Mémoire du Bureau de la concurrence présenté dans le cadre de la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE sur les solutions aux problèmes que posent les marchés oligopolistiques

Note du Canada

Le 10 juin 2015

I. Introduction

  1. Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de soumettre le présent mémoire au Comité de la concurrence de l’OCDE dans le cadre de son audience sur [TRADUCTION] « Les solutions aux problèmes que posent les marchés oligopolistiques ». Le Bureau, que dirige le commissaire de la concurrence (le ou la « commissaire », selon le cas), est un organisme d’application de la loi indépendant qui est chargé de l’application et de l’exécution de la Loi sur la concurrence (la « loi »)Note de bas de page 1 ainsi que d’un certain nombre textes de loi. Dans le cadre de l’exécution de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.
  2. La Loi est une loi fédérale qui régit la conduite de la plupart des entreprises au Canada. Elle a pour but de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne, d’améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne, ainsi que d’offrir aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.
  3. L’application des règles de concurrence dans les marchés oligopolistiques revêt une importance particulière au Canada, étant donné qu’un certain nombre de marchés canadiens sont caractérisés à la fois par des niveaux élevés de concentration et par d’importants obstacles à l’accès. Cela dit, les mesures d’application dans ces marchés présentent des défis uniques : il est souvent difficile de déterminer si, dans de tels marchés, les entreprises se livrent à un comportement anticoncurrentiel ou si elles agissent plutôt comme des entreprises qui cherchent à maximiser leurs profits en tenant compte de manière rationnelle du comportement anticipé de leurs rivaux au moment de fixer leurs prix et d’autres variables concurrentielles.
  4. Le Bureau dispose d’un certain nombre d’outils pour faire enquête sur les marchés oligopolistiques et, le cas échéant, prendre à leur égard des mesures d’application ciblées :
    1. des dispositions de nature criminelle qui interdisent les accords entre concurrents en matière de prix, de production ou de division territorialeNote de bas de page 2,
    2. des dispositions de nature civile qui interdisent les accords entre concurrents, ainsi que les pratiques d’abus de position dominante (y compris l’abus de position dominante conjointe) et les pratiques de maintien des prix qui sont susceptibles de nuire à la concurrence, et
    3. des dispositions en matière de fusionnements, qui permettent au Bureau de contester les fusionnements susceptibles de nuire à la concurrence.
  5. Dans le cadre de son mandat, le Bureau participe aussi à un éventail d’activités destinées à promouvoir et à défendre les avantages d’un marché concurrentiel. Dans la mesure où il survient des problèmes de concurrence au sein d’un marché oligopolistique qui est règlementé, le Bureau peut décider d’y répondre en recourant à des outils de promotion de la concurrence (comme des conseils aux responsables de la réglementation ou une intervention règlementaire).
  6. Le présent document est axé sur les deux derniers secteurs d’application qui ont été mentionnés ci‑dessus (c’est‑à‑dire l’application des dispositions de nature civile et des dispositions en matière de fusionnements que comporte la Loi), et il fait ressortir les principaux défis auxquels fait face le Bureau à l’égard des marchés oligopolistiques. La première section porte sur quatre grands défis tombant sous le coup des dispositions de nature civile de la Loi, et elle est suivie d’un survol de certains défis tombant sous le coup des dispositions de la Loi en matière de fusionnements.

II. Les dispositions de nature civile et les marchés oligopolistiques

  1. La partie VIII de la Loi renferme un certain nombre de dispositions qui interdisent différents types de comportement susceptibles de nuire à la concurrence (cela inclut les dommages découlant des effets coordonnés). Trois de ces dispositions sont particulièrement pertinentes dans le cas des marchés oligopolistiques :
    1. l’article 90.1, qui interdit les accords civils existants ou proposés entre concurrents qui sont susceptibles de nuire à la concurrence dans un marché;
    2. les articles 78 et 79 qui, ensemble, interdisent tout comportement anticoncurrentiel de la part d’une entreprise dominante (ou d’entreprises dominantes agissant conjointement) qui est susceptible de nuire à la concurrence dans un marché;
    3. l’article 76, qui interdit certaines restrictions verticales de la concurrence, telles que les politiques de fixation d’un prix minimal et les politiques en matière de prix annoncé minimal, qui ont un effet négatif sur la concurrenceNote de bas de page 3.
  2. La section qui suit fait un bref survol des éléments importants de chacune de ces dispositions, ainsi que des mesures correctives disponibles.

a. Un survol des articles 90.1, 78, 79 et 76 de la Loi

i. L’article 90.1

  1. L’article 90.1 a été introduit dans le cadre d’importantes modifications à la Loi en 2009. À bien des égards, l’article 90.1 agit en tandem avec l’article 45 de la Loi, qui constitue en soi une disposition de nature criminelle interdisant les accords collusoires entre concurrents en matière de fixation de prix, de production ou de restriction territoriale. À l’inverse, l’article 90.1 vise à englober d’autres types d’accords entre concurrents qui ne constituent peut‑être pas en soi des infractions, mais qui ont tout de même un effet négatif marqué sur la concurrence. À l’heure actuelle, il n’existe aucune jurisprudence portant sur cette disposition.
  2. Comme l’indique clairement le texte de la dispositionNote de bas de page 4, l’article 90.1 contient deux éléments importants qui doivent être prouvés si l’on veut obtenir une mesure corrective :
    1. un accord ou un arrangement entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents;
    2. qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet.
    Le cadre analytique du Bureau qui s’applique à ces deux éléments est décrit en détail dans le document du Bureau intitulé : Lignes directrices sur la collaboration entre concurrentsNote de bas de page 5.
  3. Si deux de ces éléments sont prouvés, le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal »), un organisme décisionnel indépendant ayant compétence pour entendre et trancher toutes les demandes présentées en vertu de la partie VIII de la Loi, a le pouvoir discrétionnaire d’accorder une mesure corrective. Cette dernière peut être de nature prohibitive (c’est‑à‑dire qu’elle empêche une partie de se livrer à un comportement envisagé par l’accord) ou de nature positive (c’est‑à‑dire qu’elle oblige une partie à prendre une mesure précisée, que cette mesure soit envisagée ou non par l’accord). Cependant, une mesure corrective de nature positive ne peut être accordée qu’avec le consentement du commissaire et de l’entité visée par l’ordonnance.

