Archivé — Propriété intellectuelle

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Lignes directrices

Version préliminaire pour consultations publiques

Ce document est une ébauche et doit être utilisé uniquement aux fins de la consultation publique (du 9 juin au 10 août 2015).

Also available in English under the title Intellectual Property Enforcement Guidelines

Avant‑propos

Le Bureau de la concurrence (le « Bureau »), en tant qu’organisme d’application de la loi indépendant, veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur. Le Bureau enquête au sujet des pratiques anticoncurrentielles et favorise la conformité aux lois dont il est responsable, notamment la Loi sur la concurrence (la « Loi »), la Loi sur l’emballage et l’étiquetage des produits de consommation (sauf en ce qui concerne les aliments), la Loi sur l’étiquetage des textiles et la Loi sur le poinçonnage des métaux précieux.

Le Bureau essaie d’être aussi transparent que possible lorsqu’il fournit des renseignements aux Canadiens au sujet de l’application des lois dont il est responsable. L’une des façons utilisées consiste à émettre des lignes directrices pour l’application de la loi, qui décrivent l’approche générale adoptée par le Bureau pour appliquer des dispositions précises de la Loi.

La propriété intellectuelle (PI) et les droits dans ce domaine jouent un rôle de plus en plus important dans l’économie d’aujourd’hui, qui est fondée sur le savoir. Dans ce contexte, les gens tiennent de plus en plus à savoir comment le Bureau réglera les questions de concurrence touchant la PI. Le Bureau s’est donc fixé comme priorité de rendre ses pratiques encore plus transparentes.

Les présentes Lignes directrices sur la propriété intellectuelle (les « lignes directrices ») permettent au Bureau d’expliquer clairement comment il traite les relations entre la politique de la concurrence et les droits de PI. Elles décrivent comment le Bureau déterminera si un comportement donné en matière de PI pose un problème par rapport à la Loi. On y explique également comment le Bureau fait une distinction entre les cas où le renvoi au procureur général est justifié en vertu de l’article 32 de la Loi, et ceux qui seront examinés conformément aux dispositions générales. En raison de leur objet, la nature de ces lignes directrices est nécessairement technique et elles ont principalement trait à la PI et s’adressent aux praticiens en matière de la Loi sur la concurrence.

Les présentes lignes directrices n’ont pas pour objet de reformuler la loi et ne lient pas non plus le commissaire quant à la façon dont il exercera ses pouvoirs discrétionnaires dans un cas particulier. Les décisions du commissaire en matière d’application de la loi et la manière dont sont réglées les questions qui se présentent dépendront des circonstances dans chaque cas. La détermination du droit applicable appartient en dernier ressort au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») et aux tribunaux.

Le Bureau pourrait modifier certains aspects des présentes lignes directrices à l’avenir, au regard de l’expérience, de l’évolution des circonstances et des décisions du Tribunal et des tribunaux.

John Pecman
Commissaire de la concurrence

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1. Introduction

L’économie actuelle est de plus en plus fondée sur le savoir et l’innovation et poussée par l’évolution rapide des technologies de l’information et de la communication. Les nouvelles technologies créent des possibilités économiques, culturelles, sociales et pédagogiques pour que les gens mettent leurs idées en marche d’une façon innovatrice qui augmente la productivité et crée des emplois et de la richesse. Le fait que la PI soit bien protégée favorise grandement le développement de nouvelles technologies, l’expression artistique et la diffusion du savoir, lesquels sont essentiels aux économies axées sur le savoirNote de bas de page 1. Dans ce contexte, la PI devient un atout précieux pour assurer la rentabilité et la croissance des entreprises. Cependant, compte tenu de l’importance de la PI, il se pourrait qu’elle soit utilisée de manière stratégique pour diminuer ou empêcher la concurrence.

Les titulaires de droits de PI, comme les propriétaires de toute autre propriété privée, bénéficient des lois sur la propriété qui définissent et protègent les droits des titulaires d’empêcher les autres d’utiliser leur propriété privée. Les caractéristiques particulières de la PI ont fait que les gouvernements ont dû, dans bien des cas, instaurer des lois qui confèrent à la PI des droits de propriété comparables à ceux d’autres sortes de propriété privée.

Les lois sur la PI et celles sur la concurrence constituent deux instruments complémentaires de la politique gouvernementale qui favorisent l’efficience économique. Les lois sur la PI fournissent des incitatifs à l’innovation et à la diffusion technologique en établissant des droits de propriété exécutoires à l’intention des créateurs de produits nouveaux et utiles, de technologies et d’œuvres originales. On peut invoquer les lois sur la concurrence pour protéger ces incitatifs contre toute pratique anticoncurrentielle qui crée, maintient ou renforce une puissance commerciale ou, à l’inverse, fait obstacle à une rivalité vigoureuse entre les entreprises. Étant donné que le droit de la concurrence peut imposer des restrictions quant aux modalités en vertu desquelles les titulaires de droits de PI peuvent céder ou octroyer une licence à d’autres relativement à l’utilisation de tels droits, et à l’identité des personnes à qui la PI a été cédée ou octroyée sous licence, les présentes lignes directrices visent à clarifier les circonstances où le Bureau estimerait qu’une intervention est appropriée et illustrent également des situations qui ne nécessiteraient pas une intervention en vertu de la Loi.

Par souci de transparence, le Bureau reconnaît l’importance de fournir des renseignements sur la façon dont il traite la PI en vertu de la Loi. Le présent document expose la façon dont le Bureau perçoit les relations entre le droit de la PI et celui de la concurrence. On y explique également le cadre d’analyse dont il se sert pour évaluer les pratiques touchant la PI.

Les lignes directrices examinent les circonstances où le Bureau, en vertu de la Loi, chercherait à modérer des agissements anticoncurrentiels associés à l’exercice de droits de PI pour maintenir les marchés concurrentiels. L’approche élaborée dans le présent document se fonde sur l’hypothèse que la Loi s’applique en général aux comportements touchant la PI comme à ceux concernant d’autres types de propriété.

