficience découlant des fusions que la croissance par voie de fusion était souhaitable uniquement lorsque aucune restriction artificielle n'en découlait sur le marché ou, s'il y en avait, dans la mesure où l'on pouvait prévoir que les économies de coûts réels les compenseraient.Note de bas de page 15

Projet de loi C-42 (1977)

Le projet de loi C-42 a été la première tentative de mise en ?uvre des modifications de la phase II.Note de bas de page 16 Selon les propositions qui y figuraient, les fusions seraient devenues une affaire civile à trancher par une commission. La commission serait habilitée à dissoudre une fusion ou exiger un dessaisissement d'actifs lorsqu'elle réduit ou risque de require sensiblement la concurrence réelle ou potentielle et lorsque la part de marché combinée des parties fusionnantes excéderait 20 p. 100 de tout marché. Cependant, la commission ne pourrait pas prendre d'ordonnance en ce sens dans les circonstances suivantes :

lorsque les parties à une fusion réalisée ou projetée et visée par le présent article, établissant à sa satisfaction que l'opération a accru ou peut vraisemblablement accroître sensiblement l'efficacité en réalisant pour l'économie canadienne des économies de ressources qui ne peuvent raisonnablement être obtenues par d'autres moyens. (paragraphe 31.71(5))

L'exception au titre des gains en efficience proposée dans ces modifications ne s'appliquaient pas lorsqu'une fusion permettrait ou permettrait vraisemblablement aux parties à la fusion ou à la fusion projetée d'exercer un contrôle essentiellement complet à l'égard d'un produit dans un marché. En cas de semblable contrôle, la commission aurait été tenue d'interdire la fusion. Cependant, une fusion qui entraînerait pour ainsi dire le contrôle complet d'un marché aurait pu être autorisée à condition que les tarifs douaniers et autres entraves aux importations soient éliminées et que cette élimination empêche une diminution sensible de la concurrence.

Le projet de loi C-42 contenait également des dispositions détaillées quant à l'approbation par la commission de la concurrence d'accords de spécialisation qui engendraient d'importants gains en efficience.

Dans les semaines suivant sa présentation à la Chambre des communes, le projet de loi C-42 a été retiré, quoique son sujet ait été renvoyé au Comité permanent des finances, du commerce et des questions économiques de la Chambre des communes. Le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce a également rédigé un rapport intérimaire sur le projet de loi, et les deux comités ont tenu des audiences publiques et reçu des observations de parties intéressées. Le comité sénatorial était hostile au projet de loi, écrivant qu'il était « la pierre angulaire d'une économie entièrement planifiée par le gouvernement » et qu'il n'y avait guère de dispositions du projet de loi qui ne méritaient pas d'être sérieusement reconsidérés.Note de bas de page 17 Le comité de la Chambre des communes n'était pas ouvertement négatif, mais il a présenté 94 recommandations précises visant la modification du projet de loi ou des questions procédurales. Une des recommandations voulait que la liste des facteurs que la commission prendrait en considération pour déterminer si une fusion réduisait la concurrence réelle ou potentielle soit élargie comme suit :

de façon que la Commission ait le pouvoir discrétionnaire de tenir compte de la nature, de l'importance et de l'à-propos des avantages que tire la société de tout accroissement de l'efficacité.Note de bas de page 18

Projet de loi C-13 (1977)

Le projet de loi C-13 présenté à la Chambre des communes en novembre 1977 proposait également que les fusions deviennent une affaire civile à trancher par une commission.Note de bas de page 19 Le critère pour la contestation d'une fusion était identique à celui prévu dans le projet de loi C-42.

Le libellé concernant les gains en efficience était légèrement différent de celui du projet de loi C-42. La disposition pertinente se lisait comme suit :

(5) La Commission ne doit pas rendre une ordonnance en vertu du paragraphe (3) lorsque, après audition des parties à une fusion réalisée ou projetée et visée par le présent article, elle conclut que l'opération a accru ou peut vraisemblablement accroître sensiblement l'efficacité entraînant une épargne de ressources pour l'économie canadienne.

Le projet de loi C-13 interdisait l'application de la disposition sur les gains en efficience pour justifier une fusion qui entraînerait le contrôle essentiellement complet d'un marché, utilisant un libellé identique à celui de la disposition correspondante du projet de loi C-42; il comprenait également une exception à l'égard de l'élimination des barrières commerciales. Par ailleurs, il prévoyait au sujet de l'inscription des accords de spécialisation des dispositions semblables à celles du projet de loi C-42.

Le projet de loi C-13 a fait face à de l'opposition parce qu'il était considéré comme une version diluée et remaniée du projet de loi C-42.Note de bas de page 20

Projet de loi C-29 (1984)

Le projet de loi C-29 proposait que les fusions soient traitées comme une affaire civile, devant les tribunaux ordinaires (plutôt qu'une commission ou un tribunal spécialisé).Note de bas de page 21 Le critère essentiel pour déterminer si un tribunal pouvait rendre une ordonnance à l'encontre d'une fusion était de savoir si la fusion « empêche ou diminue la concurrence de façon relativement importante ». Cependant, le tribunal ne pouvait pas rendre une ordonnance à l'encontre d'une fusion réalisée ou proposée, dans les circonstances suivantes :

lorsqu'(il) conclut que le fusionnement, réalisé ou proposé, a accru ou accroîtra vraisemblablement l'efficacité d'une façon telle qu'il en résultera une épargne nette réelle et sensible de ressources pour l'économie canadienne et que la réalisation de l'accroissement en efficacité ne pourrait pas raisonnablement être envisagée si l'ordonnance était rendue. (alinéa 31.73c))Note de bas de page 22

Le document Modification de 1984 à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ? Analyse des clauses et les notes d'accompagnement publiés par le ministre de la Consommation et des Corporations à l'égard du projet de loi C-29 expliquaient que l'expression accroissement en efficacité de cet article renvoyait aux économies réelles de coûts pour la société, plutôt que simplement aux gains pécuniaires d'une entreprise résultant d'une redistribution des revenus.Note de bas de page 23  L'analyse des clauses précisait en outre ceci :

un fusionnement pourrait être approuvé même dans un cas où la concurrence serait vraisemblablement réduite de façon relativement importante, s'il a pour effet d'amener vraisemblablement une épargne nette, réelle et sensible de ressources. Cette disposition n'interdit pas les fusionnements où les gains d'efficacité qui en résultent entraînent pour l'économie canadienne une épargne réelle de ressources qui est sensiblement plus importante que les coûts en ressources dus à la réduction de la concurrence.Note de bas de page 24

Même si cette explication de l'exception au titre des gains en efficience supposait la nécessité de soupeser les économies de ressources qui en découlaient par rapport aux coûts en ressources dus à une diminution de la concurrence, le projet de loi C-29 n'imposait pas un critère d'équilibrage.