ii. Les articles 78 et 79

  1. L’article 79 de la Loi permet au Tribunal, à la suite d’une demande du commissaire, de rendre une ordonnance corrective à l’égard d’un abus de position dominante dans un marché. Aux termes de la Loi, il y a abus de position dominante quand :
    1. une entreprise dominante (ou un groupe dominant d’entreprises) dans un marché;
    2. se livre à des agissements anticoncurrentiels;
    3. qui ont eu, qui ont ou qui auront vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marchéNote de bas de page 6.
    Le cadre analytique du Bureau qui s’applique à chacun de ces éléments est décrit en détail dans le document du Bureau intitulé : Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante (les « Lignes directrices sur l’abus »)Note de bas de page 7.
  2. L’article 78 présente une liste non exhaustive de types de comportement qui sont réputés constituer des « agissements anticoncurrentiels » pour les besoins de l’article 79. Ceux‑ci comprennent : la fixation de prix d’éviction, la préemption d’installations ou de ressources rares, la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire d’un concurrent situé en aval, et l’utilisation temporaire de marques de combat destinées à mettre au pas ou à éliminer un concurrent. Cette liste n’étant pas exhaustive, d’autres pratiques, telles que l’exclusivité ou les ventes liées, peuvent elles aussi être considérées comme des « agissements anticoncurrentiels » au sens de l’article 79.
  3. Les mesures correctives qu’offre l’article 79 de la Loi sont nettement plus vastes que celles que prévoit l’article 90.1. Plus précisément, le Tribunal a le pouvoir discrétionnaire d’accorder l’une quelconque des mesures correctives suivantes s’il est démontré que les éléments de l’article 79 ont été prouvés :
    1. une ordonnance interdisant d’exercer des agissements anticoncurrentiels;
    2. une ordonnance prescrivant au(x) défendeur(s) de prendre les mesures qui sont raisonnables et nécessaires pour enrayer les effets de la pratique et, notamment, de se départir d’éléments d’actif ou d’actions; et/ou
    3. une ordonnance prescrivant au(x) défendeur(s) de payer une sanction administrative pécuniaire d’un montant maximal de 10 millions de dollars CA et, pour toute ordonnance subséquente, de 15 millions de dollars CA.

iii. L’article 76

  1. L’article 76 de la Loi permet au Tribunal de rendre une ordonnance corrective à l’égard de trois types de pratiques de maintien des prix dans lesquelles le comportement a eu, ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché :
    • premièrement, le sous‑alinéa 76(1)a)(i) s’applique dans les cas où une personne fait monter ou empêche qu’on réduise le prix auquel une autre personne fournit ou offre de fournir un produit ou fait de la publicité au sujet d’un produit au Canada;
    • deuxièmement, le sous‑alinéa 76(1)a)(ii) s’applique dans les cas où une personne refuse de fournir un produit à une autre personne, ou a pris une autre mesure discriminatoire à son endroit, en raison de son régime de bas prix;
    • troisièmement, le paragraphe 76(8) s’applique dans les cas où une personne persuade un fournisseur de refuser de fournir un produit à une autre personne en raison du régime de bas prix de cette personneNote de bas de page 8.
  2. Le cadre analytique qu’applique le Bureau pour chacun de ces types de comportement interdits est décrit en détail dans le document du Bureau intitulé Lignes directrices : Maintien des prix (les « Lignes directrices sur le maintien des prix »)Note de bas de page 9.
  3. À l’instar de l’article 90.1, les mesures correctives qu’offre l’article 76 de la Loi sont assez restreintes :
    1. pour ce qui est d’un comportement se rangeant dans l’une ou l’autre des deux premières catégories de comportement susmentionnées, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à une personne de se livrer au comportement en question ou obligeant la personne à accepter une autre personne comme client dans un délai déterminé aux conditions de commerce normales;
    2. dans le cas d’un comportement se rangeant dans la troisième catégorie de comportement susmentionnée, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à une personne de se livrer au comportement en question ou obliger la personne à entretenir des relations commerciales avec une autre personne aux conditions de commerce normales.

b. Les contestations visées par les dispositions de nature civile de la Loi

  1. Les sections qui suivent présentent quatre secteurs tombant sous le coup des dispositions de nature civile de la Loi qui se rapportent aux marchés oligopolistiques et qui ont besoin d’être clarifiés davantage :
    1. à l’heure actuelle, il existe un manque de jurisprudence canadienne au sujet du critère applicable à la position dominante conjointe visée à l’alinéa 79(1)a);
    2. certains types de comportement qui nuisent à la concurrence ne correspondent peut‑être pas à la définition des « agissements anticoncurrentiels » visés à l’alinéa 79(1)b), au sens où ce terme est défini dans la jurisprudence canadienne;
    3. des considérations relatives aux mesures correctives peuvent, dans certains cas, empêcher le Bureau de corriger efficacement un comportement qui est susceptible de nuire à la concurrence;
    4. la question de l’application de l’article 76 suscite un certain débat dans les cas où plus d’une partie dans un marché met en œuvre des restrictions verticales en matière de prix, comme une politique de prix minimal ou une politique de prix annoncé minimal.

i. La position dominante conjointe

  1. L’alinéa 79(1)a) de la Loi prévoit expressément qu’une demande peut être déposée à l’encontre de plusieurs entités pour un présumé cas d’abus de position dominante, mais la jurisprudence actuelle se limite aux affaires mettant en cause des allégations de position dominante unilatérale (c’est‑à‑dire la position dominante d’une entreprise unique). Vu l’absence de jurisprudence, la question de savoir comment déterminer convenablement si des entreprises occupent une position dominante conjointe dans le contexte de l’alinéa 79(1)a) suscite un débat considérableNote de bas de page 10.
  2. Des avocats du secteur privé ont suggéré que l’on évalue la question de la position dominante conjointe en prenant en compte le degré d’interaction ou de coordination entre les entreprises qui occupent censément une position dominante conjointeNote de bas de page 11. De façon générale, ces avocats ont adopté le point de vue selon lequel on ne peut établir l’existence d’une position dominante conjointe sans prouver quelque chose de plus qu’un comportement parallèle délibéréNote de bas de page 12. Par exemple, la Section nationale du droit de la concurrence de l’Association du Barreau canadien (« ABC ») a déclaré que, pour conclure à l’existence d’une position dominante conjointe, il faudrait qu’il y ait « au moins une coordination ou une entente tacite »Note de bas de page 13.
  3. Le Bureau a opté pour une approche plus pratique et holistique pour évaluer si des entreprises occupent conjointement une position dominante. Comme dans le cas de la position dominante d’une entreprise unique, le Bureau évaluera si les entreprises qui occupent conjointement une telle position exercent un pouvoir de marché; cependant, le Bureau ne considère pas qu’il est nécessaire de montrer que ce pouvoir est le résultat d’une coordination. Pour évaluer si des entreprises exercent conjointement un pouvoir de marché, le Bureau examine la mesure dans laquelle les entreprises faisant partie du groupe qui, censément, occupe conjointement une position dominante rivalisent en fait vigoureusement les unes avec les autres. Les facteurs qui entrent en ligne de compte dans cette évaluation peuvent inclure les suivants :
    1. si les prix semblent se situer au niveau concurrentiel ou en sont proches;
    2. l’alignement des prix entre concurrents;
    3. de fréquents changements de clientsNote de bas de page 14.
    Le Bureau a également exprimé l’avis qu’un comportement coordonné est un élément probant, mais pas strictement nécessaire pour établir que des entreprises n’exercent pas une concurrence vigoureuse les unes avec les autresNote de bas de page 15.
  4. Le Bureau s’attend à ce que la prise continue de mesures d’application dans les marchés oligopolistiques aura pour effet en fin de compte de clarifier davantage le critère applicable à la position dominante conjointe.