Voici l’approche globale du Bureau quant à l’application de la Loi à la PI 

  • Les circonstances où le Bureau peut appliquer la Loi à des comportements touchant la PI ou les droits de PI entrent dans deux grandes catégories  celles qui supposent plus que le simple exercice d’un droit de PI et celles qui supposent le simple exercice d’un tel droit, sans plus. Le Bureau utilisera les dispositions générales de la Loi dans le premier cas et l’article 32 (recours spéciaux) dans le deuxième.
  • Dans l’une ou l’autre éventualité, le Bureau ne présume pas que le comportement est contraire aux dispositions générales de la Loi ou doit faire l’objet d’un recours en vertu de l’article 32.
  • Le cadre analytique que le Bureau emploie pour déterminer la présence d’effets anticoncurrentiels ayant pour cause l’exercice de droits à l’égard d’autres formes de biens que la PI est assez souple pour s’appliquer à des pratiques touchant la PI, même si cette dernière présente d’importantes caractéristiques qui la distinguent des autres formes de biens.
  • Lorsqu’un comportement touchant un droit de PI justifie un recours spécial en vertu de l’article 32, le Bureau n’interviendra que dans de très rares occasions décrites dans le présent document et seulement quand d’autres recours ne sont pas possibles en vertu de la loi pertinente en matière de PI.

Les circonstances dicteront la façon dont le Bureau se servira de son pouvoir d’application discrétionnaire afin de répondre à toute violation présumée de la Loi. Par conséquent, les personnes qui envisagent de conclure un accord commercial où une PI est en jeu devraient avoir recours aux services d’un conseiller juridique qualifié ou communiquer avec le Bureau lorsqu’elles veulent évaluer le risque que cet accord contrevienne à la Loi. L’interprétation définitive de la loi est du ressort du Tribunal et des tribunaux.

Lors de l’élaboration des présentes lignes directrices, le Bureau a pris en considération le contexte économique et technologique mondial actuel et, plus particulièrement, la rapidité des changements technologiques dans de nombreuses industries. Il s’est également inspiré de son expérience passée en matière d’application de la jurisprudence canadienne ainsi que de l’approche adoptée dans les Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (Lignes directrices pour l’octroi de licences relatives à la propriété intellectuelle) publiées par le département américain de la Justice et la Commission fédérale du commerce (FTC) des États‑Unis en 1995, de même que de l’attitude adoptée par d’autres autorités, notamment l’Union européenne. Le Bureau reconnaît que les relations qui unissent la politique de la concurrence et celle de la PI sont en constante évolution. Par conséquent, afin d’assurer la coordination adéquate des politiques dans ces deux domaines, le Bureau a conclu un protocole d’entente avec l’Office de la propriété intellectuelle du Canada qui permettra de favoriser le dialogue entre les deux organismes et de cerner les champs d’activité présentant un intérêt mutuel.

La suite du document est divisée en six parties 

  • la partie 2 traite des lois sur la PI, énumère les textes législatifs portant sur la PI et examine l’objet du droit de la concurrence en précisant les principaux articles de la Loi qui touchent la PI;
  • la partie 3 décrit les relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence;
  • la partie 4 résume les principes qui sous‑tendent l’application des dispositions générales et de l’article 32 de la Loi aux comportements commerciaux touchant la PI;
  • la partie 5 décrit le cadre d’analyse du Bureau, qui tient compte des caractéristiques particulières de la PI;
  • la partie 6 rappelle le mandat confié au Bureau, qui est de favoriser la concurrence, ce qui peut comprendre l’intervention dans une poursuite où les droits de PI sont définis, renforcés ou étendus de façon inappropriée;
  • la partie 7 présente une analyse ainsi qu’une série de scénarios hypothétiques illustrant la manière dont le Bureau appliquerait la Loi par rapport à divers comportements adoptés par les entreprises en matière de PI, par exemple la fixation de prix; la concession de licences exclusives; l’établissement de contrats; la mise en commun de brevets; la collaboration entre concurrents; les refus d’octroyer une licence; la substitution de produits et le règlement de litiges concernant des brevets pour le secteur pharmaceutique; les allégations fausses ou trompeuses ainsi que le refus de s’engager à concéder une licence en contexte d’intervention d’organismes d’élaboration de normes.

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2. Aperçu du droit de la PI et du droit de la concurrence

2.1 Droit de la PI

Les lois sur la PI instaurent des droits privés ayant force exécutoire qui protègent à divers degrés la forme et/ou le contenu de l’information, de l’expression et des idées. Elles visent principalement à promouvoir l’innovation et la créativité en définissant la portée de ces droits et en déterminant dans quelles circonstances il y a été porté atteinte. Bien que la nature et la portée des mesures de protection fournies par chaque loi en matière de PI soient différentes, en protégeant des droits exclusifs, les lois sur la PI fournissent un incitatif à poursuivre des efforts scientifiques, artistiques et commerciaux qui pourraient ne pas être poursuivis autrement.

Dans les présentes lignes directrices, les droits de PI comprennent les droits accordés en vertu de la Loi sur le droit d’auteur, de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les marques de commerceNote de bas de page 2, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés et de la Loi sur la protection des obtentions végétales.

  • La Loi sur le droit d’auteur confère à l’auteur d’une œuvre originale, pour une période limitée, le droit exclusif de reproduire ou de faire connaître cette œuvre.
  • La Loi sur les brevets protège un inventeur en lui concédant, pour une durée limitée, le droit exclusif d’exclure d’autres personnes de la fabrication, de la vente ou de l’utilisation d’une invention.
  • La Loi sur les marques de commerce permet l’enregistrement d’une marque distinctive et confère au propriétaire le droit exclusif d’employer cette marque.
  • Lorsqu’un dessin est enregistré, la Loi sur les dessins industriels confère au titulaire le droit de limiter la production et la vente d’articles qui incorporent ce dessin.
  • La Loi sur les topographies de circuits intégrés confère des droits similaires pour une topographie, qui est un dessin de la disposition des circuits intégrés d’un produit.
  • La Loi sur la protection des obtentions végétales confère au propriétaire d’une nouvelle variété végétale le droit exclusif de produire cette variété en vue de la vente et de vendre du matériel de reproduction de cette variété.

L’expression « droits de PI » englobe également la protection conférée à la PI en vertu de la common law et du Code civil du Québec, y compris celle offerte aux secrets commerciaux et aux marques de commerce non déposées.