Le projet de loi C-29 contenait des dispositions détaillées sur les accords de spécialisation, qui devaient être soumis à l'examen et l'approbation de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce. La disposition suivante est particulièrement intéressante :

31.95(3) La Commission, pour apprécier si un accord accroîtra vraisemblablement l'efficacité visée à l'alinéa (2)a), doit décider si l'accroissement entraînera

a) une augmentation relativement importante de la valeur des exportations; ou

b) la substitution, pour une part relativement importante, de produits canadiens à des produits importés.

À noter également dans le projet de loi C-29, une autre disposition concernait les gains en efficience dans le contexte des dispositions proposées au sujet de l'abus de position dominante. Aucune ordonnance ne pouvait être rendue à l'encontre d'une entreprise pour abus de position dominante lorsque la concurrence était sensiblement diminuée ou empêchée « en raison de l'efficacité économique supérieure de la ou des personnes visées par la demande d'ordonnance » (paragraphe 31.41(4)).

Le projet de loi C-29 est mort au Feuilleton à l'été 1984 lorsqu'une élection générale a été déclenchée.

Projet de loi C-91 (présenté en 1985, promulgué en 1986)

Le projet de loi C-91Note de bas de page 25 a éventuellement été promulgué et est devenu la Loi sur la concurrence, L.R. (1985), ch. C-34, entrée en vigueur le 19 juin 1986. Le libellé de l'exception au titre des gains en efficience figurant actuellement dans les paragraphes 96(1), (2) et (3) est identique à celui de la version du projet de loi C-91 présentée en première lecture.

Comme les précédentes initiatives législatives dans ce domaine, le projet de loi C-91 proposait qu'une fusion qui devrait être interdite, dissoute ou soumise à des dessaisissements puisse être autorisée en raison de considérations liées à l'efficience. Cependant, le projet de loi C-91 allait plus loin que les projets de loi précédents, en ajoutant l'exigence que les gains soient soupesés en regard des « effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence » découlant de la fusion, et en précisant que l'exception s'appliquerait uniquement lorsque ces gains « surpassent et neutralisent » ces effets. La notion d'équilibrage des gains en efficience par rapport aux effets anticoncurrentiels était une nouveauté du projet de loi C-91; lors de l'examen du projet de loi par le comité de la Chambre des communes, des préoccupations ont été soulevées quant au fait que le projet de loi ne donnait pas des indications suffisantes sur la façon de procéder à l'équilibrage voulu, étant entendu que les effets et les gains en efficience ne sont pas des concepts directement comparables.Note de bas de page 26

En outre, contrairement aux tentatives précédentes visant à légiférer dans ce domaine, l'exception au titre des gains en efficience prévue dans le projet de loi C-91 ne contenait pas les éléments suivants :

  • une exigence que les gains en efficience profitent au public (comme l'exigeait le projet de loi C-256);
  • une interdiction conditionnelle ou absolue au recours à l'exception prévue pour les gains en efficience afin de justifier une fusion qui mènerait à un contrôle essentiellement complet d'un marché (p. ex., une fusion créant un monopole ou un quasi-monopole) (comme dans les projets de loi C-42 et C-13);
  • une exigence explicite que les gains en efficience engendrent pour l'économie canadienne des « économies de ressources » ou une « épargne nette réelle et sensible de ressources » ou une « épargne de ressources » (comme dans les projets de loi C-42, C-29 et C-13 respectivement).

Le libellé des articles 85 et 86 de la Loi sur la concurrence portant sur les accords de spécialisation est également identique à celui proposé en première lecture dans le projet de loi C-91. Les dispositions sur les accords de spécialisation suivent les dispositions sur les fusions en intégrant l'exigence que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets de tout empêchement ou toute diminution de la concurrence.

Dans le guide accompagnant les modifications, le ministre de la Consommation et des Corporations justifie dans les termes suivants l'exception au titre des gains en efficience dans le cas des fusions :

La nouvelle disposition sur les fusionnements prévoira également un moyen de défense dans les cas où les gains en efficience qui résulteraient du fusionnement feraient plus que compenser les coûts dus à la réduction de la concurrence. Pour des raisons de rendement économique, il importe de permettre la réalisation d'épargnes importantes au niveau des coûts, par exemple grâce à des économies d'échelle ou à d'autres moyens. En outre, le Tribunal sera amené à évaluer si l'accroissement de l'efficicence engendrera une augmentation des exportation ou un remplacement des produits importés.Note de bas de page 27

Le guide décrivait comme suit le but des dispositions sur les accords de spécialisation :

Le marché canadien est relativement modeste par rapport à ceux de nos principaux partenaires commerciaux. Par surcroît, plusieurs industries canadiennes sont composées de sociétés qui produisent sur une échelle réduite une vaste gamme de produits différents. Voilà pourquoi plusieurs entreprises canadiennes n'ont pu tirer profit des économies d'échelle potentielles aux niveaux de la production, de la distribution et de la mise en marché. Il est donc possible que certaines industries puissent accroître leur efficience en se spécialisant davantage et en allongeant leurs chaînes de production. La rationalisation et la restructuration de certaines industries deviennent d'autant plus nécessaires que l'on assiste actuellement à une compétitivité de plus en plus forte sur l'échiquier économique mondial et à une économie canadienne de plus en plus exposée au commerce international. De tels ajustements pourraient être effectués à l'aide d'ententes réciproques selon lesquelles chaque partie accepterait d'interrompre la production d'un ou plusieurs articles.

L'insertion, dans la Loi sur la concurrence, d'une nouvelle disposition concernant les accords de spécialisation devrait accroître l'efficience économique et rendre nombre d'industries canadiennes plus aptes à faire face à la concurrence étrangère. La nouvelle disposition s'appliquera tant aux services qu'aux articles. Elle exemptera des dispositions en matière de complot et d'exclusivité, les accords de spécialisation qui seront approuvés et inscrits au registre par le Tribunal.Note de bas de page 28

Les origines du paragraphe 96(2)

Le paragraphe 96(2) remonte au projet de loi C-256. En vertu de ce projet de loi, un nouveau tribunal aurait déterminé si une fusion entraînait « une amélioration appréciable de l'efficacité ». À cette fin, le tribunal aurait été tenu de prendre en compte le fait qu'une fusion aide des entreprises à lutter contre la concurrence des importations ou encourage l'entrée ou l'expansion sur le marché des exportations. Le projet de loi admettait aussi la lutte contre les importations comme motif d'approuver un accord de spécialisation. En 1984, des modifications supplémentaires proposées à la Loi (projet de loi C-29) auraient exigé que la Commission sur les pratiques restrictives de commerce tienne compte du remplacement des importations et de l'augmentation des exportations au moment d'évaluer les gains en efficience engendrés par un accord de spécialisation (mais non une fusion).