ii. Les « agissements anticoncurrentiels » n’englobent peut‑être pas les pratiques facilitantes

  1. La décision que la Cour d’appel fédérale a rendue dans l’affaire Canada (Commissaire de la concurrence) c. Tuyauteries Canada Ltée (« Canada Pipe ») est l’arrêt qui fait autorité au sujet de l’interprétation de l’expression « agissements anticoncurrentiels », au sens où celle‑ci est employée à l’alinéa 79(1)b) des dispositions en matière d’abus de position dominante. Dans cette affaire, la Cour a conclu qu’un agissement anticoncurrentiel est défini par renvoi à son objet, et l’objet anticoncurrentiel requis est un effet négatif intentionnel sur un concurrent, qui doit être abusif ou viser une exclusion ou une mise au pasNote de bas de page 16. Même si la décision que la Cour d’appel fédérale a rendue dans l’affaire Commissaire de la concurrence c. Toronto Real Estate Board a, à certains égards, élargi la portée de ce critère, il est quand même nécessaire d’y satisfaire pour que le Tribunal puisse conclure qu’un agissement est de nature anticoncurrentielle. Dans cette affaire, la Cour a infirmé la décision du Tribunal et décrété que l’effet négatif intentionnel peut être axé sur un concurrent dans n’importe quel marché. Dans ce contexte, il semble que l’on ait élargi la portée de ce critère de façon à englober potentiellement le comportement anticoncurrentiel d’une entité dominante qui a une incidence sur un marché dans lequel cette entité n’exerce aucune concurrenceNote de bas de page 17.
  2. Une conséquence imprévue du critère établi dans l’arrêt Canada Pipe est que certains comportements qui nuisent à la concurrence, mais non à des concurrents, peuvent échapper à l’application des dispositions en matière d’abus de position dominanteNote de bas de page 18. Ces comportements, surtout fréquents dans les marchés à grande concentration (c’est‑à‑dire les marchés oligopolistiques), sont souvent désignés comme des pratiques facilitantes. Comme l’a souligné Ralph Winter, les pratiques facilitantes [TRADUCTION] « haussent les prix pratiqués dans le marché en éliminant le mécanisme concurrentiel, atténuant la concurrence au profit de toutes les entreprises présentes dans le marché, et pas seulement des entreprises qui adoptent la pratique » (non souligné dans l’original)Note de bas de page 19.
  3. Selon l’expérience du Bureau, les pratiques facilitantes se rangent dans deux catégories :
    1. les pratiques facilitantes exclusionnaires, qui ont non seulement pour effet de hausser les prix au profit de certaines entreprises présentes dans le marché, mais qui comportent aussi des dimensions exclusionnaires;
    2. les pratiques facilitantes non exclusionnaires, qui réduisent toute concurrence vigoureuse au profit de toutes les entreprises présentes dans le marché.
    Si la première catégorie satisfait clairement à la définition d’un « agissement anticoncurrentiel » pour les besoins de l’alinéa 79(1)b), cela est moins évident dans le cas de la seconde catégorie.
  4. Voici quelques exemples de comportement qui, dans certaines circonstances, constituent des pratiques facilitantes :
    • Clause d’alignement sur la concurrence : ce type d’engagement contractuel oblige un vendeur à s’aligner sur n’importe quel prix qu’une entreprise rivale offre à un client.
    • Alignement des prix : cette pratique est semblable à une clause d’alignement sur la concurrence, mais ne constitue pas un engagement contractuel. Il s’agit plutôt d’une stratégie qu’appliquent des entreprises de détail et dans le cadre de laquelle ces entreprises annoncent à la clientèle qu’elles vendront au même prix que celui que demande n’importe quel vendeur pour un article identique.
    • Clause de la nation la plus favorisée (« clause NPF ») : ce type d’engagement contractuel contraint un vendeur à toujours offrir à un client son meilleur prix ou ses meilleures conditions.
    • Clauses NPF applicables aux prix de détail : il existe deux formes de clause NPF applicable aux prix de détail :
      1. deux fournisseurs qui offrent des produits à des consommateurs par l’intermédiaire des mêmes détaillants imposent chacun à ces détaillants [TRADUCTION] « une restriction exigeant que le produit du fournisseur ne soit pas vendu à un prix supérieur à celui que le détaillant facture pour les produits que vend l’autre fournisseur »;
      2. des détaillants vendant les produits de plus d’un fournisseur interdisent à chacun de leur fournir ses produits à un prix supérieur à celui qu’il offre à d’autres détaillantsNote de bas de page 20.
  5. Un tel comportement peut être bénéfique à la concurrence, mais, dans certaines circonstances, il peut aussi miner les pratiques qui incitent les entreprises à se livrer à une vive concurrence. Dans ces circonstances, le comportement nuit à la concurrence (en facilitant la fixation de prix supraconcurrentiels), mais pas aux concurrents (car ces derniers profitent de marges supraconcurrentielles). Il se peut donc que le comportement ne tombe pas sous le coup de l’alinéa 79(1)b) de la Loi.
  6. La décision que le Tribunal a rendue récemment dans l’affaire La commissaire de la concurrence c. Visa Canada Corporation et MasterCard International Incorporated et al, (l’affaire « Cartes de crédit ») illustre certaines des difficultés que l’on associe aux mesures d’application de la loi au sein des marchés oligopolistiquesNote de bas de page 21. L’affaire Cartes de crédit mettait en cause des allégations de la commissaire selon lesquelles certaines règles mises en œuvre par Visa et MasterCard, les deux plus importants exploitants de réseaux de cartes de crédit au Canada, nuisaient à la concurrence. Ces règles étaient les suivantes :
    • Règles de non imposition de frais supplémentaires : ces règles interdisaient aux commerçants d’ajouter des frais au montant d’une transaction lorsqu’un client se servait d’une carte de crédit de marque Visa ou MasterCardNote de bas de page 22.
    • Règles obligeant à honorer toutes les cartes : ces règles obligeaient les commerçants qui acceptaient n’importe quelle carte de crédit Visa ou MasterCard à honorer toutes les cartes de crédit de ces deux marques, indépendamment du type de carte.
    • Règle de non discrimination : cette règle, propre à MasterCard, interdisait aux commerçants d’offrir des mesures incitatives, d’accorder des préférences ou d’éloigner les clients d’une marque ou d’un type de carte de crédit.
  7. Selon la preuve recueillie par la commissaire, ces règles profitaient à la fois à Visa et à MasterCard. Autrement dit, il ne semblait pas que ces règles avaient pour but de nuire à un concurrent.
  8. En conséquence, la commissaire a décidé de déposer une demande en application de la disposition civile de maintien des prix, plutôt que de la disposition relative à l’abus de position dominante. La demande de la commissaire a finalement été rejetée, et le Tribunal a suggéré qu’il aurait peut‑être mieux valu instruire l’affaire à la lumière de la disposition d’abus de position dominante, tout en soulignant la difficulté que cela aurait présenté, compte tenu de la décision rendue dans l’affaire Tuyauteries Canada LtéeNote de bas de page 23.

