Tirons les choses au clair

Notes pour une allocution de John Pecman, commissaire de la concurrence

Goodmans s.r.l.

Toronto (Ontario)

Le 8 décembre 2015

(Version préparée pour l’allocution.)


Introduction

Merci, Cal.

Bonsoir. Je suis heureux de me retrouver parmi vous et je me ferai un plaisir de répondre à vos questions au terme de mon allocution.

Je commencerai par dresser un bilan des activités du Bureau en ce qui a trait à l’application de la loi, plus particulièrement dans le cadre d’enquêtes visant des cartels. On nous a reproché les dénouements de certains cas récents au motif qu’ils risquent d’influencer les entreprises et les particuliers dans leur décision de déclarer ou non leur participation à un cartel en échange d’une peine moins sévère.

Il va de soi que tout organisme chargé d’appliquer la loi tient à ce que les coupables soient traduits en justice. De plus, ceux qui veulent bénéficier d’une certaine clémence souhaitent la même chose pour ne pas être les seuls à payer pour un comportement répandu.

Cependant, aucun organisme d’application de la loi n’aboutit systématiquement dans ses efforts, pas plus que les avocats. Nulle personne physique ou morale envisageant de plaider coupable — quelle que soit l’infraction en cause — ne peut avoir la certitude de ce que l’avenir lui réserve. Il serait illusoire de prétendre le contraire.

Récemment, l’Institut C.D. Howe affirmait dans un document que si l’on part du principe que l’évaluation d’un organisme est fonction du nombre de dossiers délicats en cours d’examen, donc exigeant beaucoup de ressources et de temps, on risque de conclure au peu d’efficacité du Bureau à ce chapitre Note de bas de page 1.

Les cas faciles n’aboutissent que rarement à une procédure judiciaire. Les cas qui sont portés devant les tribunaux ne sont pas simples. Ils exigent énormément de ressources et de temps et ils sont difficiles à régler.

Cependant, comme le disait Wayne Gretzky, une chose est certaine : « On rate cent pour cent des tirs qu’on ne tente jamais ». C’est vrai pour le Bureau quand il transmet la preuve au Service des poursuites pénales du Canada, où les procureurs détermineront si des accusations seront portées. C’est vrai aussi pour les personnes physiques et morales qui sollicitent la clémence et décident de coopérer avec le Bureau en échange de la garantie de ne pas être accusées, d’une diminution appréciable des amendes recommandées et de la possibilité de poursuivre leurs activités, cette fois, dans le respect de la loi.

Commençons donc par un aperçu de nos programmes d’immunité et de clémence, après quoi, je parlerai des événements récents qui ont suscité des réactions de la part d’observateurs du droit de la concurrence, dans la mesure où il était question de notre programme de clémence.

Quelques notions préliminaires

Je me dois de souligner à quel point il est important de disposer d’un programme de conformité d’entreprise qui soit bien conçu, crédible et efficace et d’établir la culture éthique nécessaire pour qu’il donne des résultats. Une telle approche, proactive et préventive, constitue une excellente défense contre toute conduite illégale et contraire à l’éthique.

Si ces efforts échouent et si l’on découvre que les employés ont participé à des activités allant à l’encontre de la Loi sur la concurrence, il faut alors décider de la voie à suivre.

Le Bureau administre les programmes d’immunité et de clémence qui offrent des incitatifs aux particuliers et aux entreprises prêts à spontanément coopérer avec le Bureau. En échange, le Bureau recommande aux procureurs de leur accorder l’immunité contre les poursuites ou de considérablement réduire leur peine. Les programmes d’immunité et de clémence sont les outils les plus efficaces dont dispose le Bureau pour détecter et décourager les ententes secrètes des cartels.

Je tiens à préciser que la décision d’entreprendre des poursuites et celle d’octroyer l’immunité ou la clémence relèvent entièrement du pouvoir du Service des poursuites pénales du Canada. Le Bureau fait enquête et transmet les preuves aux procureurs, qui déterminent de manière indépendante si celles‑ci sont suffisantes pour justifier le dépôt d’accusations. Au cours de l’enquête, les enquêteurs du Bureau se font conseiller régulièrement par les procureurs pour veiller à ce que des aspects particuliers soient explorés ou que des preuves suffisantes soient réunies.