L'exigence que les gains en efficience soient évalués à la lumière de leur effet sur la valeur réelle des exportations peut se comprendre le mieux en se reportant à la discussion de 1969 du Conseil économique sur l'encouragement des exportations comme moyen d'assurer des séries de production plus longues au Canada. En 1986, durant les débats en Chambre des communes sur le projet de loi C-91, un député gouvernemental a fait remarquer que le paragraphe 96(2) était relié au contexte du commerce international :

Le Canada est un pays commerçant. Un emploi sur trois dépend du commerce international. C'est pourquoi là où une fusion viendrait à engendrer un gain appréciable d'efficicence se traduisant par un accroissement des exportations ou par une substitution des importations, le tribunal devra autoriser cette fusion.Note de bas de page 29

Plus récemment, dans son réexamen de l'affaire Supérieur Propane, le Tribunal de la concurrence a fait remarquer que le paragraphe 96(2) avait été rédigé à la lumière de l'essor du commerce international; il a rejeté l'argument voulant que ce paragraphe vise à limiter l'application du paragraphe 96(1) aux situations mettant en cause des importations et des exportations. À cet égard, le juge Marc Nadon a écrit ceci :

Si j'ai bien compris l'historique législatif, les modifications de 1986, y compris l'article 96, ont été motivées en grande partie par les pressions qu'exerçait sur l'entreprise canadienne l'accroissement du commerce et de l'investissement internationaux et par la nécessité d'inciter celle-ci à se restructurer afin de pouvoir prospérer dans un contexte plus concurrentiel qui profite en fin de compte aux consommateurs canadiens. Cependant, je n'en conclus pas pour ma part que la défense fondée sur les gains en efficience du paragraphe 96(1) n'ait été prévue que pour les fusionnements mettant directement en jeu les facteurs spécifiés au paragraphe 96(2). C'est plutôt que celui-ci permet d'accorder une attention particulière aux entreprises canadiennes qui deviennent plus efficientes par suite de fusionnements ayant pour effet de stimuler les exportations et de réduire les importations.Note de bas de page 30

Les origines du paragraphe 96(3)

Le paragraphe 96(3), voulant que le Tribunal ne puisse pas conclure à ce qu'un fusionnement entraîne des gains en efficience uniquement en raison de la redistribution des revenus entre deux ou plusieurs personnes, a aussi son origine dans le rapport de 1969 du Conseil économique. En particulier, le Conseil économique précisait que les « économies sociales » résultant de toute fusion proposée devaient être des économies de ressources réelles (les quantités physiques de main-d'?uvre, de capital, etc.) nécessaires à la production et au transport d'un produit et non des gains en efficience attribuables uniquement au fait que l'entreprise fusionnée pourrait par exemple négocier de meilleurs prix auprès de ses fournisseurs en raison de son plus grand pouvoir de marchandage.

Des précurseurs du paragraphe 96(3) se trouvent dans les projets de loi C-42 et C-13, lesquels précisaient que les gains en efficience devaient entraîner des économies de ressources pour l'économie canadienne (une simple redistribution des revenus n'économise pas des ressources; elle ne fait que les déplacer). Un libellé semblable se trouve dans le projet de loi C-29, qui mentionne des « accroissements de l'efficacité » tels « qu'il en résultera une épargne nette réelle et sensible de ressources pour l'économie canadienne ». Le document Modification de 1984 à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ? Analyse des clauses et les notes d'accompagnement publiés par le ministre de la Consommation et des Corporations à l'égard du projet de loi C-249 établissaient clairement que l'expression accroissements en efficacité figurant dans le projet de loi concernait des économies réelles de coûts pour la société plutôt que des gains pécuniaires pour une entreprise par suite d'une redistribution des revenus.

Dans le projet de loi C-91, le libellé susceptible d'être difficile à interpréter qui figurait dans les projets de loi antérieurs au sujet des économies réelles nettes a été évité en faveur d'une explication claire, dans le paragraphe 96(3), qu'une simple redistribution des revenus n'est pas un gain en efficience.

Cadre analytique pour l'application de l'article 96

Le Tribunal de la concurrence utilise le cadre analytique suivant pour déterminer si l'exception prévue à l'article 96 s'applique à une fusion dont il juge qu'elle réduit ou empêche la concurrence au sens de l'article 92, ou le fera vraisemblablement.

  • Le Tribunal doit évaluer (et quantifier lorsque c'est possible) les effets d'un empêchement et d'une diminution de la concurrence, en tenant compte de tous les buts énoncés à l'article 1.1 de la Loi sur la concurrence et en respectant les décisions de la Cour fédérale d'appel dans l'affaire Supérieur Propane.
  • Le Tribunal doit déterminer la nature, la quantité (lorsque c'est possible) et l'effet qualitatif de tous les gains en efficience selon les exigences suivantes et à la lumière de la jurisprudence pertinente (en particulier les affaires Hillsdown et Supérieur Propane; voir ci-dessous) :
    • de simples transferts de richesse ne sont pas des gains en efficience (paragraphe 96(3));
    • seuls les gains qui ne seraient probablement pas obtenus si le Tribunal de la concurrence interdisait la fusion ou imposait des mesures correctives à l'égard de ses effets anticoncurrentiels peuvent à proprement parler être pris en considération dans l'analyse (paragraphe 96(1));Note de bas de page 31
    • en évaluant les gains, le Tribunal doit déterminer si les gains entraînent une substitution accrue des importations ou une augmentation de la valeur réelle des exportations (paragraphe 96(2)).
  • Le Tribunal doit déterminer si les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence, conformément à la jurisprudence pertinente.

La simplicité apparente de ce cadre dissimule la complexité de son application, laquelle exige non seulement d'estimer et de quantifier des gains en efficience et des effets d'une fusion proposée, mais aussi de déterminer toute conséquence nuisible de tout transfert de richesse qui y est associé ainsi que la pondération adéquate à rattacher à ces gains en efficience et à ces effets à la lumière de ces conséquences. L'approche en matière d'application de la loi décrite dans le document du Bureau de la concurrence Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements et la jurisprudence pertinente servent à fonder l'évaluation des gains en efficience et des effets; elle est expliquée en détail ci-dessous.

Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements

Le Bureau a publié les premières Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements en 1991, pour donner une explication exhaustive de la politique du Bureau en matière d'application de la loi à l'égard des fusions en vertu de la Loi sur la concurrence.Note de bas de page 32 En 1998, le Bureau a aussi publié le document Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements de banques.