iii. Les problèmes de nature corrective

  1. Trois grands problèmes de nature corrective peuvent, dans certains cas, empêcher le Bureau de contrer efficacement un comportement qui est susceptible de nuire à la concurrence dans les marchés oligopolistiques.
  2. Le premier problème a trait à la portée des mesures correctives que prévoient les articles 90.1 et 79 de la Loi. Comme il a été mentionné plus tôt, les mesures correctives qu’offre l’article 90.1 sont assez circonscrites, en ce sens que le Tribunal dispose uniquement du pouvoir discrétionnaire de rendre une ordonnance:
    1. interdisant à une partie de se livrer à un comportement qui est prévu dans l’accord; ou
    2. enjoignant à une partie de prendre une mesure positive, mais uniquement si la partie visée et le commissaire y consentent tous deux.
  3. Bien sûr, il n’est peut‑être pas pratique de s’attendre à ce qu’une partie consente à ce qu’une ordonnance positive soit rendue dans le contexte d’un litige. De ce fait, si le commissaire croit qu’il est nécessaire d’obtenir une mesure corrective positive – ou d’un autre type – en vue de surmonter le prétendu effet anticoncurrentiel de l’accord, il peut décider de procéder en vertu de l’article 79, qui offre des mesures correctives plus étendues. En fin de compte, dans la poursuite de l’objectif visant à remédier à un comportement anticoncurrentiel, la décision du commissaire sera éclairée à la fois par les faits de l’affaire et par les mesures correctives qu’offre chaque disposition potentiellement applicable.
  4. Un second problème découle de la décision du Tribunal dans l’affaire Cartes de crédit. Dans cette dernière, le Tribunal a fait remarquer que même si la commissaire avait établi avec succès que le prétendu comportement contrevenait à l’article 76 de la Loi, il n’aurait pas exercé son pouvoir discrétionnaire d’accorder une mesure corrective, signalant que la solution appropriée aux préoccupations soulevées par la demande de la commissaire serait un cadre règlementaireNote de bas de page 24. Il s’agit de la première affaire dans laquelle le Tribunal fait une telle déclaration.
  5. Un dernier problème concernant les marchés oligopolistiques est un point avec lequel sont aux prises de nombreuses autorités en matière de concurrence : c’est‑à‑dire que la fixation de prix parallèles entre entreprises présentes dans des marchés oligopolistiques peut survivre même en l’absence d’un comportement anticoncurrentiel qu’il serait possible de corriger par une ordonnance du Tribunal. De ce fait, dans certains cas, il n’est peut‑être pas possible d’arriver à un résultat concurrentiel dans des marchés oligopolistiques en recourant aux mesures correctives qu’offrent les dispositions de nature civile de la Loi.

iv. Les affaires de maintien des prix mettant en cause plusieurs parties

  1. La décriminalisation de la disposition relative au maintien des prix en 2009 a entraîné une prolifération de restrictions verticales en matière de prix, comme des politiques de fixation d’un prix minimal et des politiques en matière de prix annoncé minimal, de la part d’entreprises fournissant des produits au Canada. Un aspect particulièrement préoccupant est le fait que, dans certains cas, plusieurs entreprises situées dans le même marché ont adopté des restrictions verticales en matière de prix, provoquant ainsi une hausse des prix.
  2. À l’heure actuelle, il n’existe aucune jurisprudence sur l’application de l’article 76 de la Loi dans de telles circonstances (c’est‑à‑dire, quand plus d’un concurrent au sein d’un marché met en œuvre des restrictions verticales en matière de prix), étant donné que le Tribunal n’a été saisi d’aucune affaire de ce genre.
  3. Les avocats du secteur privé ont adopté la position selon laquelle l’article 76 peut s’appliquer dans de telles circonstances, mais uniquement dans des cas restreints. Par exemple, la Section nationale du droit de la concurrence de l’ABC a indiqué ceci :
    [TRADUCTION] Bien que la Section de l’ABC ne s’oppose pas en principe à l’idée d’engager une action en vertu de l’article 76 contre de multiples entreprises dans le contexte d’une seule instance, nous sommes fermement d’avis qu’il serait néanmoins nécessaire d’établir chacun des éléments de l’article 76 pour chaque participant, indépendamment des autres, en vue de répondre à l’exigence d’un effet néfaste sur la concurrenceNote de bas de page 25.
  4. Cependant, le Bureau a adopté une approche plus large vis‑à‑vis de l’application de l’article 76. Comme il est indiqué plus en détail dans les Lignes directrices sur le maintien des prix, le Bureau croit que l’article 76 de la Loi peut s’appliquer aux cas où plus d’une entreprise présente dans un marché met en œuvre des restrictions verticales en matière de prix, à la condition que l’effet cumulatif de ces restrictions nuise à la concurrenceNote de bas de page 26.
  5. Le Bureau s’attend à ce que la poursuite des mesures d’application de la loi dans les marchés oligopolistiques permettra de clarifier davantage l’application de l’article 76 dans les affaires de maintien des prix qui mettent en cause plusieurs parties.

