Propriété intellectuelle et droit de la concurrence : innovation dans le cadre de la 4e révolution industrielle

Notes pour une allocution de John Pecman, commissaire de la concurrence

LESI Young Members Congress — 2nd Pan‑American Event: Into the 4th Industrial Revolution

Ottawa (Ontario)

10 juin 2016

(Version préparée pour l’allocution.)


Introduction

Merci Natalie.

Je suis heureux de pouvoir être ici aujourd’hui pour discuter de l’interface entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence en cette période d’effervescence—alors que nous entrons dans la 4e révolution industrielle, le sujet de la conférence d’aujourd’hui.

Nous observons un grand nombre d’innovations technologiques et commerciales qui viennent perturber les industries traditionnelles, remettre en question le statu quo et offrir de nouvelles possibilités de croissance économique.

Au Bureau, comme dans d’autres organismes d’application de la loi sur la concurrence ailleurs dans le monde, cette évolution rapide nous a obligés à revoir le lien entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Alors que s’amorce la 4e révolution industrielle, notre approche consistera à revoir et à réviser nos lignes directrices plus fréquemment pour suivre le rythme de ces changements rapides et pouvoir continuer de transmettre des directives efficaces et de donner davantage confiance aux inventeurs et aux innovateurs.

J’aimerais vous parler aujourd’hui des Lignes directrices sur la propriété intellectuelle (LDPI) du Bureau qui ont été revues récemment ainsi que du lien entre celles‑ci et notre objectif de promotion de la concurrence, de la collaboration et — en fin de compte — de l’innovation.

Interface entre PI et droit de la concurrence

J’aimerais d’abord souligner un point important. La PI et la politique sur la concurrence partagent un même objectif : stimuler l’innovation pour soutenir une économie dynamique et productive. On décrit souvent ces deux éléments comme des forces s’opposant dans un climat de tension permanent. Toutefois, des organismes partout dans le monde, dans les deux domaines, reconnaissent que la PI et la politique sur la concurrence sont complémentaires — pour ne pas dire interdépendantes — et font partie d’une politique d’innovation plus exhaustive.

D’une part, les sociétés sont plus susceptibles d’investir dans le développement de nouveaux produits ou services novateurs quand des droits de PI protègent leur capacité d’obtenir un rendement du capital investi. D’autre part, les sociétés sont déterminées à innover lorsqu’elles font face à la concurrence de rivaux sur le marché. Chaque volet de ce cadre du marché est une composante essentielle d’une économie prospère. Il est essentiel de reconnaître les nuances, les interdépendances et les interventions stratégiques qui conviennent aux situations émergentes si l’on veut tirer le maximum des avantages à la fois de la concurrence et de l’innovation.

Alors que nous vivons la 4e révolution industrielle, les technologies avancées de consommation et d’affaires sont plus courantes et plus complexes, et nous constatons que la PI revêt une plus grande importance et valeur pour notre économie. Dans la même veine, les pratiques commerciales mettant en cause la PI deviennent de plus en plus complexes et stratégiques. D’ailleurs, certaines de ces pratiques — comme celles se rapportant aux chasseurs de brevets, aux règlements relatifs aux brevets, à la substitution de produit et aux brevets essentiels au respect des normes — ont retenu l’attention des autorités en matière de concurrence partout dans le monde.

Nous observons un nombre croissant d’affaires créant un précédent alors que les grands pays ont de la difficulté à composer avec ces nouveaux enjeux pour déterminer si les droits des brevets favorisent la concurrence et l’innovation et s’ils peuvent être exercés de façon anticoncurrentielle et préjudiciable. J’aimerais vous faire part de quelques faits marquants, c.‑à‑d. des développements que le Bureau a suivis de près et qui ont permis d’étoffer nos propres initiatives visant à trouver un juste équilibre.