Des recours sont également ouverts en vertu des lois sur la PI afin d’offrir une protection contre les abus. Par exemple, comme le stipule l’article 65 de la Loi sur les brevets, trois ans après la concession d’un brevet, une partie peut s’adresser au commissaire pour alléguer un cas d’abus dans le cas du brevet, comme des conditions de licence indûment restrictives. Si le commissaire aux brevets confirme qu’il y a eu un cas d’abus, il peut prendre plusieurs mesures à cet effet, notamment le fait d’ordonner que le brevet soit révoqué ou qu’une licence soit octroyée au demandeur en vertu de modalités jugées efficaces par le commissaire aux brevets.

2.2 Droit de la concurrence

Le droit de la concurrence repose sur le principe voulant que l’intérêt public soit mieux servi par des marchés concurrentiels. Ceux‑ci sont socialement souhaitables parce qu’ils entraînent une allocation efficace des ressources. Le droit de la concurrence cherche à empêcher les entreprises de créer, maintenir ou renforcer de façon inopportune une puissance commerciale qui affaiblirait la concurrence sans offrir d’avantages économiques en compensationNote de bas de page 3. La puissance commerciale désigne la capacité d’une entreprise de faire en sorte qu’une ou plusieurs variables de la concurrence comme le prix, la production, la qualité, la diversité, le service, la publicité ou l’innovation dévient de façon significative des niveaux concurrentiels pendant longtemps et à son avantageNote de bas de page 4. Cependant, une entreprise ne dérogerait pas à la Loi si elle acquérait sa puissance commerciale seulement en possédant un produit ou un procédé supérieur aux autres, en instaurant une pratique commerciale novatrice ou pour d’autres raisons liées à un rendement exceptionnelNote de bas de page 5.

Les dispositions de la Loi qui définissent les circonstances où il peut être nécessaire pour le Bureau d’intervenir dans une pratique commerciale, y compris dans le cadre d’une pratique concernant la PI, entrent dans deux catégories  l’une qui porte sur les infractions criminelles et l’autre qui a trait aux affaires susceptibles d’examen. Plusieurs dispositions ayant trait aux affaires susceptibles d’examen précisent que le Bureau doit démontrer, avant d’intervenir, que la conduite a pour effet de diminuer sensiblement ou d’empêcher la concurrenceNote de bas de page 6.

Les infractions criminelles incluent le complot (article 45), le truquage des offres (article 47), ainsi que certaines formes de publicité trompeuse et les pratiques commerciales trompeuses qui y sont associées (articles 52 à 55). Ces dispositions n’exigent pas de preuve de la puissance commerciale ou des effets anticoncurrentiels. Certaines d’entre elles (articles 45, 47, 52 et 52.01) prévoient une notion d’intention coupable, c’est‑à‑dire qu’il faut prouver que le défendeur avait réellement l’intention de contrevenir à la loi.

Les dispositions relatives aux affaires susceptibles d’examen concernent les agissements qui sont généralement favorables à la concurrence, mais qui, dans certaines circonstances, la limitent considérablement. Les affaires susceptibles d’examen comprennent l’abus de position dominante (article 79), l’exclusivité, les ventes liées et la limitation du marché (article 77), le maintien des prix (article 76), le refus de vendre (article 75), les accords ou arrangements empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence (article 90.1), les fusionnements (article 92), ainsi que la publicité trompeuse et les pratiques commerciales trompeuses qui y sont associées (articles 74.01 à 74.06)Note de bas de page 7.

Quand un tribunal détermine qu’une entreprise a violé les dispositions criminelles de la Loi, il peut infliger des amendes et des peines d’emprisonnement ou rendre des ordonnances d’interdictionNote de bas de page 8. De plus, les parties peuvent intenter une poursuite privée en dommages‑intérêtsNote de bas de page 9. En ce qui concerne les affaires susceptibles d’examen, le Tribunal peut rendre diverses ordonnances correctives dont certaines limitent les droits de propriété privée. Par exemple, le Tribunal a déjà ordonné à des entreprises en fusionnement de se départir d’actifs, notamment de la PI, quand il concluait que le fusionnement proposé allait probablement diminuer sensiblement ou empêcher la concurrence, annulant ainsi les droits des titulaires de propriété d’acheter ou de vendre leur propriété privéeNote de bas de page 10. De même, des mesures correctives prises en vertu des dispositions sur l’abus de position dominante ont inclus des ordonnances touchant la PINote de bas de page 11.

L’article 32, qui se trouve dans la partie des recours spéciaux de la Loi, donne à la Cour fédérale le pouvoir de rendre des ordonnances correctives, à la demande du procureur général, lorsqu’elle estime qu’une entreprise a fait usage des droits d’exclusivité et des privilèges exclusifs qu’un brevet, une marque de commerce, un droit d’auteur ou une topographie de circuit intégré lui ont conférés pour restreindre indûment le commerce ou diminuer la concurrence (voir la section 4.2 des présentes lignes directrices relativement aux circonstances où le Bureau peut demander au procureur général de présenter une demande en vertu de l’article 32).

Lorsque la Cour fédérale détermine qu’un recours spécial est justifié en vertu de l’article 32, elle peut rendre une ordonnance corrective qui déclare nul tout accord ou licence relatif à l’usage anticoncurrentiel, exige la concession de licences relativement au droit de PI (sauf dans le cas des marques de commerce), révoque le droit de PI ou ordonne qu’autre chose soit fait pour empêcher l’usage anticoncurrentiel. Cette disposition accorde au procureur général le pouvoir d’intervenir dans de nombreuses situations pour faire en sorte que la concurrence ne soit ni empêchée ni diminuée indûment relativement à l’exercice des droits de PI accordés par la loi. Dans la pratique, le procureur général demanderait probablement une ordonnance corrective en vertu de la Loi uniquement sur la recommandation du commissaire.

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3. Relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence

3.1 Droits de propriété

Les droits de propriété privée forment la base de toute économie de marché. En effet, les propriétaires doivent être en mesure de tirer avantage de la création et de l’utilisation de leur propriété en profitant des bénéfices qui en découlent. Dans une économie de marché, cela se fait en donnant au propriétaire le droit d’interdire à des tiers d’utiliser sa propriété et de forcer ceux qui souhaitent en faire usage à négocier sur le marché et puis à le rémunérer. Cela engendre des incitatifs à investir dans la mise en valeur d’une propriété privée et conduit à en faire l’échange, ce qui contribue au bon fonctionnement des marchés.