III. Les dispositions en matière de fusionnements et les marchés oligopolistiques

a. Un survol des mesures d’application que prévoit l’article 92 de la Loi au sujet des effets coordonnés

  1. Outre les dispositions de nature civile décrites plus tôt, les dispositions en matière de fusionnements de la partie VIII de la Loi sont des outils importants pour répondre aux préoccupations en matière de concurrence que suscitent les marchés oligopolistiques. Plus précisément, l’article 92 de la Loi permet au Tribunal d’intervenir dans les cas où il conclut qu’une opération réalisée ou proposée « empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effetNote de bas de page 27 ». S’il arrive à une telle conclusion, le Tribunal peut, aux termes de l’article 92 :
    1. ordonner la dissolution d’un fusionnement réalisé;
    2. ordonner à toute partie au fusionnement de se départir des éléments d’actif ou des actions;
    3. bloquer un fusionnement proposé, ou toute partie de ce dernier;
    4. dans le cas d’un fusionnement proposé, interdire à une personne de s’abstenir de faire quoi que ce soit dont l’interdiction est nécessaire pour que le fusionnement n’empêche ni ne diminue sensiblement la concurrence;
    5. ordonner à une personne de prendre toute autre mesure, uniquement avec le consentement de cette personne.
  2. L’article 92 offre un moyen de contrer le préjudice concurrentiel que peuvent causer des changements structurels dans les marchés oligopolistiques. Un fusionnement peut empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence, comme l’envisage l’article 92, quand il est susceptible de créer, de maintenir ou de rehausser la capacité de l’entité fusionnée d’exercer un pouvoir de marché, soit unilatéralement, soit en coordination avec d’autres entreprises. C’est dans les marchés oligopolistiques qu’ont le plus de chances de survenir les fusionnements qui facilitent ou encouragent des entreprises à agir de manière coordonnée et c’est pour cette raison qu’ils sont le principal sujet de la présente sectionNote de bas de page 28.
  3. Le cadre analytique qu’applique le Bureau au sujet des effets coordonnés qui sont susceptibles de découler d’opérations de fusionnement est décrit en détail dans le document du Bureau intitulé Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi (les « LDF »)Note de bas de page 29 et, de façon générale, il reflète les approches internationales qu’appliquent de nombreux pays.
  4. Comme il est mentionné dans les LDF, le Bureau évalue l’effet des fusionnements sur la probabilité ou l’efficacité des mesures de coordination mettant en cause des accords explicites entre des entreprises concurrentes et des « ententes tacites qui ne sont pas expressément négociées ou communiquées entre les entreprisesNote de bas de page 30 ». Le Bureau considère que cette coordination est vraisemblablement durable quand certaines conditions sont réunies, dont les suivantes :
    • les entreprises sont en mesure de reconnaître les avantages d’une ligne de conduite commune;
    • les entreprises sont en mesure de déceler toute dérogation par rapport à cette ligne de conduite;
    • les entreprises sont en mesure de répondre à ces dérogations par des sanctions crédibles;
    • la coordination ne serait pas menacée par des facteurs externes, tels que la réaction de concurrents, d’entrants ou d’acheteurs.
  5. En pratique, le Bureau considère en général qu’une concentration importante du marché est une condition nécessaire mais non suffisante pour qu’un fusionnement empêche ou diminue la concurrence en raison d’effets coordonnés. Il examine aussi les obstacles à l’entrée, car un comportement coordonné ne serait vraisemblablement pas durable si l’exercice d’un pouvoir de marché devait mener à une entrée effective importante. Cependant, au‑delà de ces conditions structurelles de base, les LDF relèvent un certain nombre de « facteurs facilitants » qui se révèlent pertinents pour évaluer la durabilité de la coordination après la transaction. Le Bureau examine donc, par exemple, l’homogénéité des produits et des structures de coût au moment d’évaluer la possibilité de reconnaître des conditions de coordination lucratives; la taille et la fréquence des transactions au moment d’évaluer les motifs de dérogation; le degré de transparence du marché au moment d’évaluer la possibilité d’une surveillance efficace; ainsi que le degré de présence sur de multiples marchés au moment d’examiner l’efficacité des sanctions. Le Bureau examine aussi s’il y a des antécédents de collusion ou de coordination au sein du marché, car un comportement collusoire ou coordonné antérieur et soutenu dénote que les entreprises ont surmonté avec succès dans le passé les obstacles à un comportement coordonné efficace.
  6. Les LDF présentent aussi plusieurs mécanismes possibles par lesquels un fusionnement peut se répercuter sur la probabilité d’un comportement coordonné, dont les suivants :
    1. réduire le nombre de rivaux au sein du marché;
    2. réduire ou éliminer les asymétries qui existent entre l’entreprise fusionnée et ses rivaux;
    3. éliminer un « franc‑tireur » du marché ou empêcher ce dernier de s’étendre sur le marché ou d’y entrer.
    En fin de compte, l’analyse du Bureau vise à déterminer si le fusionnement est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence en modifiant la dynamique concurrentielle au sein du marché, ou en réduisant ou en éliminant les obstacles à un comportement coordonné, de façon à ce que la coordination soit nettement plus probable ou efficace qu’elle ne le serait probablement sans la transaction.