Chasseurs de brevets

On sait que certains chasseurs de brevets — le sujet abordé dans votre deuxième groupe de discussion ce matin — sont reconnus pour envoyer d’innombrables demandes de redevances à des sociétés qui utilisent supposément leur technologie brevetée. (Certains critiques font un lien entre le chasseur de brevets et une certaine créature fantastique qui se cache sous les ponts.) Alors que le fait de revendiquer des droits de brevets de bonne foi ne pose pas problème, des inquiétudes ont été soulevées à la fois aux États‑Unis et au Royaume‑Uni concernant certains chasseurs de brevets qui ciblent de petites entreprises en portant des allégations non étayées de contrefaçon de brevet, ce qui vient refroidir la concurrence dans un segment de l’économie constituant souvent le berceau de l’innovation.

Même si l’on ne recense pas beaucoup d’affaires contestées mettant en cause des chasseurs de brevets, la Commission fédérale du commerce (FTC) des États‑Unis a pris certaines mesures contre des tactiques trompeuses de revendication de droits de brevets. La FTC est parvenue à un accord en 2014 avec une société qui avait acheté les droits d’un certain nombre de brevets en science informatique. La FTC a établi que la société avait recouru à des allégations trompeuses et à des menaces juridiques bidons pour accuser des milliers de petites entreprises partout aux États‑Unis d’avoir enfreint ses brevets.

Règlements relatifs aux brevets

La question des règlements relatifs aux brevets a été beaucoup plus contestée. De nombreux pays ont fait part d’inquiétudes concernant la concurrence lorsqu’il est question de sociétés de médicaments de marque qui règlent des litiges liés à des brevets avec des fabricants de médicaments génériques par des règlements en vertu desquels les fabricants de médicaments génériques acceptent de retarder l’introduction d’un médicament générique contre un paiement. Ces règlements sont connus sous le non de « paiement pour avoir accepté de retarder la mise en marché » ou de « règlement par paiement inversé ».

Il y a eu récemment un certain nombre de décisions au sein de l’Union européenne, au Royaume‑Uni et aux États‑Unis concernant des règlements par paiement inversé. L’Union européenne et le Royaume‑Uni ont tous deux adopté une position ferme en stipulant que certains règlements par paiement inversé vont à l’encontre du droit de la concurrence.

Depuis 2013, la Commission européenne a rendu trois décisions distinctes contre des sociétés pharmaceutiques qui avaient accepté de retarder l’entrée sur le marché de différents médicaments génériques. Dans les trois affaires, la Commission a fait remarquer que les ententes avaient porté préjudice aux consommateurs en maintenant les prix artificiellement élevés. Plus tôt cette année, l’Autorité de la concurrence et des marchés (CMA) du Royaume‑Uni avait tiré des conclusions semblables et indiqué que GlaxoSmithKline et plusieurs sociétés de médicaments génériques avaient conclu des accords de règlement visant à contrôler la concurrence pour retarder l’entrée sur le marché d’un antidépresseur générique. La CMA a qualifié les ententes de « cartel » et d’« abus de position dominante » de la part du titulaire de brevet.

Aux États‑Unis, en 2013, la Cour suprême a opté pour une approche quelque peu différente dans sa décision faisant jurisprudence dans l’affaire Actavis. Il est important de noter que la Cour suprême a confirmé que les accords de règlement liés à des brevets peuvent être examinés en vertu de la loi antitrust américaine. Toutefois, la Cour a également fait savoir que de tels accords devraient être évalués suivant une approche « par la règle de raison », c’est‑à‑dire qu’un accord de règlement lié à un brevet devrait être jugé illégal seulement s’il a pour effet de « restreindre de manière déraisonnable le commerce ». Depuis l’annonce de cette décision, les règlements relatifs à des litiges touchant à des brevets continuent d’être traités au cas par cas dans les tribunaux inférieurs américains.

