Énoncé du Bureau de la concurrence concernant son enquête sur le comportement anticoncurrentiel allégué de l’entreprise Les Compagnies Loblaw Limitée

OTTAWA, le 21 novembre 2017 — Aujourd'hui, le commissaire de la concurrence (le commissaire) a annoncé avoir mis un terme à son enquête concernant des allégations selon lesquelles l'entreprise Les Compagnies Loblaw Limitée (Loblaw) se soit adonnée à un comportement contraire aux dispositions sur l'abus de position dominante de la Loi sur la concurrence (la Loi). La décision du commissaire dans ce dossier fait suite à une vaste enquête d'une durée de trois ans menée par le Bureau de la concurrence (le Bureau) eu égard à des allégations selon lesquelles Loblaw aurait adopté et mis en œuvre un certain nombre de politiques anticoncurrentielles à l'encontre de ses fournisseurs.

Le présent énoncé de position vise deux fins. Premièrement, il offre un résumé détaillé de l'enquête du Bureau et précise les raisons pour lesquelles l'enquête a été discontinuée. Deuxièmement, il fournit des orientations sur d'importants enjeux pertinents pour le secteur canadien de l'épicerie en ce qui a trait au droit de la concurrence, notamment l'évaluation de la puissance commerciale sur les marchés d'achat, la distinction entre la négociation serrée et une conduite anticoncurrentielle et le partage du risque entre les acheteurs et les vendeurs.

I. Résumé

Contexte du marché

En 2016, les Canadiens ont acheté pour au-delà de 81,5 milliards de dollars de produits d'épicerie dans des supermarchés et d'autres magasins d'alimentation. Pour le ménage canadien moyen, cela représente une dépense annuelle de plus de 5 000 $. Une vive concurrence dans le secteur de l'épicerie est indispensable pour garantir que les consommateurs canadiens bénéficient de bas prix et d'un niveau accru d'innovation, de choix, de qualité et de service.

Dans le secteur de l'épicerie, les détaillants se livrent concurrence sur deux plans : celui du détail et celui du gros. Au détail, les détaillants rivalisent afin d'attirer les clients à leurs magasins au moyen d'une gamme de stratégies. Par exemple, certains détaillants attirent les clients au moyen de circulaires hebdomadaires qui décrivent les produits en solde, alors que d'autres peuvent encourager les clients à visiter leurs magasins au moyen de programmes de fidélité, en offrant de nouveaux produits ou encore en fournissant une commodité accrue.

Sur le plan du gros, les détaillants rivalisent afin d'obtenir de leurs fournisseurs des conditions commerciales favorables, comme des prix de gros bas. Si la concurrence sur le plan du gros peut sembler moins importante que celle au détail, elle revêt une importance cruciale pour la viabilité commerciale de tous les détaillants. Les détaillants qui obtiennent des conditions commerciales plus favorables de leurs fournisseurs, telles que des prix de gros bas, ont une capacité de rivaliser accrue pour attirer la clientèle au détail.

Il en résulte que les détaillants établissent souvent des politiques ayant comme objectif d'augmenter leur compétitivité tant sur les plans du détail que du gros. Dans bien des cas, ces stratégies favorisent la concurrence puisqu'elles renforcent la capacité du détaillant de rivaliser de façon plus vigoureuse dans le marché. D'autres stratégies peuvent toutefois soulever des préoccupations aux termes de la Loi, particulièrement lorsque celles-ci visent à réduire le degré de rivalité qui prévaut dans le marché, notamment en faisant obstacle à la capacité d'entreprises concurrentes de rivaliser entre elles (par exemple, en augmentant les coûts des entreprises concurrentes) ou autrement en éliminant les incitatifs qu'ont les entreprises concurrentes à rivaliser entre elles.

Contexte de l'enquête

Ces considérations ont guidé la décision du Bureau, en mars 2014, d'ouvrir une enquête afin de déterminer si certaines politiques mises en œuvre par Loblaw (le plus grand épicier au Canada) à l'endroit de ses fournisseurs étaient contraires aux dispositions de la Loi sur l'abus de position dominante. Cette enquête a fait immédiatement suite à l'examen par le Bureau de l'acquisition de la Corporation Shoppers Drug Mart par Loblaw, au cours duquel le Bureau a obtenu des preuves suggérant que certaines de ces politiques puissent avoir été mises en œuvre à des fins anticoncurrentiellesNote de bas de page 1.

Loblaw est le plus grand détaillant de produits alimentaires et pharmaceutiques au Canada, comptant environ 2 400 points de vente appartenant à la société, franchisés et affiliés à la grandeur du Canada. Elle exploite des points de vente au détail sous différentes bannières, dont Loblaws, Real Canadian Superstore, No Frills, Fortinos, Your Independent Grocer, ainsi que Provigo et Maxi.

