Précis d’information technique
Voir le communiqué qui correspond à ce précis d’information technique.
OTTAWA, le 10 mai 2016 — À la suite de la décision rendue le 27 avril 2016 par le Tribunal de la concurrence, les motifs de la décision sont maintenant disponibles sur son site Web.
Les motifs expliquent la décision du Tribunal d’accueillir en partie la demande présentée par le commissaire de la concurrence (« commissaire ») à l’encontre du Toronto Real Estate Board (« TREB »). En avril 2011, le commissaire a présenté au Tribunal une demande alléguant que le TREB avait enfreint l’article 79 de la Loi sur la concurrence. Plus précisément, le TREB avait abusé de sa position dominante en empêchant ses membres d’offrir aux consommateurs des produits et services novateurs par Internet, notamment par l’entremise de bureaux virtuels sur le Web (« BVW »). Comme le prévoit l’article 79, le commissaire a fait valoir :
- que le TREB contrôle la prestation des services de courtage immobilier résidentiel fondée sur le système interagences (Multiple Listing Service ou MLS), en raison de son contrôle sur le MLS, un élément clé de la prestation des services de courtage immobilier résidentiel;
- que le TREB s’était livré, et continue de se livrer, à une pratique d’agissements anticoncurrentiels en restreignant la capacité de ses membres d’utiliser et d’afficher certaines données du MLS sur Internet;
- que les restrictions du TREB ont eu et auront pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans la prestation des services de courtage immobilier résidentiel. Sans les restrictions imposées par le TREB, ses membres pourraient avoir recours à la technologie et à Internet pour livrer davantage de services de qualité supérieure et à plus faible coût aux acheteurs et aux vendeurs de maison dans la région du Grand Toronto (« RGT »).
Le Tribunal est d’accord avec tous les aspects importants de la position du commissaire. Il a accueilli en partie la demande présentée par le commissaire, c’est‑à‑dire que le commissaire a répondu aux exigences légales nécessaires à ce que le Tribunal rende une ordonnance, mais que les modalités de cette ordonnance seront établies lors d’une audience supplémentaire.
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i) Contrôle sensible ou complet (alinéa 79(1)a) de la Loi sur la concurrence)
En ce qui a trait au contrôle du marché par le TREB, le Tribunal convient avec le commissaire que le marché du produit concerné est la prestation des services de courtage immobilier résidentiel fondée sur le MLS dans la RGT. Le Tribunal est également d’accord avec l’évaluation faite par le commissaire du contrôle de ce marché par le TREB (c.‑à‑d. position dominante du TREB sur le marché). Le Tribunal a conclu que le pouvoir d’exclure, tel que d’empêcher des rivaux de présenter de nouveaux produits, correspond carrément à la définition de position dominante sur le marché, car il permet à l’entité dominante de faire monter les prix de manière lucrative au‑dessus du niveau concurrentiel ou d’abaisser les éléments de concurrence hors prix en‑deçà du niveau concurrentiel. Le Tribunal a rejeté l’argument du TREB que celui‑ci n’était qu’un fournisseur de données qui ne participait pas au marché de la prestation des services de courtage immobilier résidentiel et qu’il n’avait par conséquent aucun intérêt en jeu. Le Tribunal a mis en lumière le pouvoir qu’ont les associations professionnelles, tel que le TREB, d’exercer de manière lucrative une influence sur le prix, la qualité, la diversité, le service, la publicité et l’innovation au bénéfice de ses membres.