3.2 Droit de la PI

La PI possède des caractéristiques singulières qui font en sorte que le titulaire du droit peut difficilement en restreindre l’accès physique et, par conséquent, exercer ses droits. Le propriétaire d’une propriété matérielle peut la protéger contre toute utilisation non autorisée en prenant des mesures de sécurité appropriées, par exemple la mettre sous clé, mais il est ardu, voire impossible, pour une personne qui crée une œuvre artistique, d’empêcher que son bien soit copié une fois qu’il a été montré ou diffusé. C’est pire encore du fait que la PI, souvent onéreuse à mettre en valeur, n’est que trop facile et peu coûteuse à copier. Généralement, la PI est aussi non exclusive — c’est‑à‑dire que deux personnes ou plus peuvent l’utiliser en même temps. Le fait qu’une entreprise emploie un nouveau procédé de fabrication n’empêche pas une autre d’y recourir en même temps. En revanche, l’utilisation d’une propriété matérielle par une entreprise en empêche l’utilisation concurrentielle par une autreNote de bas de page 12.

Par conséquent, les lois sur la PI confèrent au titulaire d’une PI le droit d’empêcher unilatéralement des tiers d’utiliser cette propriété. Bien que chaque loi sur la PI accorde ce droit à différents degrés et que le droit puisse être soumis à des restrictions qui changent d’une loi à l’autre, cela permet au titulaire d’une PI d’en maximiser la valeur par le commerce et l’échange sur le marché. Ce droit de tirer des bénéfices de la PI augmente l’incitatif à investir et à innover dans la PI, à l’avenir, comme dans tout autre type de propriété privée. À l’exception des protections accordées aux marques de commerce non déposées et à d’autres droits régis par la common law, la PI ne jouit d’aucune autre protection légale en dehors de la portée des lois en la matière.

3.3 Droit de la concurrence

Puisque le droit d’exclusion, qui est au cœur des droits de propriété privée, est nécessaire pour rendre les marchés efficients et concurrentiels, l’application de la Loi entrave rarement l’exercice de ce droit fondamental. Les mesures d’application prises en vertu de la Loi peuvent se justifier lorsqu’il existe, des complots, des accords ou des arrangements entre les concurrents ou entre des concurrents potentiels; lorsqu’une pratique anticoncurrentielle crée, maintient ou renforce une puissance commercialeNote de bas de page 13, ou lorsque des sociétés emploient des pratiques commerciales trompeuses.

3.4 Relations

Les lois sur la PI et sur la concurrence constituent des éléments nécessaires au bon fonctionnement du marché. Les premières accordent des droits de propriété comparables aux droits associés à d’autres types de propriétés privées. Elles incitent ainsi les titulaires de droits à investir dans la création et l’exploitation de PI tout en les encourageant à en faire usage et à les diffuser avec efficience sur le marché. L’application de la Loi à une pratique touchant une PI peut enrayer une pratique anticoncurrentielle qui nuit à la production et à la diffusion efficaces de produits et de technologies, ainsi qu’à la création de nouveaux produits. La promotion d’un marché concurrentiel par l’application des lois sur la concurrence est compatible avec les objectifs qui sous‑tendent les lois sur la PI.

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4. Application de la Loi aux pratiques touchant la PI

4.1 Aperçu

En général, le Bureau procède à une analyse en cinq étapes lorsqu’il veut déterminer si un préjudice est susceptible d’être causé à la concurrenceNote de bas de page 14 par un type particulier de pratique commerciale 

  • il précise la nature de la pratique en causeNote de bas de page 15;
  • il définit les marchés pertinentsNote de bas de page 16;
  • il détermine si les entreprises faisant l’objet de l’examen possèdent une puissance commercialeNote de bas de page 17 en analysant le degré de concentration et les conditions d’entrée sur les marchés pertinents ainsi que d’autres facteurs;
  • il détermine si la pratique en cause pourrait empêcher ou réduire sensiblement la concurrence sur les marchés pertinents;
  • il tient compte, le cas échéant, de tout motif fondé sur l’efficience ou des justifications commerciales valides.

Cette analyse s’applique à toutes les industries et à toutes les catégories de pratiques commerciales. Elle est suffisamment souple pour prendre en compte les différences entre les nombreuses formes de protection accordée à la PI de même que celles entre la PI et d’autres types de biens. Par exemple, le Bureau tient compte des différences entre les diverses formes de protection accordée à la PI lorsqu’il définit le marché pertinent et détermine l’existence de la puissance commerciale d’une entreprise. De plus, bien que les droits de PI sur un produit ou un procédé particulier soient souvent créés et protégés par une loi et qu’ils diffèrent, par conséquent, des autres formes de droits de propriété, le droit d’empêcher des tiers d’utiliser un produit ou un procédé ne confère pas nécessairement une puissance commerciale au propriétaire. Ce n’est qu’après avoir défini le marché pertinent et examiné des facteurs comme la concentration, les obstacles à l’entrée et l’évolution technologique que le Bureau peut conclure que le titulaire d’un droit de PI valide jouit d’une puissance commerciale. L’existence de plusieurs substituts véritables au droit de PI ou la forte probabilité que d’autres acteurs entrent sur le marché (en « innovant autour » de toute

position en apparence solidement établie ou en la supplantant) inciterait probablement le Bureau à conclure que la PI n’a pas conféré de puissance commerciale à son propriétaire.

Bien que les dispositions de la Loi concernant les infractions criminelles n’exigent pas une constatation de la puissance commerciale, en vertu de bon nombre de dispositions relatives aux affaires susceptibles d’examen, une ordonnance peut être rendue uniquement si une entreprise a adopté un comportement anticoncurrentiel visant à créer, à maintenir ou à renforcer une puissance commerciale. Là encore, conformément à son approche à l’égard de toutes les formes de propriétés, le Bureau ne pourra pas juger que le titulaire de la PI a enfreint la Loi s’il a tiré sa puissance commerciale du seul fait qu’il possédait un produit ou un procédé de qualité supérieure, qu’il a instauré une pratique commerciale novatrice ou pour d’autres raisons qui lui ont permis d’obtenir des résultats exceptionnels.