La partie 5 des premières lignes directrices précisait l'approche du Bureau de la concurrence pour ce qui est d'évaluer les gains en efficience allégués et de les soupeser en regard des effets anticoncurrentiels au sens de l'article 96. L'annexe II du document décrivait les catégories de gains en efficience que le Bureau reconnaissait (gains en efficience de la production et gains en efficience dynamique). Cependant, l'approche en matière d'application de la loi reposait sur le critère du surplus total au moment d'équilibrer les gains en efficience allégués et les effets anticoncurrentiels. Selon cette approche, les gains en efficience sont uniquement soupesés en regard des effets anticoncurrentiels qui constituent une perte pour l'économie dans son ensemble, par suite du détournement de ressources vers des utilisations à valeur moindre (en termes économiques, une perte sèche), et non en regard d'un éventuel transfert de richesse d'une partie à une autre. Une approche semblable est énoncée dans les Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements de banques. Voir en annexe A des renseignements supplémentaires sur le critère du surplus total.

Pendant le litige mettant en cause Supérieur Propane, le commissaire de la concurrence de l'époque a affirmé qu'il élargirait le critère décrit dans les lignes directrices pour l'évaluation des gains en efficience. En outre, il a annoncé après le premier jugement de la Cour d'appel dans cette affaire que la section des lignes directrices traitant des gains en efficience serait révisée pour en tenir compte.Note de bas de page 33

Des lignes directrices révisées tenant compte du raffinement et de l'évolution de la pratique du Bureau à la lumière non seulement de la jurisprudence mais aussi d'autres faits nouveaux survenus depuis 1991 dans les domaines juridique et économique ont été publiées en septembre 2004. Une version révisée des Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements de banques sera publiée prochainement.

La partie 8 des lignes directrices révisées décrit la nouvelle approche pour ce qui est d'équilibrer les gains en efficience par rapport aux effets anticoncurrentiels; elle prévoit trois catégories de gains en efficience (efficience de la répartition des ressources, efficience de la production et efficience dynamique)Note de bas de page 34 qui sont prises en compte dans l'analyse des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels (y compris les pertes en efficience). Le paragraphe 8.1 décrit le paragraphe 96(1) en notant qu'il « établit un cadre d'analyse dans lequel on compare les gains en efficience susceptibles d'être réalisés au Canada aux effets anticoncurrentiels qu'entraînerait vraisemblablement le fusionnement ».

Sous la rubrique des « gains en efficience », les lignes directrices se penchent sur l'exigence générale voulant que les gains en efficience soient ceux qui « ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue », et examinent la nécessité que les gains en efficience allégués soient vérifiables ainsi que la portée du paragraphe 96(2). Suit un examen détaillé des catégories d'économies de coûts pris en compte dans l'évaluation des gains en efficience de la production. Les lignes directrices traitent aussi des gains en efficience dynamique, qui sont généralement évalués dans une perspective qualitative, notant en particulier que l'efficience dynamique est cruciale tant pour l'évolution générale de la concurrence que pour la compétitivité internationale des industries canadiennes. Les lignes directrices notent que les coûts engagés pour réaliser des gains en efficience doivent être déduits de la valeur totale des gains en efficience. Enfin, il est signalé que certains types de gains en efficience allégués ne sont pas recevables :

  • les gains en efficience qui seraient vraisemblablement réalisés même si le Tribunal prenait une ordonnance à l'égard de la fusion;
  • les économies découlant d'une réduction de la production, du service, de la qualité ou du choix;
  • une simple redistribution des revenus (paragraphe 96(3)).

Sous la rubrique des effets anticoncurrentiels, les lignes directrices font référence à l'affaire Supérieur Propane et notent que le Bureau doit tenir compte de tous les effets anticoncurrentiels d'une fusion à la lumière de tous les buts de la Loi sur la concurrence. Une liste non exhaustive d'effets liés aux prix et d'effets non liés aux prix que le Bureau prend en compte est présentée; elle comprend la perte d'efficience en répartition des ressources (perte sèche) et les effets de tout transfert de richesse. La mesure dans laquelle le transfert de richesse fait partie de l'analyse est examinée au cas par cas. Les effets non liés aux prix dont le Bureau tient compte comprennent les réductions de service, de qualité et de choix, la perte d'efficience de la production et la perte d'efficience dynamique.

Sous la rubrique des « compromis », les lignes directrices notent que l'exception au titre des gains en efficience s'applique uniquement lorsque ces gains surpassent (c.-à-d. sont plus vastes ou d'une plus grande ampleur) et neutralisent (ou compensent) les effets anticoncurrentiels. Le Bureau tient compte des aspects tant qualitatifs que quantitatifs des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels. En ce qui concerne les modalités du compromis en soi, le paragraphe 8.34 se lit comme suit :

À l'heure actuelle, il n'existe aucun fondement législatif permettant de présumer une pondération égale des effets sur la redistribution, des pertes sèches et des gains en efficience. Cette pondération doit dépendre des faits du cas à l'étude. Compte tenu de la nécessité d'évaluer tous les gains au regard de tous les effets, il faut faire preuve de jugement au moment de combiner des gains mesurés (effets) et des gains qualitatifs (effets) pour l'analyse comparative. [notes de bas de page omises]

Enfin, il faut noter que dans les lignes directrices, il est fait référence aux types de preuve et d'arguments requis à l'appui d'allégations de gains en efficience.

La jurisprudence

Jusqu'à présent, le Tribunal de la concurrence a fait référence aux gains en efficience dans six affaires de fusionNote de bas de page 35, mais n'a accordé à l'exception pour gains en efficience une attention particulière que dans deux affaires : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Hillsdown Holdings (Canada) Ltd. et Commissaire de la concurrence c. Supérieur Propane. L'affaire Supérieur Propane a été portée en appel devant la Cour fédérale d'appel; c'est la seule affaire où la Cour a été appelée à interpréter l'article 96.

Hillsdown (1992)

Dans l'affaire Hillsdown,Note de bas de page 36 la juge du Tribunal de la concurrence Barbara J. Reed a formulé divers commentaires sur le critère juridique concernant l'équilibrage des gains en efficience par rapport aux effets nuisibles d'une fusion. Ces commentaires étaient accessoires à la décision du Tribunal et donc ne sont pas juridiquement contraignants. Néanmoins, ils sont intéressants à la lumière des décisions et jugements ultérieurs dans l'affaire Supérieur Propane. En particulier, la juge Reed conteste la position du directeur des enquêtes et recherches (aujourd'hui le commissaire de la concurrence) et des parties fusionnantes voulant que les gains en efficience devraient être soupesés uniquement en regard de la perte sèche ou de l'inefficience de la répartition des ressources pour l'économie canadienne, et non en regard du transfert de richesse des consommateurs aux producteurs qui pourrait résulter de la fusion (en d'autres termes, les parties préconisaient le recours au critère du surplus total décrit dans la partie 5 des lignes directrices). Selon la juge Reed, si le Parlement avait voulu que seule la perte sèche soit soupesée, l'article 96 aurait été rédigé expressément en ce sens. Elle fait remarquer que la législation sur la concurrence sert à diverses fins et que les parties l'avaient interprétée inadéquatement en donnant préséance au but d'efficience de l'article 1.1 par rapport à tous les autres. À cet égard, la juge Reed a cité les débats à la Chambre des communes où le ministre responsable de la Loi sur la concurrence a affirmé que le « but ultime » et le « dénominateur commun » du projet de loi C-91 consistaient à assurer aux consommateurs des prix concurrentiels et un choix de produits.