Le Tribunal a conclu que le TREB contrôle l’accès au système MLS et peut établir et faire respecter des règles protégeant « ses membres de la concurrence par l’exclusion des produits novateurs de concurrents actuels ou éventuels qui menacent de perturber le statu quo ». Le Tribunal a aussi accueilli l’argument du commissaire que les courtiers et agents ne peuvent pas faire une concurrence efficace sur le marché sans un accès au système MLS. Par cette conclusion, le Tribunal a rejeté l’allégation du TREB que bon nombre de courtiers sont en concurrence sur le marché concerné, ce qui indique que les obstacles à l’entrée sont réduits. Le Tribunal a plutôt souligné que, même dans un marché comptant de nombreux concurrents, une entité dominante peut adopter un comportement rendant le marché moins concurrentiel qu’il ne le serait autrement.
ii) Pratique d’agissements anticoncurrentiels (alinéa 79(1)b) de la Loi sur la concurrence)
Le commissaire a fait valoir qu’en 2011, le TREB avait restreint l’utilisation et l’affichage des données du MLS en ligne précisément pour exclure les concurrents des BVW de la RGT. Le Tribunal est d’accord. Il a rejeté catégoriquement l’argument du TREB que ses restrictions étaient principalement motivées par des préoccupations quant à la protection des renseignements personnels des consommateurs, particulièrement en ce qui a trait à l’information sur la vente des propriétés. Le Tribunal a plutôt conclu que les préoccupations du TREB à propos de la protection des renseignements personnels « avaient été formulées après coup et continuent de servir de prétexte à l’adoption et au maintien par le TREB des restrictions relatives aux BVW ». Le Tribunal a conclu que le TREB avait résisté à l’arrivée des courtiers des BVW non pas en raison de préoccupations relatives à la protection des renseignements personnels, mais parce que les BVW pouvaient entraîner une concurrence accrue au niveau des prix et des éléments hors prix et réduire le rôle des membres du TREB dans les transactions immobilières.
Pour arriver à cette conclusion, le Tribunal a examiné la période précédant l’adoption de la politique du TREB concernant les BVW. Il a remarqué les inquiétudes marquées et persistantes exprimées par les membres du TREB et d’autres courtiers à propos de la concurrence des BVW et l’absence de préoccupations formulées à l’égard de la protection des renseignements personnels des consommateurs. Le Tribunal a aussi fait état de ses réserves à propos de la fiabilité du principal témoin du TREB qui a témoigné à propos de la position du TREB sur la protection des renseignements personnels. Le Tribunal a indiqué que le témoignage du témoin ne concordait pas avec les documents contemporains, ce qui montrait que sa mémoire n’était pas fiable. Lorsqu’il avait été pressé de questions à propos des raisons pour lesquelles les membres du TREB étaient inquiets de l’émergence de services de courtage axés sur des BVW, le témoin avait plutôt indiqué que « certains [membres] pouvaient être un peu craintifs face à la nouvelle technologie ». Un autre témoin du TREB a admis que certains membres du TREB craignaient que « la présence de plus en plus forte de la technologie exercerait une pression sur les taux des commissions ». Le Tribunal a noté que le TREB avait préparé sa politique concernant les BVW en s’inspirant d’une politique similaire adoptée aux États‑Unis, mais en apportant d’importantes modifications au désavantage des BVW de la RGT. Enfin, le Tribunal a aussi examiné des développements plus récents, postérieurs à l’adoption de la politique concernant les BVW du TREB. Le Tribunal a remarqué que le TREB n’a pas pris de mesures disciplinaires à l’encontre de certaines grandes maisons de courtage conventionnel qui ont fourni sur leurs sites Web, pendant une période prolongée, de l’information sur les propriétés vendues, malgré les préoccupations du TREB relatives à la conformité avec les lois et règlements applicables en matière de protection des renseignements personnels.
Le Tribunal s’est trouvé dans l’impossibilité de concilier les préoccupations du TREB relatives à la protection des renseignements personnels avec le fait que ses 42 500 membres avaient accès à cette information et fournissaient ces renseignements prétendument personnels à des consommateurs par télécopieur ou par courriel. Sur ce point, le Tribunal est d’accord avec le commissaire, qui affirme que si le TREB était vraiment préoccupé par la protection des renseignements personnels, il s’assurerait au moins que des renseignements tels que l’information sur les propriétés vendues ne sont pas divulgués à d’autres personnes que ses membres, ce qui n’est clairement pas le cas.