C’est habituellement par l’octroi de licences que le titulaire d’une PI autorise d’autres personnes à l’utiliser. Dans la grande majorité des cas, cette concession favorise la concurrence puisqu’elle facilite l’utilisation plus générale d’un droit de PI ayant une certaine valeur par d’autres partiesNote de bas de page 18. Lorsqu’il évalue si un accord de licence particulier soulève un problème de concurrence, le Bureau vérifie si les modalités de la licence servent à créer, à maintenir ou à renforcer la puissance commerciale du concédant ou du licenciéNote de bas de page 19. Le Bureau ne considère pas comme anticoncurrentiels les accords de licence relatifs à la PI, sauf s’ils réduisent sensiblement la concurrence qui aurait probablement existé en l’absence de modalités potentiellement anticoncurrentielles de telles licences.

4.2 Principes de mise en application

Plusieurs dispositions de la Loi traitent spécifiquement des droits de PINote de bas de page 20. Les circonstances dans lesquelles le Bureau peut appliquer la Loi à des pratiques anticoncurrentielles touchant la PI ou les droits de PI se regroupent en deux grandes catégories  celle où les pratiques anticoncurrentielles représentent plus que le simple exercice d’un droit de PI et celle où elles représentent le simple exercice de ce droit, sans plus. Les dispositions générales de la Loi portent sur la première catégorie, alors que l’article 32 (recours spéciaux) s’applique à la seconde. L’approche adoptée par le Bureau est conforme au paragraphe 79(5), qui reconnaît que le simple exercice d’un droit de PI ne constitue pas un agissement anticoncurrentiel aux termes de la disposition sur l’abus de position dominanteNote de bas de page 21, mais admet la possibilité que, dans de très rares circonstances définies à l’article 32, le simple exercice d’un droit de PI puisse soulever une question litigieuse sur le plan de la concurrenceNote de bas de page 22.

4.2.1 Dispositions générales

Selon les dispositions générales de la Loi, le simple exercice d’un droit de PI ne constitue pas un motif de préoccupation. Le Bureau définit le simple exercice d’un droit de PI comme l’exercice du droit du titulaire d’empêcher unilatéralement d’autres personnes d’utiliser la PI. Le Bureau considère également l’utilisation de la PI par un titulaire comme le simple exercice d’un droit de PI.

L’exercice restrictif du droit d’exclusion de la PI ne contrevient pas aux dispositions générales de la Loi, peu importe jusqu’à quel point la concurrence est affectée. Soutenir le contraire pourrait en fait annuler les droits de PI et faire perdre ou compromettre les avantages économiques, culturels, sociaux et éducatifs qu’ils ont produits ainsi qu’entrer en contradiction avec l’opinion fondamentale du Bureau, qui veut que les lois sur la PI et sur la concurrence soient généralement complémentaires.

Le Bureau applique les dispositions générales de la Loi lorsque les droits de PI constituent le fondement des accords ou arrangements conclus entre des entités indépendantes, que ce soit sous forme de transfert, d’accord de licence ou d’entente visant l’utilisation ou l’application des droits de PI, et quand le prétendu préjudice est le résultat de tels accords ou arrangements plutôt que du simple exercice du droit de PI, sans plus.

Appliquer la Loi de cette façon peut imposer des limites au propriétaire d’une PI quant à la manière dont il peut octroyer une licence, transférer ou vendre la PI et à qui il peut le faire, mais cela ne remet pas en question les droits fondamentaux d’un propriétaire de PI de le faire. Si un titulaire de PI octroie une licence, transfère ou vend la PI à une entreprise ou à un groupe d’entreprises qui, n’eût été cet accord, aurait représenté un concurrent réel ou potentiel, et si cet accord crée, maintient ou renforce la puissance commerciale, le Bureau peut tenter de contester cet arrangement en vertu de l’article applicable de la LoiNote de bas de page 23. La partie 7 du présent document contient une série de cas hypothétiques qui illustrent la manière dont le Bureau examine l’octroi de licences, le transfert ou la vente de PI en vertu de la Loi.

Cette démarche est conforme aux décisions du Tribunal de la concurrence concernant Télé‑DirectNote de bas de page 24 et WarnerNote de bas de page 25, dans lesquelles il affirme que le simple exercice du droit de PI de refuser d’octroyer une licence au plaignant ne contrevenait pas aux dispositions générales de la Loi. Dans la décision relative à Télé‑Direct, le Tribunal a indiqué que les préjudices concurrentiels devaient découler de quelque chose de plus que du simple refus d’octroyer une licenceNote de bas de page 26 .

Cette approche en matière d’application repose sur le principe selon lequel les conditions du marché et les avantages par différenciation qu’offre une PI devraient en grande partie déterminer les avantages commerciaux découlant de l’exploitation d’un droit de PI au sein du marché concerné. Le Bureau peut intervenir si une entreprise profite de la protection accordée à la PI pour se livrer à des agissements qui créent, maintiennent ou renforcent une puissance commerciale proscrite par la Loi.

Lorsque deux ou plusieurs entreprises adoptent une pratique qui diminue ou empêche la concurrence, le préjudice concurrentiel qui en résulte provient clairement de quelque chose de plus que le simple exercice du droit de refuser l’utilisation de la PI. Dans la mesure où des pratiques d’abus conjoint de position dominante et les fusionnements restreignent la concurrence entre les entreprises, l’existence d’une PI ne devrait pas constituer un facteur atténuant. De même, l’existence d’une PI ne devrait pas être une exception ni un facteur d’atténuation dans les cas de conduite criminelle comme les complotsNote de bas de page 27 ou le truquage des offres. Tous ces types d’agissements concernant la PI pourraient être assujettis à un examen en vertu de la disposition générale pertinente de la Loi.

Un transfert des droits de PI qui diminue ou empêche la concurrence représente une autre situation dans laquelle le préjudice concurrentiel découle de quelque chose de plus que le simple exercice du droit d’exclure l’utilisation de la PI. Citons par exemple le cas d’un concédant qui lierait un produit ne faisant pas l’objet d’un droit de propriété à un produit protégé par son droit de PI ou celui d’une entreprise qui réussirait, au moyen d’un contrat d’exclusivité, à étendre sa puissance commerciale au‑delà de la durée du brevet qu’elle détient. Dans les deux cas, le Bureau peut intervenir si la pratique mène à la création, au maintien ou au renforcement de la puissance commerciale de manière à empêcher ou à diminuer sensiblement la concurrence.