b. La jurisprudence canadienne sur les effets coordonnés

  1. La jurisprudence offre peu de directives sur l’application de l’article 92 aux théories des effets coordonnées. En fait, le Tribunal n’a formulé qu’une seule conclusion sur des allégations relatives à des effets coordonnés dans une affaire de fusion digne de mention, dans le cadre de sa décision dans l’affaire Commissaire de la concurrence c. Supérieur Propane Inc.Note de bas de page 31
  2. Dans cette affaire, le commissaire a allégué que, dans l’industrie du gaz propane, les conditions étaient [TRADUCTION] « propices à un comportement interdépendant probable », comme en faisaient foi l’interdépendance existante et la présence de plusieurs facteurs facilitants, dont la stabilité de la demande, l’homogénéité des produits, la transparence des prix et la présence sur de multiples marchésNote de bas de page 32. Il a également allégué que la transaction mènerait à une importante concentration dans divers marchés du propane locaux. Le Tribunal a finalement conclu que la transaction risquait de diminuer sensiblement la concurrence en rehaussant l’interdépendance au sein de nombreux marchés, compte tenu de la part de marché importante de l’entreprise acquise. Dans sa décision, le Tribunal a également expliqué que la preuve d’une concentration, même si elle n’était pas suffisante pour conclure à une diminution de la concurrence, était « particulièrement utile pour distinguer les fusionnements pouvant accroître la possibilité d'agissements interdépendants de la part des entreprises encore sur le marchéNote de bas de page 33 ». Cependant, le reste des procédures ont été principalement axées sur les probables effets unilatéraux de la transaction, et le Tribunal a donc donné peu de directives dans ses motifs sur les effets cordonnés, à part une analyse structurelle.
  3. Le Bureau a également fait état de ses préoccupations concernant les effets coordonnés dans un nombre restreint d’affaires de fusionnements réglées sur consentement devant le TribunalNote de bas de page 34. Si les enquêtes antérieures du Bureau consistaient à analyser diverses questions de fond concernant la durabilité et la probabilité de coordination, y compris, par exemple, l’effet de l’élimination d’un concurrent vigoureuxNote de bas de page 35, l’effet de l’intégration verticale et des coentreprises sur la surveillance et la transparenceNote de bas de page 36, de même que l’influence de certaines pratiques contractuelles de facilitationNote de bas de page 37, ces enquêtes n’ont généralement pas inclus une évaluation, de la part du Tribunal, des allégations de fond du Bureau, ni une analyse importante de leur bien‑fondé.
  4. De ce fait, bien que le Bureau ait effectué des analyses relatives aux effets coordonnés dans le contexte de nombreuses enquêtes sur des fusionnements, à l’heure actuelle la jurisprudence canadienne offre peu de directives sur ces questions.
  5. Le 30 avril 2015, cependant, le commissaire a déposé une demande fondée sur l’article 92 au sujet d’un fusionnement entre des détaillants d’essence, alléguant que l’opération permettrait d’exercer un pouvoir de marché accru, soit de façon unilatérale soit au moyen d’un comportement coordonné, dans divers marchés locaux au CanadaNote de bas de page 38. La demande soutient, notamment, qu’en ce qui concerne le comportement coordonné, il est possible que des détaillants d’essence fassent de la coordination dans certains marchés concentrés, compte tenu des obstacles à l’entrée existants et de la présence de certains facteurs facilitants. Au nombre des facteurs précis qui ont été signalés comme pertinents à cet égard figurent les suivants :
    • la différenciation restreinte dans la vente au détail d’essence et les prix ordinaires de la matière brute pour les détaillants, ce qui fait qu’il est plus facile de reconnaître des conditions de coordination mutuellement lucratives;
    • le fait que les achats au détail d’essence sont faits en petites quantités et fréquents, ce qui rend les dérogations au comportement coordonné moins lucratives, et augment la probabilité d’un comportement coordonné;
    • le fait que les prix de l’essence au détail sont visiblement affichés par les détaillants, ce qui fait qu’il est plus facile pour les rivaux de surveiller le comportement d’un autre;
    • la capacité qu’ont les entreprises de changer rapidement de prix, en vue de réagir aux dérogations aux ententes de coordination.
  6. Il est de plus allégué dans la demande que la transaction donnera lieu à une augmentation sensible de la concentration dans les marchés pertinents et qu’elle amplifiera donc l’étendue, la probabilité, la fréquence et la durée de la coordination chez certains des fournisseurs d’essence, sinon tous.
  7. Compte tenu du manque relatif de jurisprudence sur les effets coordonnés au Canada, le Bureau s’attend à ce que ces affaires offrent peut‑être des indications utiles sur la manière dont les tribunaux doivent traiter les théories du préjudice dû à la coordination. De plus, la demande du commissaire dans cette affaire montre que le Bureau n’hésitera pas à déposer des affaires de fusion liées à un comportement coordonné dans des marchés oligopolistiques, lorsqu’une telle demande est nécessaire pour préserver la concurrence.

c. Les contestations en vertu des dispositions de la Loi en matière de fusionnement

  1. Bien que n’importe quelle forme d’examen ex ante des fusionnements soit, de par sa nature, prédictive, l’analyse des théories sur les effets coordonnés a souvent été décrite comme particulièrement incertaineNote de bas de page 39. Vu l’absence relative de jurisprudence canadienne sur le sujet, le Bureau ne dispose pas des indications dont jouissent les organes de réglementation de certains autres pays quand il traite des difficultés qui sont inhérentes à une analyse dans ce domaine. Sont décrits ci‑dessous deux grands secteurs dans lesquels des mesures d’application futures pourraient apporter un éclairage additionnel.

i. La démonstration des effets propres à un fusionnement sur la coordination

  1. On peut dire que le fait d’isoler l’effet particulier d’un fusionnement proposé sur la coordination demeure l’aspect le plus complexe des mesures d’application concernant les effets coordonnés. Tant dans la jurisprudence internationale que dans la documentation spécialisée, on note une tendance évidente à mettre davantage l’accent sur le fait de démontrer un mécanisme particulier qui donnera vraisemblablement lieu à une coordination après un fusionnement, ainsi que l’effet du fusionnement sur ce mécanisme.
  2. Même si les LDF décrivent une approche axée sur les effets, le Bureau manque de conseils jurisprudentiels sur la norme de preuve qui permet de démontrer qu’un fusionnement aura une incidence sur la probabilité ou l’efficacité d’une coordination. Il demeure toutefois une certaine incertitude, par exemple, au sujet des types d’éléments de preuve qui sont requis pour démontrer le mécanisme probable de la coordination, ou pour prouver qu’une partie à un fusionnement a agi comme une contrainte à la coordination et qu’elle ne le fera plus (p. ex., en tant que « franc‑tireur »). Cette difficulté particulière peut être encore plus exacerbée par l’accent accru mis sur l’analyse quantitative que dénote la jurisprudence canadienne récente (vor la section ii, ci‑dessous).
  3. Vu l’importance qu’accordent les tribunaux canadiens à la démonstration précise des effets concurrentiels dans les affaires concernant les théories unilatérales, il sera particulièrement utile pour les mesures d’application futures de disposer de directives supplémentaires sur les éléments de preuve précis dont on a besoin dans les affaires relatives aux effets coordonnés, au‑delà de mesures structurales de concentration.