L'enquête du Bureau a principalement porté sur neuf politiques adoptées et mises en œuvre par Loblaw (les politiques de Loblaw)Note de bas de page 2 en vertu desquelles Loblaw demandait à ses fournisseurs de l'indemniser lorsque l'activité concurrentielle d'autres détaillants avait une incidence négative sur sa profitabilité.

Plus particulièrement, en vertu des politiques de Loblaw, Loblaw a fréquemment demandé ou obtenu une compensation de ses fournisseurs dans les situations suivantes :

  1. Lorsque le prix d'un autre détaillant pour un produit du fournisseur était inférieur ou équivalent à celui de Loblaw;
  2. Lorsque Loblaw déterminait que le prix de gros d'un autre détaillant pour un produit était inférieur au sien;
  3. Lorsque le fournisseur n'offrait pas à Loblaw un produit ou un format qui était offert à un autre détaillant;
  4. Lorsque la marge ou la profitabilité de Loblaw sur un ou plusieurs des produits d'un fournisseur chutait sous un seuil établi.

Loblaw a formellement cessé l'application de la plupart des politiques de Loblaw à compter de janvier 2016, durant l'enquête du Bureau. Néanmoins, le Bureau a décidé de poursuivre son enquête afin de déterminer :

  1. si Loblaw avait effectivement cessé l'application des différentes politiques de Loblaw, tel qu'elle alléguait l'avoir fait; et
  2. si les politiques de Loblaw, incluant celles dont Loblaw a formellement cessé l'application, étaient contraires aux dispositions de la Loi relative à l'abus de position dominante et, en particulier, si les politiques de Loblaw avaient eu pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrenceNote de bas de page 3.

Afin de vérifier convenablement ces allégations, le Bureau a mené une enquête approfondie au cours de laquelle il a recueilli des renseignements auprès de Loblaw de même que d'autres participants concernés du marché, dont de nombreux fournisseurs de Loblaw, divers détaillants faisant des affaires au Canada, des associations de l'industrie, des autorités de la concurrence étrangères et des experts de l'industrie. Étant donné la nature complexe des relations commerciales en jeu, le Bureau a eu recours à ses pouvoirs d'enquête formels en vertu de l'article 11 de la Loi afin de contraindre plusieurs parties à fournir des renseignements par la production de documents, de données et de témoignages sous serment.

L'examen détaillé du Bureau dans ce dossier démontre l'importance du secteur de l'épicerie pour les consommateurs canadiens et le besoin pour davantage de clarté à l'égard de la mise en application de la Loi dans ce secteur de l'économie.

Résumé des conclusions du Bureau

L'enquête du Bureau a principalement porté sur une préoccupation selon laquelle les politiques de Loblaw puissent avoir eu pour effet d'entraîner des fournisseurs à mettre en œuvre différentes stratégies afin d'atténuer les répercussions financières potentielles des politiques de Loblaw, ce qui aurait eu une incidence sur le degré de rivalité entre les détaillants. Plus particulièrement, le Bureau a examiné si les politiques de Loblaw ont fait en sorte que des fournisseurs ont offert des conditions commerciales moins favorables à d'autres détaillants ou ont autrement entravé le processus concurrentiel en éliminant la concurrence entre certains détaillants.

Si plusieurs fournisseurs de Loblaw ont laissé entendre que les politiques de Loblaw les ont incités à mettre en œuvre les types de stratégies décrites ci-dessus, le Bureau a conclu que ces allégations n'étaient pas suffisamment étayées par l'ensemble de la preuve recueillie. Pour cette raison, le Bureau a conclu qu'il n'y avait pas de preuve suffisante pour conclure que les politiques de Loblaw ont empêché ou diminué sensiblement la concurrence dans un marché pertinent. C'est en se fondant sur ces faits que le commissaire a décidé de mettre un terme à l'enquête.

II. L'enquête du Bureau

Les politiques de Loblaw

L'enquête du Bureau a évalué l'incidence sur la concurrence de neuf politiques adoptées et mises en œuvre, à divers degrés, par Loblaw. Ces politiques, sauf celle dite de « protection de marge », étaient communiquées par Loblaw à ses fournisseurs, au moyen de documents de politiques écrits, lesquels étaient distribués annuellement.

Si ces politiques différaient considérablement en fait de portée (p. ex. l'Ouest canadien par opposition à l'Est canadien) et de modalités, elles partageaient une caractéristique commune : Loblaw exigeait une compensation rétroactive de ses fournisseurs, souvent sans leur consentement préalable et parfois malgré leur désaccord explicite, lorsque l'activité concurrentielle d'autres détaillants avait une incidence négative sur sa profitabilité.