Il peut s’avérer quelquefois que, à la suite d’un examen, ce qui semble être un simple refus d’octroyer une licence ou d’accorder à d’autres l’accès aux droits de PI d’une entreprise est en fait une conduite allant au‑delà d’un tel refus. La pratique qui va au‑delà du refus unilatéral d’autoriser l’accès à la PI pourrait justifier l’application des dispositions générales de la Loi. Par exemple, si une entreprise acquiert une puissance commerciale en achetant systématiquement une collection déterminante de droits de propriété et qu’elle refuse alors l’octroi de licences à d’autres personnes, et que cela empêche ou réduit ainsi de manière importante la concurrence sur les marchés relatifs aux droits de PI, le Bureau pourrait considérer l’acquisition de tels droits comme une pratique anticoncurrentielle. Si la pratique correspond bel et bien à la définition d’un fusionnement au sens où l’entend l’article 91 de la Loi, le Bureau examinerait les acquisitions en vertu des dispositions du fusionnement. Si la pratique ne correspond pas à la définition d’un fusionnement, le Bureau examinerait l’affaire en vertu de l’article 79 (abus de position dominante) ou de l’article 90.1 (accords ou arrangements empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence) de la LoiNote de bas de page 28. Sans les acquisitions, le simple refus du titulaire de droits de PI d’octroyer des licences ne serait probablement pas suffisant pour constituer une source de préoccupation (voir l’exemple 7).

4.2.2 Application d’autres dispositions de la loi — Article 32Note de bas de page 29

Seul l’article 32, dans la partie de la Loi concernant les recours spéciaux, prévoit la possibilité que le simple exercice d’un droit de PI puisse constituer un motif de préoccupation et inciter le Bureau à faire des démarches auprès du procureur général pour que ce dernier présente une demande en recours spécial à la Cour fédérale.

Le Bureau ne cherchera réparation, relativement à l’exercice restrictif du droit d’exclusion de la PI en vertu de l’article 32, qu’en présence des circonstances mentionnées dans cet article et lorsque le préjudice concurrentiel présumé découle directement et uniquement du refus. De telles circonstances obligent la Cour fédérale à comparer les intérêts que représente le système de protection de la PI (et les incitatifs qu’il engendre) avec l’intérêt public pour une plus grande concurrence sur le marché particulier à l’étude. Le Bureau recommande généralement que le procureur général présente une demande à la Cour fédérale en vertu de l’article 32 lorsque, à son avis, la loi pertinente en matière de PI n’offre pas de recours adéquat.

L’application de l’article 32 exige une preuve de concurrence indûment restreinte, empêchée ou diminuée. Le Bureau s’attend à ce qu’une telle mesure ne soit nécessaire que dans certaines circonstances bien précises. Le Bureau détermine si l’exercice d’un droit de PI correspond à ce niveau en procédant à une analyse en deux étapes.

À la première étape, le Bureau établirait que le simple refus (habituellement le refus d’octroyer des licences de PI) a nui à la concurrence à un point considéré comme important sur un marché pertinent différent ou considérablement plus vaste que celui qui fait l’objet de la PI ou des produits ou services qui résultent directement de l’exercice de la PI. Cette étape est franchie uniquement lorsque les conditions suivantes sont remplies 

  1. le titulaire de la PI occupe une position dominante sur le marché pertinent;
  2. la PI représente une ressource ou un intrant essentiel pour les entreprises qui évoluent sur le marché pertinent — c’est‑à‑dire que le refus de permettre à d’autres l’utilisation de la PI empêche d’autres entreprises de livrer une concurrence efficace sur le marché pertinent.

À la seconde étape, le Bureau établirait que le fait d’invoquer un recours spécial contre le titulaire d’un droit de PI ne nuirait pas aux incitatifs à investir en recherche et développement dans le domaine économique. Cette étape est franchie si le refus d’octroyer une licence de PI freine l’innovation.

Lorsque les deux conditions sont remplies et si le refus freine l’innovation, le Bureau conclurait que ce refus a porté préjudice aux incitatifs à l’investissement en recherche et développement et qu’un recours spécial permettrait d’aligner de nouveau ces incitatifs sur l’intérêt public pour une plus grande concurrence.

Le Bureau reconnaît que la présence des deux conditions ne pourrait se manifester qu’en de très rares circonstances. Citons, à titre d’exemple, un secteur fonctionnant par le biais de réseauxNote de bas de page 30 , où la combinaison de la protection accordée à la PI et l’effet positif important associé à la taille du réseau peuvent créer ou consolider la position dominante sur le marché. Dans une telle situation, les droits de PI et les effets externes du réseau peuvent agir conjointement et créer de facto des normes pour l’industrie. La normalisation signifie que les concurrents ont besoin de la technologie protégée pour que leurs produits soient des options viables. La protection de la PI peut en réalité empêcher d’autres personnes d’entrer sur le marché et d’y exercer leurs activitésNote de bas de page 31. Toutefois, le Bureau devrait quand même être convaincu qu’un refus réprime l’innovation et n’empêche pas simplement la reproduction de produits existants avant de recommander au procureur général de faire une demande en recours spécial auprès de la Cour fédérale (voir l’exemple 8).

4.2.3 Questions possiblement résolues en dehors du cadre de la Loi

La prolongation non autorisée d’un droit de PI pourrait dénoter un comportement anticoncurrentiel. Ainsi, le titulaire d’un brevet pourrait affirmer que son brevet couvre des produits qui sont hors du champ d’application de son brevet ou un distributeur pourrait indiquer faussement qu’il est un licencié officiel d’un produit protégé par une marque de commerce. Le Bureau pourrait également recevoir des plaintes selon lesquelles l’atteinte à un droit de PI valide devrait être justifiée pour des raisons de concurrence. En pareils cas, le Bureau exercera ses pouvoirs discrétionnaires d’application de la loi et pourrait décider de laisser aux autorités compétentes en matière de PI le soin de résoudre de tels différends conformément aux textes de loi applicables (voir l’exemple 1).