La juge Reed a indiqué qu'une interprétation possible du paragraphe 96(1) est qu'il permet au Tribunal de soupeser tout gain en efficience allégué en regard de la probabilité que la fusion entraîne des effets nuisibles (à la fois perte sèche et inefficience de la répartition des ressources, et tout transfert de richesse). Elle écrit encore que « S'il était vraisemblable que les gains en efficience entraîneraient une baisse de prix pour les consommateurs, ce facteur serait vraisemblablement déterminant  ».

Enfin, la juge Reed a contesté les arguments des parties voulant que le transfert de richesse soit toujours neutre dans le cas d'une fusion anticoncurrentielle, donnant les exemples suivants :

Si, par exemple, les parties qui ont fusionné étaient des sociétés pharmaceutiques et que le marché du produit pertinent avait trait à un médicament d'importance vitale, les économistes diraient-ils que le transfert de richesses est neutre? Le Tribunal se contente ici de soulever la question. En voici une autre à propos de la prétendue neutralité du transfert de richesses : si la firme dominante qui impose des prix supraconcurrentiels est une société appartenant à des intérêts étrangers, et donc que la totalité des richesses transférées quitte le pays, le transfert devrait-il être jugé comme neutre? ... Le Tribunal ne fait rien de plus que de soulever ces questions puisque, pour les raisons déjà invoquées, il n'est pas nécessaire dans le présent contexte qu'il se prononce à ce sujet.

Supérieur Propane (2000-2003)Note de bas de page 37

Dans ses motifs et son ordonnance initiale dans l'affaire Supérieur Propane, la majorité des membres du Tribunal de la concurrence a jugé qu'en toute vraisemblance, la fusion de Supérieur Propane Inc. et ICG Propane Inc. diminuerait sensiblement la concurrence dans 66 marchés locaux canadiens de la vente au détail de propane et dans le marché des services de coordination de comptes nationaux, et empêcherait vraisemblablement la concurrence dans le Canada atlantique. Le Tribunal a accepté en preuve des opinions d'experts indiquant que la part de marché des parties après la fusion serait supérieure à 95 p. 100 dans 16 des marchés de détail locaux touchés (l'expert du commissaire les a qualifiés de marchés « de monopole découlant du fusionnement »). Le Tribunal a également accepté en preuve des opinions d'experts selon lesquelles la fusion entraînerait vraisemblablement des augmentations moyennes d'au moins 8 p. 100 des prix du propane au détail (par. 252, 253, 261).

Cependant, le Tribunal a conclu que la fusion devrait être autorisée au titre de la défense fondée sur les gains en efficience. Le Tribunal a soutenu que compte tenu de l'importance capitale des gains en efficience, l'expression « les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence » figurant dans l'article 96 devrait être interprétée uniquement dans le sens de perte de ressources pour l'économie dans son ensemble (la perte sèche résul tant de l'augmentation de prix ainsi que certains effets qualitatifs sur la production), et non une gamme d'effets plus vaste. En particulier, le Tribunal n'a pas pris en considération le transfert ou la redistribution de richesse des consommateurs aux actionnaires de l'entité fusionnée (transfert dont la valeur a été estimée à 40,5 millions de dollars par année). Le Tribunal a accepté des témoignages selon lesquels les gains en efficience s'élèveraient à 29,2 millions de dollars par année, contre une perte sèche ne dépassant pas 6 millions de dollars par année.Note de bas de page 38 Le Tribunal a aussi jugé que l'article 96 s'applique à toute fusion au sujet de laquelle le Tribunal peut rendre une ordonnance en vertu de l'article 92, y compris une fusion créant un monopole.

Le membre dissident du Tribunal, Christine Lloyd, a contesté la conclusion de la majorité selon laquelle les gains en efficience ne se seraient vraisemblablement pas réalisés si Supérieur Propane avait été obligé de se dessaisir d'ICG Propane. Elle a également affirmé que l'analyse en vertu de l'article 96 exige une prise en compte souple de tous les effets qualitatifs et quantitatifs des fusions proposées, y compris le transfert de richesse des consommateurs aux producteurs.

En appel, la Cour fédérale d'appel a infirmé les conclusions du Tribunal, affirmant que le Tribunal avait commis une erreur en droit en limitant les facteurs qui pouvaient être pris en considération à titre d'« effets » en vertu de l'article 95 à la perte sèche pour l'économie canadienne.Note de bas de page 39 La Cour a soutenu que le mot effets de l'article 96 devrait être interprété de façon à désigner tous les effets anticoncurrentiels, en gardant à l'esprit les buts de la Loi sur la concurrence tels qu'énoncés à l'article 1.1. En conséquence, le Tribunal avait commis une erreur en omettant de prendre en considération le tout ou une partie du transfert de richesse au détriment des consommateurs. La Cour n'a pas imposé une norme pour déterminer la portée des effets, mais a indiqué que l'approche des pondérations d'équilibrage décrite par le témoin expert Peter Townley (voir annexe A) serait une norme appropriée. À cet égard, le juge John Maxwell Evans a écrit ce qui suit :

Une fois qu'elle a conclu, pour les motifs exposés précédemment, que le Tribunal a commis une erreur de droit en interprétant l'article 96 de manière à imposer, dans tous les cas, de ne comparer aux gains en efficience découlant d'un fusionnement anticoncurrentiel que les effets identifiés par le critère du surplus total, la Cour n'a pas à prescrire la méthode «correcte» pour déterminer l'étendue des effets anticoncurrentiels d'un fusionnement. Cette tâche est au-delà des limites de la compétence de la Cour.

Quel que soit le critère choisi (et, pour ce que j'en sais, il se peut que le même critère ne convienne pas également pour tous les fusionnements), il doit refléter, mieux que ne le fait le critère du surplus total, les différents objectifs de la Loi sur la concurrence. Il doit également être d'application suffisamment souple pour permettre au Tribunal d'apprécier pleinement la situation de fait particulière qui lui est présentée.

Il me semble que la méthode des coefficients pondérateurs proposée par le professeur Townley, et adoptée par le commissaire, satisfait à ces exigences générales. Il va de soi qu'il faudra sans doute élaborer et raffiner considérablement cette méthode pour l'appliquer aux faits d'espèces particulières. (par. 139 à 141).

La Cour fédérale d'appel a ensuite renvoyé l'affaire au Tribunal de la concurrence pour qu'il reconsidère les effets anticoncurrentiels et les mette en équilibre par rapport aux gains en efficience.Note de bas de page 40 La Cour a aussi confirmé qu'il incombait au commissaire de prouver l'étendue des effets pertinents, tandis que les défendeurs avaient à prouver l'étendue des gains en efficience qui n'auraient pas pu être réalisés sans la fusion, et à convaincre le Tribunal que les gains en efficience surpassent et neutralisent vraisemblablement les effets. (Pour de plus amples renseignements sur cette question, voir par. 154).