Les différentes politiques de Loblaw étaient déclenchées par trois catégories d'activités concurrentielles :

  • Concurrence sur le prix : Plusieurs des politiques de Loblaw étaient déclenchées lorsque Loblaw était confrontée à une concurrence sur le prix de détail de la part d'un autre détaillant. Par exemple, aux termes de la politique sur l'égalisation active des prix annoncés, des fournisseurs étaient assujettis à des déductionsNote de bas de page 4 lorsque Loblaw rajustait automatiquement son prix de détail pour le produit du fournisseur de façon à égaler le prix annoncé par un autre détaillant pour ce produit. Les déductions imposées aux termes de cette politique étaient généralement établies comme suit :
    1. Loblaw calculait l'écart entre son prix de détail et le prix annoncé de l'autre détaillant; et
    2. Loblaw multipliait ce montant par le nombre d'unités qu'elle avait vendues à son prix rajustéNote de bas de page 5.
  • Concurrence sur des éléments autres que le prix : Une autre politique adoptée et mise en œuvre par Loblaw était déclenchée lorsqu'elle était confrontée à la concurrence d'un autre détaillant sur des éléments autres que le prix. En vertu de la politique sur l'introduction de produits, Loblaw demandait compensation ou imposait des déductions si, entre autres, un fournisseur offrait un produit à un autre détaillant sans l'offrir en même temps, ou en premier, à Loblaw.
  • Protection de margeNote de bas de page 6 : En vertu d'une dernière politique, dite de « protection de marge », Loblaw demandait compensation de ses fournisseurs lorsque sa marge ou sa profitabilité sur la vente d'un ou de plusieurs produits chutait sous un seuil établiNote de bas de page 7. La marge ou la profitabilité de Loblaw au cours d'une période donnée est invariablement affectée par plusieurs facteurs, dont la concurrence d'autres détaillants. En ce sens, la protection de marge combine les caractéristiques des politiques décrites ci-dessus puisqu'elle peut être déclenchée par une concurrence sur le prix de détail ou encore par une concurrence sur des éléments autres que le prix. Toutefois, la protection de marge diffère des autres politiques de Loblaw en ce qu'elle peut également être déclenchée par des facteurs autres que la concurrence provenant d'autres détaillants, tels qu'une demande réduite des consommateurs pour les produits d'un certain fournisseur ou des décisions indépendantes de Loblaw d'offrir les produits d'un fournisseur à une marge réduite.

De façon générale, l'enquête du Bureau a principalement porté sur une préoccupation selon laquelle les politiques de Loblaw puissent avoir incité des fournisseurs à défavoriser d'autres détaillants et à s'adonner par ailleurs à un comportement qui entraverait le processus concurrentiel en éliminant la concurrence entre certains détaillants. Dans la section ci-dessous, nous décrivons plus en détail les raisons pour lesquelles ces politiques étaient potentiellement préoccupantes en vertu des dispositions sur l'abus de position dominante.

Point de mire de l'enquête

Aux termes de la Loi, il y a abus de position dominante

  1. lorsqu'une entreprise dominante ou un groupe d'entreprises dominantes dans un marché
  2. se livre à une pratique d'agissements anticoncurrentiels
  3. ayant pour effet que la concurrence a été ou est susceptible d'être empêchée ou diminuée sensiblement.

Bien que le Bureau ait découvert des preuves de puissance commerciale et qu'il ait déterminé que Loblaw a pu adopter certaines des politiques de Loblaw à des fins anticoncurrentielles, ultimement, l'analyse dans ce dossier a principalement porté sur la question de savoir si les politiques de Loblaw avaient empêché ou diminué sensiblement la concurrence.

Le Bureau a évalué l'incidence des politiques de Loblaw sur la concurrence selon deux théories de préjudice distinctes :

  1. l'augmentation des coûts des concurrents; et
  2. la réduction de la rivalité par suite d'agissements facilitateurs.

Augmentation des coûts des concurrents

Selon la théorie de l'augmentation des coûts des concurrents, des agissements anticoncurrentiels allégués peuvent avoir une incidence négative sur la concurrence lorsqu'ils font augmenter les frais d'exploitation des concurrents, faisant ainsi obstacle à leur capacité concurrentielle. En l'espèce, l'analyse de la théorie de l'augmentation des coûts des concurrents a requis d'examiner si les fournisseurs auraient offert des conditions commerciales plus favorables aux autres détaillants en l'absence des politiques de Loblaw. Pour tester cette théorie, le Bureau a tenté de déterminer s'il y avait des preuves montrant que les politiques de Loblaw avaient poussé les fournisseurs à :

  • augmenter le prix demandé à d'autres détaillants pour leurs produits;
  • transférer, redistribuer ou autrement allouer leurs dépenses de commercialisation (c.-à-d. la compensation offerte à un détaillant afin de réduire son coût pour les marchandises vendues) à Loblaw aux dépens d'autres détaillants;
  • refuser d'offrir à d'autres détaillants un soutien promotionnel ou de fidélisation, ou leur offrir un tel soutien, mais à un niveau moindre (c.-à-d. le financement consenti à un détaillant afin d'offrir aux consommateurs les produits du fournisseur à un prix réduit);
  • refuser d'offrir des produits et formats nouveaux et innovateurs à des détaillants autres que Loblaw; ou
  • retirer des produits et formats existants à des détaillants autres que Loblaw.