Comme c’est indiqué dans la section 4.1, la méthode d’analyse du Bureau est suffisamment souple pour prendre en compte les caractéristiques particulières de la PI, ainsi que les différences sur les plans de la portée et de la durée de la protection accordée à divers droits de PI. Voici comment le Bureau tient compte de ces facteurs lorsqu’il analyse une pratique commerciale touchant la PI.

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5. Cadre d’analyse dans le contexte de la PI

5.1 Marchés pertinents

Les marchés pertinents constituent un outil commode pour évaluer la puissance commercialeNote de bas de page 32. Lorsqu’on se préoccupe de l’effet anticoncurrentiel prospectif (c’est‑à‑dire que le comportement est susceptible de produire un effet anticoncurrentiel dans l’avenirNote de bas de page 33), les marchés pertinents sont habituellement définis au moyen du critère du « monopoleur hypothétique Note de bas de page 34».

Lorsqu’on se préoccupe de l’effet anticoncurrentiel rétrospectifNote de bas de page 35 (c’est‑à‑dire que la pratique a déjà eu un effet anticoncurrentiel), l’application du critère du monopoleur hypothétique pourrait mener à des conclusions erronées quant à la disponibilité de substituts et à la présence d’une puissance commerciale. Par conséquent, le Bureau prendra en considération l’incidence de tout comportement anticoncurrentiel présumé pouvant avoir précédé l’enquête lors de la détermination du marché pertinent. Dans ce contexte, le Bureau analysera simultanément la définition du marché et les répercussions sur le plan de la concurrence.

Dans le cas d’une pratique touchant une PI, le Bureau utilisera probablement l’un des critères suivants pour définir le marché pertinent  le savoir‑faire ou les connaissances intangibles à la base de la PI, les procédés basés sur des droits de PI ou le produit final ou intermédiaire résultant de la PI ou incluant celle‑ci.

Il est probablement important de définir un marché en fonction d’un savoir‑faire ou de connaissances intangibles quand les droits de PI sont distincts de toute technologie ou de tout produit dans lesquels les connaissances ou le savoir‑faire sont utilisés. Considérons, par exemple, le fusionnement de deux entreprises qui accordent séparément des licences relatives à des brevets semblables à plusieurs entreprises indépendantes qui se servent ensuite de ces brevets pour concevoir leurs propres technologies relativement aux procédés de fabrication. Un tel fusionnement peut réduire la concurrence sur le marché pertinent, en ce qui concerne le savoir‑faire breveté, si les deux versions de ce savoir‑faire sont des substituts proches l’un de l’autre, s’il n’y a pas (ou très peu) de choix constituant de proches substituts du savoir‑faire et s’il y a des obstacles qui entraveraient effectivement l’élaboration d’approches conceptuelles susceptibles de remplacer le savoir-faire des entreprises en voie de fusionnement. Cette dernière condition peut être remplie si la portée des deux brevets protégeant le savoir‑faire des entreprises en voie de fusionnement est suffisamment vaste pour empêcher quiconque « d’innover autour » des technologies brevetées ou si la mise en œuvre d’un tel savoir‑faire exige des connaissances spécialisées ou des atouts que des concurrents éventuels auraient peu de chances de mettre au point ou d’obtenir suffisamment vite pour empêcher une augmentation considérable du prix sur le marché pertinent.

Dans les cas concernant l’octroi de licences relatives à une PI, le Bureau considère généralement la licence comme les modalités de l’échange aux termes desquelles le licencié est autorisé à utiliser la PI. Le Bureau ne définit pas un marché pertinent sur la base de la licence, mais plutôt en fonction de ce qui est réellement protégé par les droits légaux accordés au licencié (p. ex. connaissances ou savoir‑faire intangibles, processus, ou actifs finaux ou intermédiaires).

Le Bureau ne définit pas les marchés seulement d’après les activités en recherche et développement ou les efforts d’innovation. Habituellement, il s’attache aux effets sur les prix ou sur la prod uction. Les agissements qui réduisent directement l’effort d’innovation des entreprises faisant l’objet d’un examen ou qui restreignent ou empêchent l’innovation de la part d’autres entreprises peuvent aussi se révéler anticoncurrentiels. La ou les définitions appropriées du marché pertinent dépendront spécifiquement des connaissances ou du savoir‑faire, des procédés ou des biens intermédiaires ou finaux vers lesquels l’effort d’innovation est dirigé.

5.2 Puissance commerciale

La croissance potentielle d’une puissance commerciale sur le marché pertinent, résultant d’une pratique touchant une PI, dépend d’un certain nombre de facteurs, notamment le degré de concentration, les conditions d’entrée, la vitesse de l’évolution technologique, la capacité des entreprises de supplanter les positions en apparence solidement établies et les effets horizontaux, le cas échéant, sur le marchéNote de bas de page 36. L’ordre dans lequel le Bureau évalue ces facteurs peut varier selon l’article de la Loi en vertu duquel il examine la pratique, ainsi que la situation sur le marché pertinent.

5.2.1 Concentration du marché

Le Bureau étudie le degré de concentration du marché pour avoir une indication préalable de la compétitivité du marché pertinent. En général, plus le nombre d’entreprises sur le marché pertinent est élevé, moins il est probable qu’une d’entre elles agissant unilatéralement ou qu’un groupe d’entreprises agissant de concert puisse maintenir ou renforcer sa puissance commerciale au moyen de la pratique examinée. Cependant, un degré de concentration élevé ne suffit pas pour conclure que la pratique entraînera la création, le maintien ou le renforcement de la puissance commerciale. C’est particulièrement vrai dans le cas d’industries où les obstacles à l’entrée sont peu nombreux, où la technologie évolue très rapidement et où le modèle d’entreprise « innove autour » des technologies qui avaient précédemment contrôlé une partie dominante d’un marché ou les supplante.