Le juge Gilles Létourneau s'est rangé à l'avis de la majorité quant à la portée du terme effets, mais s'est dissocié du jugement au motif qu'à son avis, l'article 96 ne doit pas servir à autoriser une fusion créant un monopole. Il était également en désaccord en ce qui concerne le fardeau de la preuve. À son avis, les parties fusionnantes devraient être tenues de convaincre le Tribunal des éléments suivants :

  • que les gains en efficience s'élèvent au montant allégué;
  • que les effets de diminution de la concurrence sont ceux qu'ils ont décrits et non ceux avancés par le commissaire;
  • que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets.

Dans son réexamen suivant l'appelNote de bas de page 41, le Tribunal de la concurrence a pris en compte la gamme d'effets anticoncurrentiels qualitatifs dont le commissaire soutenait qu'ils découleraient de la fusion : perte sèche; comportement interdépendant et coordonné; effets sur la qualité des services et les programmes de service; perte de co ncurrence dans le Canada atlantique; perte d'éventuels gains en efficience dynamique; et effet sur les petites et moyennes entreprises.

Le Tribunal a jugé qu'il n'y avait pas de preuve au dossier ? et qu'il ne pouvait pas admettre de preuve supplémentaire ? quant à des effets anticoncurrentiels supplémentaires qui n'étaient pas déjà compris dans la perte sèche de 6 millions de dollars. En outre, le Tribunal a affirmé qu'il n'avait pas compétence pour réviser ce montant compte tenu de la portée du réexamen limitée à l'évaluation des effets non pris en compte dans la première décision (par. 226).

Le Tribunal a ensuite examiné la question de la pondération à affecter au transfert de richesse des consommateurs aux actionnaires occasionné par la fusion, par rapport aux gains en efficience. Le Tribunal a rejeté les prétentions que la totalité du transfert de richesse de 40,5 millions de dollars par année devrait être traité comme un effet.Note de bas de page 42 En l'occurrence, il rejetait l'application du critère du surplus des consommateurs dans le contexte de l'article 96. Selon l'approche du surplus des consommateurs, aucune fusion qui augmenterait vraisemblablement les prix (et donc réduirait le surplus des consommateurs) ne serait autorisée dans le cadre d'un compromis fondé sur les gains en efficience. (Pour de plus amples renseignements sur le critère du surplus des consommateurs, voir l'annexe A).

Le Tribunal a ensuite examiné le montant du transfert de richesse par rapport au niveau de revenu des consommateurs ainsi que les utilisations essentielles et non essentielles du propane. Le Tribunal a conclu que l'augmentation de prix prévue après la fusion produirait pour les ménages à faible revenu consommateurs de propane un effet négatif au plan social évalué à 2,6 millions de dollars par année. Il n'y avait pas suffisamment d'éléments de preuve pour tirer des conclusions quant aux effets de transfert de richesse pour les entreprises consommatrices de propane (lesquelles accaparent 90 p. 100 des ventes de propane).

La conclusion finale du Tribunal était que même en prenant en considération les effets nuisibles du transfert de richesse, les gains en efficience surpasseraient et neutraliseraient les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence causés par la fusion.

Après avoir évalué quantitativement l'effet de redistribution défavorable en se fondant sur la preuve, il reste au Tribunal à décider comment l'ajouter à la perte sèche mesurée de trois millions de dollars et à la perte sèche maximale, également de trois millions, attribuable à la modification de la gamme de produits par l'entité fusionnée. Si l'on attribuait des coefficients égaux aux effets de redistribution et aux pertes en efficience, les trois effets s'additionneraient pour donner un effet total maximum d'environ 8,6 millions de dollars.

Cependant, aucune disposition de la Loi (ni d'ailleurs de la législation antitrust américaine) n'étaye la validité d'une telle attribution de coefficients égaux; peut-être devrait-on affecter aux effets de redistribution défavorables un coefficient deux fois plus élevé qu'aux pertes en efficience, auquel cas le total des trois effets pondérés ne dépasserait pas 11,2 millions de dollars. Ou encore, étant donné que les préoccupations d'efficience occupent la première place dans l'examen des fusionnements, peut-être devrait-on affecter les effets de redistribution d'un coefficient deux fois moins élevé que les pertes sèches. En l'espèce, il ressort à l'évidence de la preuve que les effets de redistribution défavorables sont très faibles. Par conséquent, le Tribunal estime que, suivant n'importe quel principe de pondération raisonnable, les gains en efficience ? de 29,2 millions de dollars ? surpassent et neutralisent l'ensemble des effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence attribuables au fusionnement considéré. (par. 370 et 371).

Par conséquent, le Tribunal a permis la réalisation de la fusion.

Le gouvernement a porté la décision en appel auprès de la Cour fédérale d'appel.Note de bas de page 43 Le principal motif invoqué était que le Tribunal n'avait pas observé les indications de la Cour après le premier appel. La Cour a rejeté la requête. Entre autres, elle a jugé que le Tribunal n'avait pas commis une erreur en omettant d'inclure la totalité du transfert de richesse dans son évaluation des effets anticoncurrentiels (par. 31 et 32).Note de bas de page 44 Elle a estimé que le fait d'inclure la totalité du transfert de richesse (c.-à-d. d'appliquer le critère du surplus des consommateurs; voir l'annexe A) ne laisserait pas au Tribunal la discrétion nécessaire pour traiter de l'effet d'une fusion sur les consommateurs et les actionnaires, à la lumière de leur statut socioéconomique différent (par. 31).

En mars 2003, le commissaire a indiqué qu'il ne contesterait pas cette décision de la Cour fédérale d'appel.

Résumé de l'état du droit après l'affaire Supérieur Propane

Lors de l'appel initial dans l'affaire Supérieur Propane, la Cour fédérale d'appel a jugé que le Tribunal « a commis une erreur de droit en interprétant l'article 96 de manière à imposer, dans tous les cas, de ne comparer aux gains en efficience découlant d'un fusionnement anticoncurrentiel que les effets identifiés par le critère du surplus total », où les effets sont limités à la perte sèche (par. 139). Dans le deuxième appel, la Cour a conclu que le Tribunal n'avait pas commis une erreur en refusant d'inclure la totalité du transfert de richesse dans les effets, puisque le fait de le faire ne laisserait pas au Tribunal la discrétion nécessaire pour traiter de l'effet de la fusion pour les consommateurs et les actionnaires, à la lumière de leur statut socioéconomique différent (par. 31).