Réduction de la rivalité par suite d'agissements facilitateurs

Selon la deuxième théorie envisagée par le Bureau, des agissements anticoncurrentiels peuvent avoir une incidence négative sur la concurrence lorsqu'ils éliminent ce qui incite des entreprises à rivaliser vigoureusement, ce qui se solde par une concurrence réduite. En l'espèce, pour tester cette théorie, le Bureau a examiné si les fournisseurs, en réaction aux politiques de Loblaw, se sont livrés à des agissements qui auraient réduit l'incitatif de leurs clients au détail de rivaliser les uns avec les autres. Le Bureau a tenté de déterminer s'il y avait des preuves montrant que les politiques de Loblaw avaient poussé des fournisseurs à :

  • introduire des restrictions de prix verticales, telles que des politiques sur les prix affichés minimums (PAM), afin de restreindre la capacité d'autres détaillants d'offrir des produits sous le prix offert par Loblaw;
  • exhorter ou encourager des détaillants à respecter et suivre les listes des prix de détail suggérés (c.-à-d. les prix de détail suggérés du fabricant (PDSF)); ou
  • faire pression sur les détaillants autres que Loblaw pour qu'ils haussent le prix annoncé ou affiché pour les produits du fournisseur.

Renseignements recueillis

Afin d'évaluer l'effet des politiques de Loblaw sur la concurrence, le Bureau a recueilli une vaste gamme de renseignements, y compris des documents et des données, auprès de nombreuses sources, notamment :

  • Loblaw : Le Bureau a obtenu des renseignements de Loblaw et de sa société mère, George Weston Limitée, en vertu d'une ordonnance judiciaire. L'ordonnance visait principalement des renseignements qui aideraient le Bureau à évaluer l'intention des politiques de Loblaw ainsi que l'incidence potentielle de ces politiques sur la concurrence dans le marché.
  • Fournisseurs : Au moyen d'entrevues, de demandes de renseignements volontaires et d'ordonnances judiciaires, le Bureau a recueilli des renseignements auprès d'environ 60 fournisseurs. Ces fournisseurs produisent une variété de produits, dont des produits de marques nationales et des produits vendus par les détaillants sous leurs propres marques (marques privées) dans les principales catégories de produits, à l'exception des fruits et légumes frais et de la boulangerie.
  • Détaillants : Le Bureau a également recueilli des renseignements auprès d'un groupe diversifié de détaillants, dont des détaillants traditionnels du secteur de l'alimentation, des magasins à grande surface et des magasins à prix réduits. Certains de ces détaillants exploitent des magasins à la grandeur du Canada alors que d'autres le font dans certaines régions du Canada.
  • Associations de l'industrie : Tout au long de l'enquête, le Bureau a consulté plusieurs associations de l'industrie représentant des participants du secteur de l'épicerie.
  • Autorités de la concurrence : L'examen du Bureau a également bénéficié d'échanges avec plusieurs autorités de la concurrence étrangères ayant de l'expérience en ce qui concerne l'évaluation de l'incidence d'agissements similaires aux politiques de Loblaw.

Loblaw cesse l'application de certaines des politiques de Loblaw et introduit un nouveau modèle d'achat avec ses fournisseurs

Durant l'enquête du Bureau, Loblaw a avisé ses fournisseurs qu'elle cesserait l'application de la plupart des politiques de Loblaw à compter de janvier 2016. Ceci visait toutes les politiques, sauf celles sur l'introduction de produits et la protection de marge. Au moment de cette annonce, Loblaw n'a pas précisé si elle continuerait de demander compensation de ses fournisseurs en vertu de la politique de protection de marge ou de la politique sur l'introduction de produits.

Une fois que Loblaw eut cessé d'appliquer certaines des politiques de Loblaw, elle a introduit un nouveau modèle d'achat avec ses fournisseurs. Ce modèle, auquel Loblaw réfère comme le « modèle du coût d'entreprise », visait à simplifier la relation entre Loblaw et ses fournisseurs, notamment en établissant un prix national pour chaque produit acheté d'un fournisseur. En établissant le modèle du coût d'entreprise, Loblaw visait à incorporer dans cette nouvelle structure de prix les montants préalablement obtenus en vertu des politiques révoquées. Toutefois, fait important et contrairement aux politiques de Loblaw, ces fonds devaient automatiquement revenir à Loblaw lorsqu'elle achetait des produits d'un fournisseur, et ainsi n'étaient pas liés à l'activité concurrentielle ayant cours dans le marché.