Brevets essentiels au respect des normes

L’établissement de normes est un autre élément intéressant de l’interface entre la PI et le droit de la concurrence. Il est largement reconnu que la définition de normes pour l’industrie favorise à la fois la concurrence et l’innovation tant au profit des entreprises que des consommateurs. Nous ne disposerions pas d’un tel choix de téléphones intelligents si les fabricants n’avaient pas facilement accès à des centaines de brevets essentiels au respect des normes.

Parallèlement, il est possible de manipuler le processus d’établissement des normes par des méthodes trompeuses. Une fois qu’une norme a été établie, elle peut aussi conférer une puissance commerciale sur le marché au titulaire des brevets liés à une norme, ce qui mène à un éventuel « brevet extorsionnaire », en vertu duquel une menace de litige pour empêcher la vente de produits intégrant la norme peut mener à des redevances artificiellement élevées. Alors que l’établissement de normes demande un engagement de la part de titulaires de brevets pour délivrer des brevets à des tarifs justes, raisonnables et non discriminatoires (ou « FRAND »), un cas de brevet extorsionnaire se produit lorsque les parties ne respectent pas ces engagements.

Aux États‑Unis et dans l’Union européenne, on a examiné certains cas de comportement anticoncurrentiel dans un contexte d’établissement de normes et on s’est penché sur les préjudices causés par les brevets extorsionnaires. La FTC a conclu des consentements au cours des dernières années concernant des entreprises qui avaient manqué à leurs engagements relativement à la délivrance d’importants brevets essentiels au respect des normes; par suite de la signature de ces accords, les entreprises ont accepté d’honorer leurs engagements.

La Cour de justice de l’Union européenne a rendu un arrêt faisant jurisprudence dans ce domaine en 2015. Dans l’affaire Huawei c. ZTE, la Cour a statué que le titulaire d’un brevet essentiel au respect des normes qui s’engage à accorder une licence à des conditions « FRAND » puis demande une injonction contre un éventuel titulaire de licence qui ne respecte pas l’engagement pris peut être considéré comme étant en violation du droit de la concurrence de l’Union européenne. Il est important de noter que la décision de la Cour était en faveur d’une approche de « juste milieu » permettant de trouver un équilibre entre la surprotection et la sous‑protection des droits de PI.

Par ailleurs, on a également observé quelques points aberrants majeurs dans le domaine de la délivrance de brevets liés à des normes, soit des procédures judiciaires dans le cadre desquelles on a relevé que certains pays s’étaient servis du droit de la concurrence pour atteindre les objectifs de leur politique industrielle, notamment au mépris des droits de PI, afin d’élaborer des ententes de délivrance de licences plus favorables pour les fournisseurs de leur propre pays. Cependant, nous observons une convergence entre les organismes à l’échelle internationale en ce qui a trait au principe selon lequel les titulaires de droits de PI qui s’engagent à accorder des brevets dans des conditions équitables, à titre de condition du processus d’établissement de normes, doivent respecter cet engagement. Par ailleurs, une fois que les titulaires de droits de PI ont pris un tel engagement, ils ne peuvent pas demander une injonction contre une société qui est prête à payer un tarif juste pour l’empêcher de vendre des produits qui utilisent leurs brevets.

Substitution de produit

La pratique de l’industrie pharmaceutique que l’on appelle « substitution de produit » — c’est‑à‑dire qu’une société passe d’un médicament de marque dont le brevet expire à une reformulation modeste présentant peu ou pas d’avantages médicaux — a également soulevé des inquiétudes du point de vue de la concurrence en raison de son intention de se soustraire à la durée volontairement limitée des droits de PI pour empêcher l’arrivée de produits génériques issus de la concurrence et éliminer l’incitation à la création de nouveaux produits sur une base continue.

En mai 2015, la Cour d’appel des États‑Unis du Deuxième Circuit est devenue la première cour d’appel à se pencher sur cette pratique. Dans l’affaire New York c. Actavis, ce tribunal a statué que le fait d’obliger les consommateurs à passer d’un ancien produit à un nouveau en retirant l’ancien du marché avec pour objectif et pour effet de contrecarrer la concurrence des produits génériques constituait une violation des lois antitrust. Fait important, le tribunal a par ailleurs mentionné que le fait de persuader des consommateurs de passer à un nouveau produit alors que l’ancien produit est toujours disponible ne soulève pas de questionnements du point de vue des pratiques antitrust.