La Cour fédérale d'appel a expressément renoncé à dicter le critère précis à utiliser pour évaluer la portée du terme effets de l'article 96 (et de fait a fait valoir que des critères différents pourraient être indiqués dans différentes affaires). Elle a par contre affirmé que le critère choisi devait être « d'application suffisamment souple pour permettre au Tribunal d'apprécier pleinement la situation de fait particulière qui lui est présentée » (par. 140). Cette position doit être comprise à la lumière de la déclaration de la Cour que l'évaluation des effets doit tenir compte de tous les buts prévus à l'article 1.1 de la Loi (par. 92). La Cour a soutenu que l'approche des pondérations d'équilibrage respecte ces grandes exigences, tout en notant qu'elle devrait être sensiblement élaborée et raffinée dans son application à des affaires particulières (par. 141).

Une autre conclusion juridique importante qui peut être tirée de l'affaire Supérieur Propane est que l'article 96 s'applique à toutes les fusions qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence ou le feront vraisemblablement, même lorsqu'elles créent un monopole. Telle était la conclusion du Tribunal dans sa première décision (par. 418 et 419), et la Cour fédérale d'appel ne l'a pas remise en question (bien que le juge Létourneau ait contesté ce point dans les deux appels; par. 14 et 15, et 72 respectivement). Dans le deuxième appel, la Cour a aussi confirmé qu'un monopole n'est pas en soi un « effet anticoncurrentiel » qui doit être soupesé en regard des gains en efficience, à moins qu'il n'y ait d'autres effets anticoncurrentiels avérés (par. 51). (Aucun élément de preuve en ce sens ne figurait au dossier de l'affaire Supérieur Propane.)

La réalisation des gains en efficience

Fardeau de la preuve

La Cour fédérale d'appel a donné dans l'affaire Supérieur Propane des indications claires quant au fardeau de la preuve applicable à la défense fondée sur les gains en efficience. Le commissaire doit prouver l'étendue des effets pertinents. Les parties fusionnantes doivent prouver l'étendue des gains en efficience qui n'auraient pas été réalisés sans la fusion et le fait que les gains en efficience surpassent et neutralisent vraisemblablement les effetsNote de bas de page 45.

Portée des gains en efficience

Les principales catégories d'efficience pertinentes à l'examen des fusions sont décrites à l'annexe A. Les types de gains en efficience les plus évidents et mesurables découlant d'une fusion relèvent habituellement de l'efficience de la production. Les gains en efficience dynamique et en efficience de l'innovation peuvent être plus difficiles à mesurer et souvent ne peuvent pas être quantifiés, mais demeurent d'une importance capitale dans l'analyse des gains en efficience. Tandis que les gains en efficience dynamique ne donnent pas lieu à des effets immédiats ou à long terme sur le prix, ils peuvent avoir un effet positif sur la qualité et la variété des produits, la mise au point de procédés plus productifs et le lancement de nouveaux produits ainsi que sur d'autres éléments concurrentiels hormis le prix. L'efficience dynamique est essentielle à la fois pour l'évolution générale de la concurrence et pour la compétitivité internationale des industries canadiennes.

Nature, disponibilité et poids des éléments de preuve

Alors que l'affaire Supérieur Propane et les nouvelles Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements fournissent un cadre relativement clair pour l'évaluation des gains en efficience et des effets, l'application de ce cadre est extrêmement complexe. Entre autres considérations, des éléments qualitatifs et quantitatifs ne peuvent pas à proprement parler être comparés; du reste, gains en efficience et effets ne sont pas des concepts directement comparables. De plus, faute d'une boule de cristal, il n'est possible de déterminer objectivement ni l'étendue des effets anticoncurrentiels (surtout lorsque l'évaluation des effets exige aussi un jugement anticipé sur les effets qui auront un impact négatif en raison d'un transfert de richesse), ni le montant des gains en efficience allégués qui seront engendrés par une fusion future. Par surcroît, le Tribunal a dans son réexamen de l'affaire Supérieur Propane laissé la porte ouverte à l'utilisation de différentes pondérations relatives des pertes en efficience (pertes sèches) et des effets nuisibles de redistribution de la richesse dans les affaires futuresNote de bas de page 46. En termes pratiques, il en découle que les parties fusionnantes seront tenues de faire des suppositions sur la pondération relative des éventuels effets nuisibles de redistribution dans une affaire particulière, et d'apporter des preuves à l'appui. En toute vraisemblance, de telles preuves porteraient sur les répercussions sociales d'une éventuelle redistribution nuisible, ce qui est en soi conjoncturel et exigerait des preuves extrêmement complexes.

En ce qui concerne la nature de la preuve requise dans une affaire de gains en efficience, il faut d'abord noter que des preuves de gains et d'effets tant qualitatifs que quantitatifs sont pertinentes en vertu de l'article 96Note de bas de page 47. Cependant, dans son réexamen de l'affaire Supérieur Propane, le Tribunal a précisé que les gains en efficience et les effets devraient être quantifiés lorsqu'il est possible de le faire :

Du point de vue du Tribunal, la disposition du paragraphe 96(1) selon laquelle les gains en efficience doivent « surpasser » les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence indique l'opportunité de quantifier, dans la mesure du possible, les gains en efficience et les effets à prendre en considération. Le fait qu'un effet donné ne puisse, même en principe, être quantifié, ne dispense pas le Tribunal d'évaluer cet effet suivant le critère du « surpassement ». Par conséquent, dans les cas où il est possible de donner une estimation quantitative, même grossière, de tels effets, par exemple en établissant des limites comme le Tribunal l'a fait à propos de certains effets qualitatifs, il est souhaitable d'en donner une dans la mesure où la preuve le permet. Par ailleurs, les effets qui sont en principe mesurables doivent être estimés; leur non-estimation ne conduira pas le Tribunal à les considérer comme qualitatifsNote de bas de page 48. [italiques ajoutés]

En appel, la Cour fédérale d'appel a soutenu que le Tribunal n'avait pas agi déraisonnablement en exigeant que les gains en efficience et les effets soient quantifiés dans la mesure du possibleNote de bas de page 49.

Il incombe au commissaire de prouver la nature et l'ampleur des effets de diminution et d'empêchement de la concurrence. Les parties qui souhaitent invoquer l'article 96 doivent prouver l'existence et l'ampleur des gains en efficience allégués, le fait que ces gains en efficience ne seraient vraisemblablement pas réalisés sans la fusion et le fait qu'ils surpassent et neutralisent les effets. Pour s'acquitter de leur fardeau, les parties devront donc produire les éléments de preuve suivants :

  • description de la nature et de l'ampleur de chaque gain en efficience allégué et probabilité que ces gains se réalisent;
  • description et montant des coûts qui devront être engagés pour réaliser les gains en efficience (ces coûts étant à déduire des gains);
  • selon le cas, démonstration du fait que les gains en efficience entraîneront une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations ou une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers au sens du paragraphe 96(2).