Suite à l'examen de la preuve, le Bureau a conclu que la mise en œuvre du modèle du coût d'entreprise ne justifie pas un examen en vertu des dispositions relatives à l'abus de position dominante puisqu'il consiste en un simple exercice du pouvoir de négociation qui, à lui seul, ne soulève pas de préoccupation aux termes de ces dispositions.

Principales constatations issues de l'enquête du Bureau sur les politiques de Loblaw

Le Bureau a tiré deux conclusions dans le contexte de cette enquête.

Premièrement, l'examen du Bureau a confirmé que Loblaw n'applique plus les politiques qu'elle s'était engagée à révoquer à compter de janvier 2016. Ces politiques comprenaient la politique sur l'égalisation active des prix annoncés, la politique sur l'égalisation passive des prix annoncés, la politique sur la collision publicitaire, la politique sur la facturation d'emballages en vrac, la politique de parité des coupons, la politique sur l'augmentation du coût et la politique sur les accords de seuil. L'examen du Bureau suggère également que Loblaw n'a appliqué que de façon sporadique sa politique sur la protection de marge ou sa politique sur l'introduction de produits.

Deuxièmement, le Bureau a conclu que, dans l'ensemble, la preuve n'est pas suffisante pour conclure que les politiques de Loblaw ont empêché ou diminué sensiblement la concurrence. Les décisions du Bureau doivent être guidées par la preuve recueillie auprès des participants du marché pertinent. En l'espèce, la preuve fournie par les participants du marché n'était pas suffisante pour étayer l'une ou l'autre des théories de préjudice du Bureau. Bien qu'un certain nombre de fournisseurs aient laissé entendre que les politiques de Loblaw puissent les avoir incités à défavoriser d'autres détaillants ou à éliminer la concurrence entre certains détaillants, ces allégations n'étaient pas suffisamment étayées par l'ensemble de la preuve recueillie. Pour cette raison, le commissaire a décidé de mettre un terme à cette enquête.

III. Orientations à l'intention de l'industrie

L'enquête du Bureau sur les politiques de Loblaw a soulevé de nombreux enjeux importants relatifs au droit de la concurrence qui sont pertinents pour les acteurs du marché dans le secteur de l'épicerie au Canada. Trois de ces enjeux sont décrits ci-dessous.

a. Évaluation de la puissance commerciale sur les marchés d'achat

La plupart des dossiers d'abus de position dominante analysés par des autorités de la concurrence comportent l'évaluation de la puissance commerciale sur un marché en aval pour la vente d'un produit. Toutefois, en l'espèce, l'évaluation par le Bureau de la puissance commerciale se concentrait principalement sur le marché en amont dans lequel des épiciers-détaillants, comme Loblaw, achètent des produits de leurs fournisseurs.

Alors que plusieurs facteurs sont pertinents pour évaluer la puissance commerciale sur des marchés en aval, une importance considérable est typiquement accordée à la part de marché d'une entreprise. Ceci est reflété dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante du Bureau, qui indiquent « qu'une forte part de marché est une condition nécessaire, mais non suffisante pour établir l'existence d'une puissance commerciale ». Pour cette raison, le Bureau a adopté la position selon laquelle « [u]ne part de marché de moins de 35 p. 100 ne donnera généralement pas lieu à de plus amples examens ».

L'examen du Bureau en l'espèce suggère toutefois que la part de marché peut consister en un indicateur s'avérant moins révélateur de la puissance commerciale, et auquel il conviendrait donc d'accorder moins d'importance, dans les dossiers impliquant des marchés d'achat en amont dans le secteur de l'épicerie. L'analyse de la puissance commerciale sur les marchés d'achat en amont devrait plutôt viser à déterminer si des caractéristiques particulières du marché en question permettent à de gros acheteurs d'exercer un contrôle sur leurs fournisseurs.

En l'espèce, les caractéristiques pertinentes dans le cadre de cette évaluation incluaient notamment :