L'enquête sur l'industrie du chocolat, l'affaire Durward et la décision du juge Nordheimer dans l'affaire Nestlé

Dans l’affaire de la fixation des prix du chocolat, forts de l’enquête effectuée par le Bureau, les procureurs ont décidé de procéder à une mise en accusation directe. Deux ans après, ils ont cependant décidé de surseoir aux accusations contre tous les accusés lorsqu’un demandeur de clémence a plaidé coupable. Celui‑ci a été condamné à verser une amende de 4 millions de dollars.

Je suis convaincu que le Bureau a mené une enquête approfondie sur cette affaire, ce qui a permis de justifier la décision initiale des procureurs de porter des accusations. Or, comme vous le savez, les procureurs sont indépendants et détiennent un pouvoir discrétionnaire à l’égard des poursuites. L’affaire ne s’est pas terminée comme le Bureau l’avait espéré lorsque des accusations de fixation des prix ont été portées contre les accusés qui refusaient de coopérer.

Une autre décision contraire à nos attentes a été celle de l’affaire Durward Note de bas de page 2, qui portait sur des arrangements d’association pour le truquage des offres sur les contrats du gouvernement fédéral. Dans ce cas, à l’issue d’un procès de sept mois, un jury a rendu des verdicts de non‑culpabilité contre sept personnes et trois sociétés accusées de truquage des offres, une fois que deux demandeurs de clémence avaient plaidé coupables.

Enfin, la décision du juge Nordheimer dans l’affaire Nestlé Note de bas de page 3 précisait la portée du « privilège de règlement » dans les causes où il existe des demandeurs d’immunité et de clémence. Le juge a décidé que ce privilège — qui protège les discussions entre les parties avant la conclusion d’un règlement — ne s’appliquerait pas à des renseignements factuels fournis par des demandeurs d’immunité et de clémence avant l’exécution d’un accord d’immunité ou d’une entente relative au plaidoyer. Ces renseignements doivent être divulgués par la Couronne lorsque des accusations sont portées contre des tiers.

Effets sur les calculs en vue d'obtenir la clémence

Que faut‑il conclure de ces cas et quelles en sont les répercussions pour les parties prêtes à coopérer?

En ce qui concerne la décision du juge Nordheimer, rien n’a changé. Les parties peuvent s’attendre à ce que des renseignements factuels, à la fois en termes de documents et de témoignages, peuvent être divulgués aux accusés lorsque des accusations sont portées contre d’autres participants à l’infraction. Les programmes d’immunité et de clémence sont déjà tous deux explicites à ce sujet, précisant que la divulgation de ces renseignements est fort probable et que cette possibilité aura déjà été envisagée par les personnes et les entreprises au moment de prendre la décision de coopérer.

Quant aux cas où les personnes et les entreprises ont plaidé coupables d’infractions pour lesquelles d’autres n’ont été pas sanctionnés, nous ne disposons pas encore de données pour répondre aux spéculations des commentateurs. Cela dit, ce n’est pas la première fois que les commentateurs ont prédit la disparition du programme, et les parties continuent à demander la clémence.

En tout état de cause, il est problématique de vouloir sélectionner le dénouement d’une cause en attribuant des tendances aux demandes de clémence. Qu’il s’agisse d’une personne ou d’une entreprise, la décision de demander ou pas la clémence et de coopérer avec le Bureau est une question complexe et elle se fonde sur une multitude de facteurs.

En voici quelques‑uns :

  • Le rôle de la personne physique ou morale par rapport à l’infraction;
  • Être une entreprise responsable et agir de manière proactive face aux transgressions de la loi quand elles sont découvertes;
  • La probabilité que des co‑comploteurs soient traduits en justice;
  • L’importance de protéger des personnes contre les poursuites;
  • Profiter d’une réduction substantielle de l’amende que le Bureau recommandera au Service des poursuites pénales;
  • Éviter les coûts en termes de temps et de ressources associés à des procédures judiciaires qui risquent de traîner en longueur;
  • Le maintien d’une bonne réputation et la capacité d’attirer et de fidéliser des clients qui souhaitent faire des affaires avec des entreprises qui exercent leurs activités avec intégrité.

Selon notre expérience, nous estimons que les incitatifs offerts pour participer au programme demeurent une option attrayante pour les particuliers et les entreprises dont la conduite a enfreint les dispositions anticartel de la Loi sur la concurrence.