ii. La quantification des effets anticoncurrentiels

  1. Dans la décision marquante qu’elle a récemment rendue dans l’affaire Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence) (« Tervita »)Note de bas de page 40, la Cour suprême du Canada (la « Cour suprême ») a donné de plus amples directives sur l’analyse des gains en efficience propres à un fusionnement sous le régime de l’article 96 de la Loi. Cet article offre une défense pour un fusionnement qui « aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience [qui] surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrenceNote de bas de page 41 ». En bref, cette disposition oblige les tribunaux à comparer les gains en efficience associés à un fusionnement, lesquels gains doivent être prouvés par les parties, aux effets vraisemblablement concurrentiels du fusionnement, tels que démontrés par le commissaire.
  2. Dans Tervita, la Cour suprême a établi que le Bureau doit quantifier tous les effets anticoncurrentiels raisonnablement quantifiables pour qu’ils soient pris en considération dans cette analyse en vertu de l’article 96 :
    Le fardeau de la commissaire consiste à quantifier au moyen d’estimations tous les effets anticoncurrentiels quantifiables. Les estimations sont acceptables, car l’analyse est prospective et s’intéresse aux effets anticoncurrentiels qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement. […] Toutefois, pour s’acquitter de son fardeau, la commissaire doit fonder ses estimations sur une preuve qui peut être attaquée et soupesée. Les effets anticoncurrentiels qualitatifs, dont la diminution du service ou de la qualité, ne sont appréciés que sur un fondement subjectif, car une telle analyse fait appel à l’examen de considérations qui ne peuvent être quantifiées parce qu’elles n’ont aucune commune unité de mesure (à savoir qu’elles sont « incommensurables »)Note de bas de page 42.
  3. La Cour suprême a conclu qu’en l’absence d’une telle quantification, on ne pourrait pas considérer d’une manière qualitative les effets concurrentiels mesurables et qu’il est nécessaire de leur assigner une valeur nulle au moment de les comparer aux gains d’efficience propres à un fusionnement. La Cour suprême a également établi un cadre en deux étapes pour évaluer les gains en efficience, un cadre dans lequel on compare en premier lieu les efficiences quantitatives et les effets concurrentiels quantitatifs, avant d’intégrer des mesures qualitatives. Bien que les répercussions de ce cadre soient assez vagues, il est possible qu’il renforce l’accent que l’on met actuellement sur la quantification dans les mesures d’application antitrust au CanadaNote de bas de page 43.
  4. En bref, la décision de la Cour suprême impose au commissaire le lourd fardeau de quantifier la perte sèche vraisemblablement attribuable à un fusionnement, ou risquer que des gains en efficience même minimes puissent faire en sorte qu’une demande présentée en vertu de l’article 92 soit rejetée à cause de leur examen ultérieur en vertu de l’article 96. À l’heure actuelle, les autorités en matière de concurrence ne disposent d’aucune méthode empirique largement reconnue pour prédire les effets sur les prix et la perte sèche dans des affaires mettant en cause des effets coordonnés, et ce, même si de récentes recherches proposent un certain nombre d’outils empiriques qui s’appliquent à de telles analysesNote de bas de page 44.
  5. Des éclaircissements additionnels de la part des tribunaux auront de profondes répercussions pour ce qui est du fardeau de preuve imposé au commissaire au moment de démontrer l’existence d’effets vraisemblablement coordonnés et, en fin de compte, pour ce qui est de la possibilité de recourir à des mesures d’application de la loi en matière de fusionnements dans les marchés oligopolistiques.

IV. Conclusion

  1. Le présent mémoire met en lumière un certain nombre de problèmes que soulèvent les dispositions de nature civile et en matière de fusionnements de la Loi et à l’égard desquels la jurisprudence manque de clarté. Le Bureau anticipe que, dans bien des cas, on obtiendra plus de clarté en poursuivant les mesures d’application de la Loi. Comme le montrent les affaires Cartes de crédit et Essence au détail, le Bureau n’hésitera pas à soumettre au Tribunal des affaires responsables s’il croit qu’une telle mesure s’impose pour préserver et rehausser la concurrence dans les marchés oligopolistiquesNote de bas de page 45.

Annexe A

Article 90.1 – Accords ou arrangements empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence

Les passages pertinents de l’article 90.1 sont les suivants :

90.1(1) Dans le cas où, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut qu’un accord ou un arrangement — conclu ou proposé — entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet, le Tribunal peut rendre une ordonnance :

a) interdisant à toute personne — qu’elle soit ou non partie à l’accord ou à l’arrangement — d’accomplir tout acte au titre de l’accord ou de l’arrangement;

b) enjoignant à toute personne — qu’elle soit ou non partie à l’accord ou à l’arrangement — de prendre toute autre mesure, si le commissaire et elle y consententNote de bas de page 46.

Articles 78 et 79 – Abus de position dominante

Les passages pertinents de l’article 79 sont les suivants :

79.(1) Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut à l’existence de la situation suivante :

a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;

b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anti‑concurrentiels;

c) la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché,

le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une telle pratique.

(2) Dans les cas où à la suite de la demande visée au paragraphe (1) il conclut qu’une pratique d’agissements anti‑concurrentiels a eu ou a pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché et qu’une ordonnance rendue aux termes du paragraphe (1) n’aura vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence dans ce marché, le Tribunal peut, en sus ou au lieu de rendre l’ordonnance prévue au paragraphe (1), rendre une ordonnance enjoignant à l’une ou l’autre ou à l’ensemble des personnes visées par la demande d’ordonnance de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d’enrayer les effets de la pratique sur le marché en question et, notamment, de se départir d’éléments d’actif ou d’actions.

(3) Lorsque le Tribunal rend une ordonnance en application du paragraphe (2), il le fait aux conditions qui, à son avis, ne porteront atteinte aux droits de la personne visée par cette ordonnance ou à ceux des autres personnes touchées par cette ordonnance que dans la mesure de ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objet de l’ordonnance.

(3.1) S’il rend une ordonnance en vertu des paragraphes (1) ou (2), le Tribunal peut aussi ordonner à la personne visée de payer, selon les modalités qu’il peut préciser, une sanction administrative pécuniaire maximale de 10 000 000 $ et, pour toute ordonnance subséquente rendue en vertu de l’un de ces paragraphes, de 15 000 000 $Note de bas de page 47.