  • Nombre limité d'alternatives existantes ou potentielles : Les fournisseurs au Canada ont relativement peu de canaux pour la distribution de leurs produits. De plus, la plupart des fournisseurs au Canada vendent déjà un volume important de produits par l'intermédiaire des canaux de distribution existants. En conséquence, il serait difficile, voire impossible, pour la plupart des fournisseurs de surmonter la perte de leur plus gros client au Canada, puisqu'ils ne seraient pas en mesure de véritablement compenser la perte de volume par une augmentation des ventes à des clients existants ou potentiels.
  • L'incidence relative sur les revenus : Les épiciers-détaillants canadiens achètent habituellement des produits de centaines, voire de milliers de fournisseurs individuels. Ainsi, pour un détaillant, les achats auprès d'un fournisseur ne représentent généralement pas un pourcentage important du total de ses achats. Il s'ensuit qu'un fournisseur est donc susceptible de perdre un pourcentage plus élevé de ses revenus que son plus gros client si les deux parties cessent de faire des affaires.
  • La concurrence provenant de marques privées : De nombreux épiciers-détaillants canadiens ont créé de solides portefeuilles de produits de marques privées, lesquels rivalisent souvent directement avec les marques nationales de fournisseurs dans plusieurs catégories de produits (p. ex. Loblaw offre des produits de marques privées sous des marques telles que « Choix du Président » et « Sans nom », tandis que Sobeys et Metro font de même sous des marques telles que « Compliments » et « Sélection », respectivement). Les détaillants peuvent créer un effet de levier dans leurs négociations avec des fournisseurs en menaçant de favoriser leurs propres produits de marques privées au détriment des produits du fournisseur si celui-ci n'accepte pas des conditions commerciales modifiées.

Ces facteurs aident à expliquer un thème important qui est ressorti de cette enquête : de nombreux fournisseurs, dont de grandes sociétés multinationales, estimaient que leur plus gros client pouvait exercer un degré de contrôle considérable sur leurs activités au Canada, même si ce client, dans bien des cas, ne représentait pas forcément plus de 35 % des ventes du fournisseur au Canada.

À l'avenir, dans les dossiers mettant en jeu des marchés d'achat en amont dans le secteur de l'épicerie, le Bureau accordera une importance considérable aux faits propres à chaque dossier et ne sera pas porté à conclure qu'une entreprise ne détient pas une puissance commerciale simplement parce que sa part de marché est inférieure aux seuils de « zone sûre » du Bureau.

b. La limite entre une négociation serrée et des agissements anticoncurrentiels

Les enquêtes relatives à l'abus de position dominante soulèvent plusieurs défis pour les autorités chargées de l'application du droit de la concurrence. Quoique ces défis diffèrent d'un dossier à un autre, les autorités de la concurrence éprouvent fréquemment de la difficulté à répondre à une question centrale : la pratique d'agissements alléguée est-elle anticoncurrentielle ou est-elle simplement le reflet d'une concurrence vigoureuse?

Il est particulièrement ardu de répondre à cette question lorsque les agissements anticoncurrentiels allégués mettent en cause des négociations très serrées entre un gros client et ses fournisseurs. Dans ce type de dossiers, les autorités de la concurrence doivent évaluer si les agissements allégués du gros client franchissent la limite de la négociation serrée, qui est permise, pour constituer des agissements anticoncurrentiels.

Le Bureau reconnaît que la négociation serrée provenant d'un gros client peut souvent être favorable à la concurrence et engendrer des bénéfices pour les participants en aval, comme des prix plus bas pour les consommateurs. Par exemple, lorsque des épiciers développent de solides marques privées, ils renforcent leur position de négociation avec leurs fournisseurs. Toutefois, cette forme d'innovation peut créer une valeur substantielle pour les consommateurs.

Afin de déterminer s'il convient de qualifier certains agissements d'anticoncurrentiels, le Bureau sera guidé par une évaluation de l'intention générale qui sous-tend les agissements. Le Bureau évaluera l'intention générale en fonction des preuves relatives à l'intention subjective et aux conséquences raisonnablement prévisibles des agissements. Le Bureau est plus susceptible de conclure que les agissements d'un gros acheteur sont anticoncurrentiels lorsqu'il détermine que l'intention générale des agissements est d'entraver la compétitivité d'une ou de plusieurs autres entreprises ou de nuire au processus concurrentiel. Une telle conclusion peut être justifiée si, par exemple, les agissements allégués du gros client incitent des fournisseurs à défavoriser d'autres clients, ou à agir de façon à dissuader leurs clients de rivaliser les uns avec les autres.

Ces types d'incitatifs peuvent surgir par suite d'agissements tels que ceux illustrés dans les politiques de Loblaw, qui tiennent implicitement ou explicitement les fournisseurs financièrement responsables de la concurrence au détail et qui, ce faisant, peuvent inciter des fournisseurs à modifier leur comportement envers d'autres détaillants afin de protéger leur propre profitabilité.

Les incitatifs de cette nature sont cependant peu susceptibles de se manifester lorsqu'un gros client demande ou exige des prix réduits de ses fournisseurs pour des achats futurs (par exemple en présentant des demandes connues dans le secteur comme des « demandes relatives au coût des produits vendus (CPV) » ou des demandes relatives à des « frais automatiques au-delà de la marge » supplémentaires) ou des fonds supplémentaires afin de promouvoir les produits d'un fournisseur. Néanmoins, plusieurs fournisseurs ont présenté des observations durant l'enquête du Bureau selon lesquelles les agissements de cet ordre étaient excessifs et injustifiés. Bien que le Bureau ait pris en compte ces observations, des plaintes relatives à un déséquilibre de pouvoir de négociation ne soulèvent pas, à elles seules, des préoccupations aux termes des dispositions de la Loi relatives à l’abus de position dominante.