Dans une décision sur une affaire appelée Maxzone Note de bas de page 4, le juge en chef Paul Crampton de la Cour fédérale a fortement soutenu le Programme de clémence du Bureau comme un cadre pour l’élaboration de recommandations visant la peine tout en soulignant la nécessité de programmes de conformité d’entreprise.

Leçons tirées de l'expérience, amélioration continue et partenariats

Ne vous y méprenez pas, cependant. Que nous croyions fermement en l’efficacité de nos programmes d’immunité et de clémence ne veut pas dire que le Bureau se repose sur ses lauriers à la lumière de ces récentes décisions judiciaires, satisfait d’avoir un programme qui offre des incitatifs à la coopération.

Au contraire, nous utilisons ces décisions pour mieux nous adapter, apprendre et nous améliorer.

Dans un premier temps, nous sommes en train de revoir les programmes d’immunité et de clémence (et les FAQ correspondantes) afin de déterminer si des modifications ou des précisions s’avèrent nécessaires. Si oui, nous tiendrons des consultations sur les documents remaniés en 2016.

Deuxièmement, à la lumière des décisions dans les affaires de l’industrie du chocolat et de Durward, le Bureau a entrepris un processus d’évaluation pour recenser les enseignements retenus à l’égard de nos procédures d’enquête et déterminer s’il y a lieu de faire des choses autrement.

Par ailleurs, nous sommes en train de mettre à jour nos outils d’enquête et nos partenariats.

Nos enquêtes sont en train de changer, et nos outils et nos méthodes doivent être à la hauteur d’une nouvelle réalité : un volume élevé et croissant de renseignements obtenus dans nos cas. À l’instar de nombreux partenaires de l’application de la loi, le Bureau est en train de mettre sur pied une unité de renseignement criminel. En plus de fournir une expertise en matière d’analyse sur les cas, cette unité comprendra un dépôt central pour les renseignements recueillis sur toutes les ententes, plaintes et enquêtes relatives aux cartels provenant d’autres organismes d’application de la loi. La démarche permettra de mieux détecter les activités des cartels et nous dotera d’outils d’analyse solides pour des enquêtes plus efficaces.

En ce qui concerne les partenariats, au pays, le Bureau a signé des protocoles d’entente avec Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, la Police provinciale de l’Ontario et — à peine le mois dernier — avec la GRC. Ce sont là des exemples récents de nos efforts continus visant à étendre notre réseau de sources de collecte de renseignements et à accroître le partage de techniques et de ressources d’enquête.

Ces partenariats sont fructueux. Permettez‑moi de vous en donner deux exemples :

  • Nous étudions les expériences d’autres pays dans le domaine de la détection du truquage des offres et les « écrans » qu’ils sont en train d’élaborer pour cerner les domaines potentiels de préoccupation dans la passation des marchés de biens et services publics. Il s’agit de recenser les outils de détection qui conviennent au Bureau lorsque celui‑ci établit des partenariats avec les autorités contractantes.
  • Récemment, nous avons reçu des renseignements du Bureau de l’inspecteur général de la Ville de Montréal sur une prétendue infraction à la Loi sur la concurrence dans l’industrie du déneigement dans la région de Montréal. Nous étudions ces renseignements attentivement.

Réussites d'application de la loi

Alors que les commentateurs s’attardent sur des événements qui ne sont pas nécessairement allés dans le sens de nos attentes ou de nos souhaits, ils négligent souvent de mentionner d’autres aspects qui témoignent des résultats favorables que notre programme de lutte contre les cartels continue de produire.

Par exemple, le 21 mai 2015, un ancien employé d’une entreprise de technologies de l’information (TI) située à Ottawa a plaidé coupable à des accusations de truquage des offres et reçu une peine de 18 mois avec sursis, à purger en détention à domicile pendant les six premiers mois, pour sa participation à un complot présumé visant des marchés de TI du gouvernement fédéral. La personne a été condamnée à payer une amende de 23 000 dollars et à effectuer 60 heures de service communautaire.