iii) Empêchement sensible de la concurrence (alinéa 79(1)c) de la Loi sur la concurrence)
Les témoins du commissaire ont témoigné de l’effet qu’ont eu les restrictions du TREB sur leur entreprise ainsi que sur les nouveaux produits et services novateurs qu’ils prévoyaient offrir aux acheteurs et vendeurs de maison de la RGT si les restrictions du TREB étaient levées. Le Tribunal a relevé dans leurs témoignages cinq effets anticoncurrentiels des restrictions du TREB relatives aux BVW :
- Barrières accrues à l’entrée et à l’expansion : Il y a eu un impact défavorable important sur l’entrée dans le marché concerné et l’expansion au sein de ce marché des services de courtage basés sur le Web et autres services de courtage;
- Coûts accrus imposés aux BVW : Les restrictions du TREB relatives aux BVW nuisent à la compétitivité des services de courtage exploitant des BVW fournissant une information complète parce qu’elles augmentent leurs frais;
- Gamme réduite de services de courtage : Sans les restrictions du TREB relatives aux BVW, ceux‑ci offriraient un éventail d’outils, de fonctions et d’autres services à valeur ajoutée novateurs;
- Qualité réduite des services de courtage offerts : Sans les restrictions du TREB relatives aux BVW, la qualité de certains services importants offerts sur le marché serait probablement considérablement plus élevée, notamment la fourniture aux consommateurs d’une analyse du marché fondée sur une information plus complète;
- Innovation réduite : Il y aurait eu, et il y aurait probablement encore, considérablement plus d’innovation dans le marché concerné, et les services de courtage exploitant des BVW fournissant une information complète auraient probablement eu un impact important sur le déroulement de la concurrence dynamique sans les restrictions du TREB relatives aux BVW.
Le Tribunal a conclu que, globalement, ces cinq effets prouvent que les restrictions du TREB ont sensiblement empêché la concurrence dans le marché de l’immobilier résidentiel de la RGT. Le Tribunal a souligné que la concurrence dynamique, comportant de l’innovation, est la plus importante forme de concurrence et que les consommateurs sont privés des avantages de l’amélioration des services lorsque les membres sont protégés des effets perturbateurs de la concurrence. Le Tribunal a conclu qu’« en empêchant la concurrence de décider comment apporter des innovations dans la prestation des services de courtage immobilier résidentiel au sein de la RGT, le TREB a sensiblement influencé les processus d’un marché concurrentiel et empêché les courtiers novateurs […] d’augmenter considérablement la gamme de services de courtage, d’améliorer la qualité des services existants et d’augmenter considérablement le niveau d’innovation dans le marché concerné ».
Droit d’auteur et propriété intellectuelle
Le Tribunal a jugé que le TREB n’avait pas fourni une preuve suffisante pour établir un droit d’auteur valable sur la base de données du MLS. Selon les éléments de preuve déposés, la compilation particulière qu’effectue le TREB des données des listes immobilières équivaut plutôt à un exercice mécanique qui ne justifie pas la protection accordée par le droit d’auteur. Le Tribunal a en outre conclu que, même si le TREB jouissait d’un droit d’auteur valable sur la base de données du MLS, les restrictions relatives aux BVW dépassent le simple exercice de ses droits de propriété intellectuelle et que le Tribunal a la compétence de rendre une ordonnance à cet égard.
Mesures correctives
Ayant conclu que le TREB a abusé de sa position dominante sur le marché, le Tribunal a souligné la nécessité d’imposer des mesures correctives éliminant les restrictions anticoncurrentielles du TREB sur la capacité des services de courtage novateurs sur Internet d’offrir aux consommateurs de la RGT de nouveaux produits et services. Les modalités précises de l’ordonnance du Tribunal seront déterminées à la suite de la présentation des observations écrites et de la tenue d’une audience sur les mesures correctives, qui aura lieu le 2 juin 2016. Le commissaire de la concurrence demeure déterminé à obtenir des mesures correctives rapides afin de régler entièrement les enjeux soulevés dans sa demande et se prépare à l’audience sur les mesures correctives.