Pour déterminer si des agissements sont anticoncurrentiels, le Bureau continuera de se concentrer sur la question de savoir si l'intention générale des agissements est de nuire à la compétitivité d'une ou de plusieurs autres entreprises, ou de nuire au processus concurrentiel.

c. Partage du risque entre les fournisseurs et les détaillants : protection de marge

La marge d'un détaillant sur un produit est l'écart entre le prix qu'il paie pour acheter le produit d'un fournisseur et le prix auquel il peut le vendre aux consommateurs.

Les détaillants exercent un certain contrôle sur le prix qu'ils paient pour un produit par le jeu des négociations avec les fournisseurs. La capacité des détaillants de fixer le prix de détail est toutefois tributaire de nombreux facteurs, dont certains échappent à leur contrôle.

Par exemple, les facteurs pertinents comprennent les prix de détail demandés par d'autres entreprises sur le marché et les conditions de la demande pour le produit en question. Ainsi, la demande pour un produit pourrait chuter suite à l'introduction d'un nouveau produit substituable par un concurrent, ou encore la demande pour un produit donné pourrait augmenter en raison de facteurs tels que son caractère saisonnier. Ultimement, ces facteurs, entre autres, influencent le prix que les consommateurs sont prêts à payer pour un produit. Au moment où ils achètent un produit d'un fournisseur, les détaillants sont donc confrontés à un certain degré d'incertitude eu égard aux marges qu'ils sont susceptibles d'obtenir lors de la vente du produit.

Le Bureau est conscient que des détaillants peuvent tenter d'atténuer cette incertitude au moyen de diverses stratégies. Celles-ci visent à transférer une partie ou la totalité du risque lié à la concurrence au détail du détaillant à son fournisseur. Une façon pour un détaillant de parvenir à ce transfert de risque peut inclure la mise en œuvre d'un régime selon lequel les fournisseurs doivent indemniser le détaillant lorsque la marge de celui-ci baisse sur la vente de leurs produits. Les pratiques de cette nature, qui sont similaires à la protection de marge, peuvent susciter des préoccupations pour le Bureau.

Plus particulièrement, de tels agissements de la part d'entreprises dominantes peuvent être préoccupants puisqu'ils peuvent, dans certaines circonstances, inciter des fournisseurs à défavoriser d'autres détaillants ou à agir de façon à dissuader des détaillants de se livrer une concurrence vigoureuse. Ces incitatifs sont plus susceptibles de se concrétiser si le fournisseur peut protéger la marge du détaillant en le mettant à l'abri de la concurrence d'autres détaillants, par exemple en réduisant la fréquence ou l'envergure des promotions offertes à d'autres détaillants, en retirant des produits à faible marge d'autres détaillants ou en mettant en œuvre des politiques de PAM.

Si le Bureau obtient des preuves convaincantes que ces incitatifs se sont concrétisés par suite d'agissements similaires à la protection de marge, le Bureau n'hésitera pas à prendre les mesures qui s'imposent.

IV. Conclusion

Tel que décrit ci-haut, le commissaire a décidé de mettre un terme à son enquête en se fondant sur un examen de l'ensemble de la preuve obtenue durant l'enquête, y compris suite à la cessation de l'application de plusieurs des politiques visées.

Les décisions du commissaire relatives à l'application de la Loi reposent sur les éléments de preuve disponibles. Le Bureau n'hésitera pas à prendre les mesures qui s'imposent si de nouveaux éléments de preuve convaincants révèlent qu'une pratique nuit à la concurrence.

Les orientations fournies dans le présent énoncé de position, notamment sur des sujets comme l'évaluation de la puissance commerciale sur des marchés d'achat, la distinction entre la négociation serrée et des agissements anticoncurrentiels et le partage de risque entre acheteurs et vendeurs, visent à guider les acteurs du marché par rapport à des questions pertinentes relatives au droit de la concurrence.

Le présent énoncé de position n’est pas un document juridique. Les conclusions du Bureau, telles qu’elles y sont exposées, ne constituent ni des conclusions de fait ni de droit ayant subi l’épreuve d’un tribunal administratif ou judiciaire. Qui plus est, ces conclusions ne sauraient indiquer que telle ou telle partie s’est livrée à un comportement illégal.

Cependant, afin de renforcer la transparence et la communication avec les intervenants, le Bureau peut publier dans des énoncés de position les résultats de certains de ses examens de fusions et de ses enquêtes menés en vertu de la Loi sur la concurrence. Dans le cas de l’examen d’une fusion, l’énoncé de position donnera un aperçu de l’analyse de la transaction proposée et en résumera les principales constatations. Dans le cas d’une enquête, il présentera le sommaire des résultats. Le lecteur se doit d’interpréter les énoncés de position avec discernement. Les décisions liées à l’application de la loi sont prises au cas par cas, et les conclusions exposées ici ne se rapportent qu’au cas dont il est question et ne lient aucunement le commissaire de la concurrence.