Le 16 Juin 2015, les procureurs ont porté 44 chefs d’accusation criminels contre trois entreprises et quatre particuliers accusés d’avoir truqué des offres pour des services de distribution d’eau à des municipalités de la province de Québec entre février 2005 et octobre 2011. En outre, Les Entreprises Paysagistes Gaspard Inc. — qui s’est prévalue du programme de clémence — a plaidé coupable à neuf chefs d’accusation de truquage des offres et a reçu une amende de 117 000 dollars pour son rôle dans le présumé complot de truquage des offres.

Enfin, nous continuons à faire progresser l’affaire des pièces automobiles. Cette méga affaire mondiale est la plus grande enquête de la Direction des cartels à ce jour, avec plus de 200 signets d’immunité et de clémence délivrés à 21 parties qui coopèrent. Nous nous attendons à des plaidoyers de culpabilité supplémentaires dans les mois à venir.

Conclusion

Comme vous pouvez le constater, nous avons récolté quelques succès dans notre histoire récente. Nous avons également subi quelques revers. Je ne vais pas prétendre le contraire.

Mais il ne s’agit surtout pas de penser que « le ciel nous tombe sur la tête » à la manière des Gaulois. Ce genre de propos fataliste est inapproprié, car il fait abstraction du contexte plus large où nous avons eu des succès. Il est inapproprié, car il néglige de reconnaître la séparation des responsabilités entre le Bureau et le Service des poursuites pénales du Canada. Il est inapproprié, car il minimise les importants incitatifs et l’obligation morale des demandeurs de clémence qui doivent encore se manifester. Il est inapproprié, car il se fonde sur un principe aussi faux que simpliste selon lequel tout organisme d’application de la loi interagit avec les procureurs et les tribunaux avec cent pour cent de certitude.

Et c’est un anathème pour la culture d’apprentissage continu qui est essentielle pour tout organisme d’application de la loi. Pour toute organisation responsable, les revers incarnent des possibilités de réévaluer et de relever les défis posés, ce que nous allons continuer de faire.

Le Bureau de la concurrence continuera de faire appliquer vigoureusement les dispositions relatives aux cartels criminels contre les entreprises et les particuliers qui adoptent un comportement anticoncurrentiel. Notre programme de clémence s’est avéré être un outil non négligeable dans nos enquêtes et nous entendons poursuivre nos travaux afin de pouvoir accorder le plus de certitude possible aux demandeurs.

La répression des cartels a été et continue d’être une grande priorité pour le Bureau. Nous continuerons de recommander des poursuites lorsque les éléments de preuve justifient de telles mesures. Cet après‑midi même, la juge Despots de la Cour du Québec a rendu une décision en ce qui concerne l’enquête du Bureau sur le présumé truquage des offres visant des contrats d’installation de systèmes de ventilation dans des tours d’habitation à Montréal. La juge Despots avait d’abord statué en 2013 que les accusés ne seraient pas cités à procès, puis la Cour d’appel du Québec lui a renvoyé l’affaire en septembre dernier. Le Bureau se réjouit que la juge ait statué aujourd’hui que les accusés soient cités à procès pour truquage des offres, contrairement à sa décision antérieure.

Le Tribunal de la concurrence a souligné l’importance de porter les causes devant les tribunaux, même si le Bureau n’obtient pas gain de cause. Dans la cause contre Visa/MasterCard, les juges ont écrit les commentaires suivants :

« La commissaire a saisi le Tribunal d’une affaire qui méritait de l’être, même si elle n’a pas eu entièrement gain de cause. Le droit canadien de la concurrence ne saurait progresser si, par crainte d’être déboutée, la commissaire hésite à saisir le tribunal d’affaires dont il devrait être saisi. Le courage de présenter ces affaires au Tribunal sert l’intérêt public. Sans cela, il serait impossible de relever les lacunes qui existent dans nos lois et nos politiques et d’y remédier. Le droit canadien de la concurrence évoluera plus difficilement dans les coulisses.

La présente affaire sert largement l’intérêt public. On peut en dire autant des défenderesses, parce que cela permet en quelque sorte de connaître leur position. La présente instance a pour effet de renforcer le débat public sur les questions soulevées et de façon plus générale encore. »Note de bas de page 5

Bien que l’affaire Visa/MasterCard ait fait l'objet d'une procédure civile, l’esprit des propos du Tribunal s’inscrit parfaitement dans notre discussion d'aujourd'hui.

Merci de votre attention. Je serai heureux de répondre à vos questions.

Notes de bas de page

Date de modification :