Jurisprudence au Canada

Même s’il n’y a pas eu récemment de nombreuses affaires touchant à la concurrence du point de vue de la PI au Canada, le Bureau a quand même mené à bien une enquête sur une affaire de substitution de produit dans l’industrie pharmaceutique en 2014. Notre enquête a permis de découvrir des preuves démontrant que la société pharmaceutique Alcon avait retiré du marché son médicament contre les allergies Patanol, avant l’expiration de son brevet, afin d’orienter les consommateurs vers un médicament de deuxième génération breveté plus récemment. Peu de temps après, le Bureau a commencé son enquête puis Alcon a renversé sa décision et remis le médicament Patanol sur le marché canadien. Par suite de ce revirement de situation et de l’arrivée subséquente sur le marché de concurrents fabriquant des médicaments génériques, le Bureau a mis fin à son enquête.

Pour trouver d’autres affaires faisant jurisprudence au Canada dans le domaine des droits de PI, il faut remonter à 1997. Certains d’entre vous se rappellent peut‑être que c’est en 1997 qu’est arrivée la console Nintendo 64 ou qu’Alanis Morissette a remporté un prix Juno pour sa chanson « Ironic ». Mais, mis à part ces faits historiques majeurs, le Tribunal de la concurrence du Canada avait également rendu deux décisions importantes concernant la délivrance de licences sur les droits d’auteur d’œuvres musicales et de marques de commerce.

Dans le premier cas, il s’agissait d’une cause portée contre Warner Music Canada en vertu de l’article 75 — soit la disposition sur le refus de vendre de la Loi sur la concurrence — en raison de son refus de vendre certains droits musicaux à un club de disques concurrent. Le Tribunal a statué en faveur de Warner en précisant que « le droit conféré par le Parlement d’exclure les autres est essentiel au respect des droits de propriété intellectuelle et ne peut être jugé anticoncurrentiel ».

Dans le deuxième cas, la cause a été portée contre Tele‑Direct en vertu de l’article 79 — soit les dispositions sur les cas d’abus de position dominante de la Loi sur la concurrence — en raison de son refus d’accorder des licences pour sa marque de commerce Pages Jaunes. (Cela remonte à l’époque où l’on recevait ce que l’on appelait des annuaires téléphoniques, soit d’énormes recueils de papier contenant uniquement des numéros de téléphone.) Une fois de plus, le Tribunal a statué en faveur du titulaire des droits. Bien qu’il ait mentionné que, dans certains cas, les marques de commerce sont utilisées de façon abusive, le Tribunal a indiqué que le préjudice concurrentiel doit découler d’autre chose que d’un simple refus d’accorder une licence.

Revenons maintenant à 2015 alors que le Tribunal s’est penché sur une affaire semblable de refus d’accorder une licence. Stargrove Entertainment avait alors demandé de soumettre une demande en privé au Tribunal; l’entreprise alléguait que des acteurs importants de l’industrie canadienne de la musique avaient bloqué son accès aux licences de brevets mécaniques dont elle avait besoin pour fabriquer et vendre de la musique populaire du domaine public. Stargrove soutenait que le refus de l’industrie de la musique constituait une tentative délibérée d’empêcher une plus grande concurrence sur le marché. Se fondant en grande partie sur la jurisprudence antérieure dans les affaires Warner et Tele‑Direct, le Tribunal a une fois de plus statué que ni la disposition sur le refus de vendre, ni celle sur l’abus de position dominante ne s’appliquait. Toutefois, il est intéressant de noter que le Tribunal a autorisé l’instruction de la plainte de Stargrove en vertu de l’article 76 — soit les dispositions sur le maintien des prix de la Loi — en invoquant le paragraphe 76(3), qui mentionne expressément que les titulaires de droits de PI sont visés par une ordonnance en vertu de cette disposition. Nous attendons la décision finale du Tribunal dans cette affaire.