En outre, la preuve produite par les parties doit démontrer les points suivants :

  • les gains en efficience ne seraient vraisemblablement pas réalisés par des moyens autres que la fusion;
  • les gains en efficience allégués constituent des économies de ressources réelles et non simplement des transferts de richesse;
  • les économies ne découlent pas d'une réduction de la production, du service, de la qualité ou du choix;
  • les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels de la fusion, selon les critères tablis dans l'affaire Supérieur Propane.

Les Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements contiennent des indications générales sur le type d'éléments de preuve requis pour une défense au titre de l'article 96 et sur leur poids. En particulier, elles précisent que les éléments de preuve devraient permettre au Bureau de la concurrence ou au Tribunal de la concurrence de vérifier objectivement les gains en efficience prévus. Lorsque c'est possible, ces éléments de preuve devraient être de la documentation préparée dans le cours normal des affaires.Note de bas de page 50 Ces documents peuvent être, par exemple des états comptables d'une usine ou d'une entreprise, des études internes, des plans stratégiques, des plans d'intégration, des études de conseillers en gestion et d'autres documents disponibles.

En plus de cette documentation, les parties voudront éventuellement produire des études réalisées par des tiers ainsi que des évaluations et des témoignages d'experts au sujet de leurs allégations de gains en efficience. Dans l'affaire Supérieur Propane, les parties ont présenté une vaste étude indépendante sur les gains en efficience réalisée par des évaluateurs d'entreprise, de même que le rapport d'une entreprise d'experts-conseils en logistique et en gestion des opérations.Note de bas de page 51

Bien qu'il soit toujours préférable de quantifier les gains et les effets, les Lignes directrices pour l'application de la loi : Fusionnements précisent clairement que conformément aux conclusions du Tribunal dans l'affaire Supérieur Propane, les gains et les effets qui ne peuvent pas être quantifiés seront évalués d'un point de vue qualitatif (par. 8.15, 8.21). Les éléments de preuve qualitatifs peuvent être contenus dans des documents relevant du cours normal des affaires ou dans des documents préparés dans le cadre du litige sur la fusion; en général, les premiers se voient accorder un poids supérieur.

Autres régimes

L'annexe B présente une description détaillée de la façon dont quatre régimes étrangers traitent les gains en efficience dans l'examen des fusions : les États-Unis; l'Union européenne; le Royaume-Uni; et l'Australie. Ceux-ci faisaient l'objet du rapport d'Everett et RossNote de bas de page 52; le présent document actualise leurs travaux. Ces régimes ont été retenus parce qu'ils constituent un échantillon des grands partenaires commerciaux du Canada et qu'ils sont des régimes importants, leurs économies sont modernes, leurs lois antitrust sont sophistiquées et leurs organismes d'application de la loi sont professionnels et compétents.

Bien que l'approche précise adoptée par ces régimes varie, il faut noter que seul le Canada admet que les gains en efficience puissent servir de défense absolue à l'égard d'une fusion par ailleurs anticoncurrentielle. (En Australie, il y a un processus d'autorisation au titre des avantages pour le public qui se fonde sur les gains en efficience, mais il prend aussi en compte d'autres facteurs économiques et sociaux.)

Le tableau suivant présente les points saillants du traitement des gains en efficience au Canada et dans les quatre régimes examinés à l'annexe B. Une brève discussion de la façon dont sont traitées les affaires autres que les fusions au Canada et sous ces régimes se trouve à l'annexe C.

Traitement des gains en efficience au Canada
  Traitement des gains en efficience dans la loi ou dans l'application de la loi Critère de bien-être applicable Autorisation des fusions créant un monopole?

Canada

Les gains en efficience sont une défense à l'égard d'une fusion qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence (article 96).

Aucun critère général n'est prescrit; plutôt, le critère applicable dépend des faits. L'approche des pondérations d'équilibrage répond aux exigences générales de l'affaire Supérieur Propane.

Oui.

États-Unis

Les gains en efficience font partie intégrante de l'évaluation visant à déterminer si une fusion réduit sensiblement la concurrence, plutôt que de constituer une défense à l'égard d'une fusion anticoncurrentielle.

Le surplus des consommateurs. Les gains en efficience à court terme sont pris en compte pour déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence. Les gains à long terme ne produisant pas directement d'avantages pour les consommateurs sont aussi pris en compte à cette fin, mais se voient accorder un poids moindre.

L'affirmation des lignes directrices sur les fusions voulant que les gains en efficience ne justifient presque jamais une fusion créant un monopole ou un quasi-monopole a été citée favorablement par le tribunal qui s'est penché sur l'affaire Heinz.

Union européenne

Les gains en efficience font partie intégrante de l'évaluation visant à déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence, plutôt que de constituer une défense à l'égard d'une fusion anticoncurrentielle.

Le surplus des consommateurs.

Les lignes directrices sur les fusions affirment qu'il est très improbable que les gains en efficience puissent justifier une fusion créant un monopole.

Royaume-Uni

Office of Fair Trading

Les gains en efficience qui augmentent la rivalité sont pris en compte pour déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence.

L'Office peut renoncer à renvoyer une affaire à la Commission de la concurrence lorsque les avantages pour les consommateurs, y compris les gains en efficience, l'emportent sur toute diminution sensible de la concurrence.

Commission de la concurrence

Les gains en efficience qui augmentent la rivalité sont pris en compte pour déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence.

Les avantages pour les consommateurs, y compris les gains en efficience, sont pris en compte au moment de prévoir des mesures correctives face à une fusion qui diminue sensiblement la concurrence.

Office of Fair Trading

Le surplus des consommateurs, pour les affaires que l'Office ne renvoie pas à la Commission de la concurrence.

Commission de la concurrence

Le surplus des consommateurs, au stade des mesures correctives.

Office of Fair Trading

Les lignes directrices affirment que les avantages assurés aux consommateurs par des gains en efficience compensent rarement une diminution de la concurrence, mais ne mentionnent pas expressément les fusions créant un monopole.

Commission de la concurrence

Les lignes directrices reconnaissent que la Commission peut renoncer à imposer des mesures correctives lorsque les avantages des consommateurs sont importants, nonobstant une diminution sensible de la concurrence. Elles ne mentionnent pas les fusions créant un monopole.

Australie

En vertu de l'article 50 de la Trade Practices Act, les gains en efficience font partie de l'évaluation servant à déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence.

En vertu du paragraphe 90(9), les gains en efficience font partie de la défense au titre de l'intérêt public, qui permet aux autorités australiennes d'autoriser une fusion par ailleurs anticoncurrentielle.

Le surplus des consommateurs, en vertu de l'article 50 de la Trade Practices Act.

Prépondérance du surplus des consommateurs, dans le processus d'autorisation : les gains en efficience qui profitent aux consommateurs se voient accorder un plus grand poids.

Il est théoriquement possible mais très improbable qu'une fusion créant un monopole soit admise dans le processus d'autorisation.



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