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Le Bureau de la concurrence, en tant qu’organisme d’application de la loi indépendant, veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et novateur.

Annexe A – Les politiques de Loblaw

Politique sur l'égalisation active des prix annoncés

En vertu de cette politique, les fournisseurs étaient assujettis à des déductions lorsque Loblaw rajustait automatiquement son prix de détail pour leurs produits afin d'égaler le prix annoncé d'un autre détaillant pour les mêmes produits.

Cette politique était appliquée et mise en œuvre dans l'Ouest canadien, qui comprend certaines régions du nord de l'Ontario, dans les bannières suivantes :

  1. Real Canadian Superstore;
  2. Extra Foods; et
  3. Real Canadian Wholesale Club.

Accords de seuil

Les accords de seuil étaient complémentaires à la politique sur l'égalisation active des prix annoncés de Loblaw. Il s'agissait d'accords négociés entre Loblaw et ses fournisseurs.

En vertu des accords de seuil, les fournisseurs devaient indemniser Loblaw lorsque sa marge sur la vente d'un ou de plusieurs produits chutait sous un seuil établi lorsque Loblaw égalait le prix annoncé par un détaillant autre.

Politique sur l'égalisation passive des prix annoncés

En vertu de cette politique, les fournisseurs étaient assujettis à des déductions lorsque Loblaw rajustait de façon réactive (c.-à-d. lorsqu'un client présentait la preuve d'un prix annoncé plus bas chez un détaillant autre) son prix de détail d'un produit afin d'égaler le prix annoncé d'un détaillant autre pour ce produit.

Cette politique était appliquée et mise en œuvre dans certaines régions géographiques dans les bannières suivantes :

  1. à l'échelon national dans les magasins No Frills;
  2. en Ontario dans les magasins Superstore East; et
  3. au Québec dans les magasins Maxi et Maxi et cie.

Politique sur la collision publicitaire

En vertu de cette politique, les fournisseurs étaient assujettis à des déductions lorsqu'un détaillant autre faisait la promotion d'un produit dans sa circulaire une semaine avant ou après la promotion de Loblaw, à un prix inférieur ou égal au prix promotionnel proposé par Loblaw.

Cette politique était appliquée et mise en œuvre à la grandeur du Canada dans toutes les bannières de Loblaw.

Politique sur l'augmentation du coût

En vertu de cette politique, les fournisseurs étaient assujettis à des déductions lorsqu'après que Loblaw eut accepté une augmentation du coût de gros d'un fournisseur pour un ou plusieurs produits, un détaillant autre ne répercutait pas entièrement l'augmentation du coût de gros dans son prix de détail pour ces produits.

Cette politique était appliquée et mise en œuvre à la grandeur du Canada dans toutes les bannières de Loblaw.

Politique sur la facturation d'emballages en vrac

En vertu de cette politique, les fournisseurs étaient assujettis à des déductions lorsque Loblaw concluait qu'un détaillant autre bénéficiait d'un coût de gros plus bas que Loblaw pour un produit sur une base unitaire.

Cette politique était appliquée et mise en œuvre à la grandeur du Canada dans toutes les bannières de Loblaw.

Parité des coupons

En vertu de cette politique, les fournisseurs étaient assujettis à des déductions lorsqu'une promotion par coupon était offerte à un détaillant autre, mais non à Loblaw.

Cette politique était appliquée et mise en œuvre à la grandeur du Canada dans toutes les bannières de Loblaw.

Politique sur l'introduction de produits

En vertu de la politique sur l'introduction de produits, Loblaw demandait compensation ou imposait des déductions si, entre autres, un fournisseur offrait un produit à un détaillant autre sans l'offrir, ou sans l'offrir en premier, à Loblaw.

Cette politique était appliquée et mise en œuvre à la grandeur du Canada dans toutes les bannières de Loblaw.

Protection de marge

Le Bureau reconnaît que la protection de marge n'était pas une politique formelle de Loblaw, mais plutôt un comportement qui a été décrit au Bureau par un certain nombre des fournisseurs de Loblaw. Contrairement aux autres politiques susmentionnées, la protection de marge n'a pas été explicitement communiquée aux fournisseurs de Loblaw au moyen de documents de politiques.

En vertu de la protection de marge, Loblaw demandait compensation de ses fournisseurs lorsque sa marge ou sa profitabilité sur la vente d'un ou de plusieurs produits chutait sous un seuil établi.

La protection de marge était appliquée et mise en œuvre à l'encontre des fournisseurs de Loblaw de façon sporadique.

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