Mise à jour des Lignes directrices sur la propriété intellectuelle

Alors que l’interface entre la PI et le droit de la concurrence a évolué, l’approche du Bureau a fait de même afin de favoriser le dynamisme de la concurrence et de l’innovation. Nous avons suivi l’apparition d’approches d’application de la loi pour faire face à de nouveaux enjeux majeurs sur la scène internationale, commencé à nous attaquer à de nouveaux enjeux comme la substitution de produit et peaufiné notre propre approche. Dans le cadre de cette démarche, nous avons également procédé à la mise à jour de nos lignes directrices pour les intervenants.

Nous avons procédé en deux phases. Tout d’abord, nous avons mis à jour les LDPI afin de tenir compte des changements apportés récemment à la Loi sur la concurrence ainsi que de l’expérience connexe que nous avons acquise en matière d’application de la loi. La deuxième phase nécessitait des mises à jour plus complètes pour clarifier l’approche du Bureau face aux autres enjeux nouveaux touchant à la PI dont nous avons déjà discuté, soit les chasseurs de brevets, les règlements de litiges liés à des brevets, les brevets essentiels au respect des normes et la substitution de produit.

La diffusion de la version finale des LDPI en mars 2016 faisait suite à un processus rigoureux de consultations publiques. Nous avons reçu de nombreuses présentations écrites portant sur une ébauche de lignes directrices, y compris des commentaires d’associations des barreaux canadien et américain, d’associations industrielles, de grandes sociétés technologiques et de chercheurs antitrust bien connus. J’ai également tenu un certain nombre de réunions en personne avec des intervenants qui souhaitaient avoir des discussions plus approfondies sur des sujets de préoccupation.

Nous avons procédé ainsi parce que nous ne voulions pas faire d’erreurs. Sachant que la propriété intellectuelle est de plus en plus importante pour notre économie, nous voulions créer des lignes directrices optimales pour nos intervenants. Le résultat final tient compte de l’expérience du Bureau en matière d’application de la loi, de la jurisprudence canadienne, des documents d’orientation d’autres administrations et de la rétroaction de nos intervenants.

En bref, les lignes directrices veillent à ce que le simple exercice d’un droit de PI ne soit pas une source de préoccupation en vertu des dispositions générales de la Loi sur la concurrence, même lorsque la concurrence en souffre. Soutenir le contraire pourrait effectivement annuler les droits de PI dans bien des cas.

Le Bureau applique les dispositions générales de la Loi seulement lorsque les droits de PI constituent le fondement des accords conclus entre des entités indépendantes, que ce soit sous forme de transfert, d'accord de licence ou d'entente visant l'application des droits de PI, et quand le préjudice découlant de la concurrence est le résultat de tels accords plutôt que du simple exercice des droits de PI. Appliquer la Loi de cette façon peut imposer des limites au propriétaire d’une PI quant à la manière dont il peut octroyer une licence et transférer ou vendre la PI, mais cela ne remet pas en question les droits fondamentaux d’un titulaire de PI de le faire.

Comme je l’ai déjà mentionné, le Bureau reconnaît que la PI et le droit de la concurrence forment des composantes à la fois essentielles et interdépendantes d’une politique d’innovation efficace. Il est primordial de trouver un juste équilibre dans certaines situations soulevant des questions relatives à la concurrence. Nous sommes tout à fait conscients que l’interface entre la PI et le droit de la concurrence continuera d’évoluer tout comme les pratiques commerciales de cette ère en mutation rapide qu’est la 4e révolution industrielle.