Le texte de l’article 78 est le suivant :

78.(1) Pour l’application de l’article 79, « agissement anti‑concurrentiel » s’entend notamment des agissements suivants :

a) la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire accessible à un client non intégré qui est en concurrence avec ce fournisseur, dans les cas où cette compression a pour but d’empêcher l’entrée ou la participation accrue du client dans un marché ou encore de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue;

b) l’acquisition par un fournisseur d’un client qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du fournisseur, ou l’acquisition par un client d’un fournisseur qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du client, dans le but d’empêcher ce concurrent d’entrer dans un marché, dans le but de faire obstacle à cette entrée ou encore dans le but de l’éliminer d’un marché;

c) la péréquation du fret en utilisant comme base l’établissement d’un concurrent dans le but d’empêcher son entrée dans un marché ou d’y faire obstacle ou encore de l’éliminer d’un marché;

d) l’utilisation sélective et temporaire de marques de combat destinées à mettre au pas ou à éliminer un concurrent;

e) la préemption d’installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l’exploitation d’une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors d’un marché;

f) l’achat de produits dans le but d’empêcher l’érosion des structures de prix existantes;

g) l’adoption, pour des produits, de normes incompatibles avec les produits fabriqués par une autre personne et destinées à empêcher l’entrée de cette dernière dans un marché ou à l’éliminer d’un marché;

h) le fait d’inciter un fournisseur à ne vendre uniquement ou principalement qu’à certains clients, ou à ne pas vendre à un concurrent ou encore le fait d’exiger l’une ou l’autre de ces attitudes de la part de ce fournisseur, afin d’empêcher l’entrée ou la participation accrue d’un concurrent dans un marché;

i) le fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d’acquisition de ces articles dans le but de discipliner ou d’éliminer un concurrentNote de bas de page 48.

Article 76 – Maintien des prix

Les passages pertinents de l’article 76 sont les suivants :

76.(1) Sur demande du commissaire ou de toute personne à qui il a accordé la permission de présenter une demande en vertu de l’article 103.1, le Tribunal peut rendre l’ordonnance visée au paragraphe (2) s’il conclut, à la fois :

a) que la personne visée au paragraphe (3), directement ou indirectement :

(i) soit, par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, a fait monter ou empêché qu’on ne réduise le prix auquel son client ou toute personne qui le reçoit pour le revendre fournit ou offre de fournir un produit ou fait de la publicité au sujet d’un produit au Canada,

(ii) soit a refusé de fournir un produit à une personne ou catégorie de personnes exploitant une entreprise au Canada, ou a pris quelque autre mesure discriminatoire à son endroit, en raison de son régime de bas prix;

b) que le comportement a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché.

(2) Le Tribunal peut, par ordonnance, interdire à la personne visée au paragraphe (3) de continuer de se livrer au comportement visé à l’alinéa (1)a) ou exiger qu’elle accepte une autre personne comme client dans un délai déterminé aux conditions de commerce normales.

(3) Peut être visée par l’ordonnance prévue au paragraphe (2) la personne qui, selon le cas :

a) exploite une entreprise de production ou de fourniture d’un produit;

b) offre du crédit au moyen de cartes de crédit ou, d’une façon générale, exploite une entreprise dans le domaine des cartes de crédit;

c) détient les droits et privilèges exclusifs que confèrent un brevet, une marque de commerce, un droit d’auteur, un dessin industriel enregistré ou une topographie de circuit intégré enregistrée.

[…]

(8) S’il conclut, à la suite d’une demande du commissaire ou de toute personne à qui il a accordé la permission de présenter une demande en vertu de l’article 103.1, qu’une personne, par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, a persuadé un fournisseur, au Canada ou à l’étranger, en en faisant la condition de leurs relations commerciales, de refuser de fournir un produit à une personne donnée ou à une catégorie donnée de personnes en raison du régime de bas prix de cette personne ou catégorie et que la persuasion a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché, le Tribunal peut, par ordonnance, interdire à la personne de continuer à se comporter ainsi ou exiger qu’elle entretienne des relations commerciales avec le fournisseur en question aux conditions de commerce normalesNote de bas de page 49.

Article 92 – Disposition visant les fusionnements importants

Les passages pertinents de l’article 92 sont les suivants :

92.(1) Dans les cas où, à la suite d’une demande du commissaire, le Tribunal conclut qu’un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet :

a) dans un commerce, une industrie ou une profession;

b) entre les sources d’approvisionnement auprès desquelles un commerce, une industrie ou une profession se procure un produit;

c) entre les débouchés par l’intermédiaire desquels un commerce, une industrie ou une profession écoule un produit;

d) autrement que selon ce qui est prévu aux alinéas a) à c),

le Tribunal peut, sous réserve des articles 94 à 96 :

e) dans le cas d’un fusionnement réalisé, rendre une ordonnance enjoignant à toute personne, que celle‑ci soit partie au fusionnement ou non :

(i) de le dissoudre, conformément à ses directives,

(ii) de se départir, selon les modalités qu’il indique, des éléments d’actif et des actions qu’il indique,

(iii) en sus ou au lieu des mesures prévues au sous‑alinéa (i) ou (ii), de prendre toute autre mesure, à condition que la personne contre qui l’ordonnance est rendue et le commissaire souscrivent à cette mesure;

f) dans le cas d’un fusionnement proposé, rendre, contre toute personne, que celle‑ci soit partie au fusionnement proposé ou non, une ordonnance enjoignant :

(i) à la personne contre laquelle l’ordonnance est rendue de ne pas procéder au fusionnement,

(ii) à la personne contre laquelle l’ordonnance est rendue de ne pas procéder à une partie du fusionnement,

(iii) en sus ou au lieu de l’ordonnance prévue au sous‑alinéa (ii), cumulativement ou non :

(A) à la personne qui fait l’objet de l’ordonnance, de s’abstenir, si le fusionnement était éventuellement complété en tout ou en partie, de faire quoi que ce soit dont l’interdiction est, selon ce que conclut le Tribunal, nécessaire pour que le fusionnement, même partiel, n’empêche ni ne diminue sensiblement la concurrence,

(B) à la personne qui fait l’objet de l’ordonnance de prendre toute autre mesure à condition que le commissaire et cette personne y souscriventNote de bas de page 50.

Article 96 — Défense fondée sur les gains en efficience

Le texte de l’article 96 est le suivant :

96. (1) Le Tribunal ne rend pas l’ordonnance prévue à l’article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement, réalisé ou proposé, qui fait l’objet de la demande a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l’ordonnance était rendueNote de bas de page 51.

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