Pour nous assurer de suivre le rythme, nous passerons en revue les LDPI sur une base annuelle et les réviserons au besoin — de concert avec nos partenaires et intervenants — en fonction de l’expérience que nous sommes en train d’acquérir, des circonstances qui évoluent, des décisions du Tribunal de la concurrence ou de tribunaux canadiens ainsi que de développements de portée plus générale à l’échelle internationale.

Innovation et collaboration

J’aimerais prendre quelques minutes pour vous parler de l’importance de la collaboration. Certains croient que le droit de la concurrence, au lieu d’être un élément clé de la politique d’innovation, jette un froid sur l’innovation collaborative. Rien n’est plus faux à mon avis, et je ne suis pas le seul à le penser. Dans son rapport de 2015, l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle a fait savoir que les « forces du marché concurrentiel » sont un élément essentiel des écosystèmes donnant lieu à une innovation révolutionnaire. La Stratégie en matière d’innovation de 2015 de l’OCDE souligne également la nécessité de mettre en place un environnement ouvert et concurrentiel pour favoriser l’innovation.

Le Bureau reconnaît que la collaboration, tout comme la concurrence, est un moteur clé de l’innovation. Les modifications apportées à la Loi sur la concurrence en 2009 font une distinction nette entre les collaborations acceptables et inacceptables. Nous avons produit des Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents qui précisent la prise de position du Bureau sur les travaux conjoints de recherche et développement (R‑D). En ce qui a trait à la PI, les LDPI indiquent clairement que le Bureau reconnaît que les ententes conclues entre entreprises spécialisées dans la technologie, comme pour la création d’un bassin de brevets, sont susceptibles de générer des gains d’efficience considérables en intégrant les technologies complémentaires, en diminuant les coûts de transaction et en éliminant les brevets de blocage.

Je tiens aussi à souligner que, en ce qui a trait à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire d’application de la loi, le Bureau examinera comment une mesure corrective pourrait nuire aux incitatifs à prendre part à des activités de R‑D.

Le Bureau s’efforce également de travailler le plus possible en collaboration en plus de faire montre d’ouverture et de transparence. Dans le doute, un certain nombre de possibilités s’offrent à vous et à vos clients pour en savoir plus sur notre approche d’application de la loi en plus des Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents et des LDPI. Nous diffusons des avis écrits pour indiquer si un comportement contrevient ou non à la Loi sur la concurrence. Vous pouvez également demander une rencontre avec des représentants du Bureau pour discuter des moyens pouvant être mis en place pour vous assurer que l’application des règles de concurrence ne limite pas indûment la collaboration. Pour ces questions, comme pour les autres, le Bureau cherche à s’acquitter de son mandat d’une manière qui optimise la concurrence et l’innovation sur le marché.

Conclusion

En plus de son interaction avec la politique de la concurrence, le milieu en évolution de la PI représente un enjeu important à d’autres égards, notamment le commerce international. Le Canada a récemment signé des accords commerciaux avec le Partenariat transpacifique et l’Union européenne comprenant notamment des dispositions couvrant les marques de commerce, les brevets et les droits d’auteur. Ces accords n’ont pas encore été ratifiés; il reste donc à voir s’il faudra apporter des modifications aux lois canadiennes sur la PI pour se conformer aux modalités de ces accords.

Cela étant dit, ces accords internationaux font ressortir une tendance à la convergence mondiale dans les politiques de la PI. Il est donc de plus en plus important pour les organismes chargés de la concurrence de différents pays de trouver une vision et des approches communes pour les activités commerciales faisant intervenir la PI. Le Bureau suit ces développements de près en consolidant ses relations bilatérales avec ses homologues partout dans le monde et en jouant un rôle actif dans des tribunes internationales, comme l’OCDE et le RIC.

Une fois de plus, nous tenterons de faire montre d’une grande ouverture et de travailler le plus souvent possible en collaboration avec nos différents intervenants, dont vous faites partie, et nous continuerons de vous demander de nous faire part de vos commentaires à mesure que nous progressons dans le processus.

Merci!

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