La méthode que le Bureau emploie pour mesurer la concentration sur un marché, relativement à des produits intermédiaires ou finaux, est habituellement le calcul des parts de marché des entreprises signalées comme participantes réelles au marché pertinent. Il s’agit des entreprises offrant actuellement des produits qui sont des substituts du point de vue de la demande ainsi que celles qui peuvent être des sources d’approvisionnement de ces produits (c’est‑à‑dire des entreprises susceptibles de réagir à une augmentation de prix sur le marché pertinent avec un investissement minimal)Note de bas de page 37. Les entreprises incapables de réagir rapidement à une augmentation de prix ou dont l’entrée exige des investissements importants ne sont pas considérées comme des participants au sein du marché pertinent aux fins de l’évaluation de la concentration du marché. Cela dit, l’éventuelle influence concurrentielle de telles entreprises sera prise en considération lors de l’évaluation permettant de déterminer si la pratique en question est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Le Bureau ne conteste généralement pas les comportements d’une entreprise dont la part de marché est inférieure à 35 %Note de bas de page 38. Les parts de marché qui dépassent ce seuil indiquent des circonstances qui peuvent justifier un examen plus poussé.) La part de marché peut être calculée en fonction de la production totale réelle, des ventes totales (en dollars ou en unités) ou de la capacité de production totale (utilisée ou non)Note de bas de page 39,Note de bas de page 40 de l’entreprise. Toutefois, certains de ces facteurs peuvent être difficiles à évaluer lorsqu’une PI est en jeu. Par conséquent, l’évaluation de la puissance commerciale réalisée par le Bureau sera vraisemblablement centrée sur des facteurs qualitatifs comme les conditions d’entrée sur le marché pertinent; le fait que l’exploitation d’une PI engendre une évolution technologique rapide et l’opinion des acheteurs, des participants au marché ainsi que des experts de l’industrie et de la technologie.

5.2.2 Facilité d’entrée

Le Bureau examine également la facilité d’entrée sur le marché pertinent pour déterminer si de nouveaux entrants risquent de restreindre la création, le maintien ou le renforcement de la puissance commerciale qui pourrait résulter d’une pratique touchant la PI. Les conditions d’entrée sont souvent plus importantes que la concentration du marché quand on évalue les effets sur les marchés touchant la PI. Ainsi, la preuve d’une évolution technologique rapide et de la possibilité que des entreprises puissent « innover autour » de positions en apparence bien établies ou les supplanter devient une importante considération pour apaiser toute préoccupation éventuelle, dans bien des cas, relativement au droit de la concurrence.

Le Bureau prend également en considération la mesure dans laquelle une pratique élève ou a élevé des obstacles à l’entrée ou pousse ou a poussé les concurrents à se retirer du marché (voir les exemples 3B et 4)Note de bas de page 41. L’entrée sur des marchés où la PI est importante peut s’avérer difficile en raison des coûts irrécupérables associés à l’exploitation d’actifs comprenant des connaissances spécialisées. De plus, même sans tenir compte de quelque pratique que ce soit, les droits de PI peuvent contribuer à renforcer les obstacles à l’entréeNote de bas de page 42.

5.2.3 Effets horizontaux

Dans son examen des effets sur la concurrence d’agissements touchant un droit de PI, qu’il s’agisse d’une transaction de fusionnement, d’un accord de licence ou d’une autre forme d’entente contractuelle, le Bureau cherche à déterminer si les comportements ont pour résultat des effets horizontaux anticoncurrentiels — conséquences pour les entreprises qui produisent des substituts ou celles qui pourraient en produire (voir les exemples 3A et 3B).

Même si un arrangement, tel que l’acquisition d’un magasin de chaussures au détail par un fabricant de chaussures ou l’octroi d’une licence du droit d’utiliser un additif alimentaire particulier à un producteur d’aliments, peut être vertical, il peut tout de même produire des effets horizontaux sur un marché pertinent (voir l’exemple 4).

5.3 Effets anticoncurrentiels

Il faut qu’il y ait des effets horizontaux pour que le Bureau puisse conclure qu’une pratique est anticoncurrentielle. À cet égard, le Bureau vérifie si la pratique favorise la capacité d’une entreprise à exercer une puissance commerciale, que ce soit de façon unilatérale ou d’une manière concertée, dans des domaines tels que l’établissement des prix et la productionNote de bas de page 43.

Des effets horizontaux anticoncurrentiels peuvent se produire si la pratique fait augmenter les coûts des concurrents. Par exemple, une transaction peut empêcher l’accès de concurrents à d’importants intrants ou en accroître le coût. Les accords d’octroi de licence de PI qui impliquent la vente du droit d’utilisation de la PI par une entreprise à une autre sont verticaux en soi, mais ils peuvent avoir des effets horizontaux, particulièrement si le concédant et le licencié auraient été de réels concurrents sans l’accord de licence. De plus, une pratique qui entraîne une baisse des activités d’innovation pourrait être anticoncurrentielle si elle empêchait la concurrence future sur un éventuel marché de produits ou de procédés.

5.4 Considérations d’efficience et justifications d’ordre commercial

L’un des objectifs fondamentaux du droit de la concurrence consiste à favoriser l’utilisation efficiente des ressources grâce à une concurrence vigoureuse. Cependant, il peut arriver qu’une restriction de la concurrence puisse mener à une utilisation plus efficiente des ressources. C’est particulièrement vrai dans le cas d’accords, d’arrangements et de transactions touchant une PI qui sont intrinsèquement verticaux et conjuguent des facteurs complémentaires. Il arrive aussi que la création ou le renforcement de la puissance commerciale se justifie en raison de l’efficience engendrée. De fait, ce principe est compatible avec la protection qu’offrent les lois en matière de PI, qui favorisent une efficience et une concurrence dynamiques en facilitant la création d’œuvres ou de procédés de valeur qui ont pour résultat un accroissement à long terme du choix des produits, de la qualité, de la production et de la productivité. En fournissant des incitatifs à l’investissement, les lois en matière de PI accordent aux œuvres protégées une exclusivité qui peut se traduire par une puissance commerciale temporaire. Par conséquent, le Bureau tient compte des répercussions à court et à long terme de pratiques lorsqu’il analyse les gains en efficience dans des causes relatives à la PI. Ces gains sont reconnus de façon explicite aux articles 90.1 et 96 de la Loi, dans le contexte des accords ou des arrangements entre concurrentsNote de bas de page 44 et des fusionnements. De plus, selon les dispositions relatives à l’abus de position dominante (articles 78 et 79), des justifications d’ordre commeNote de bas de page 45rcial pourraient être pertinentes pour déterminer si une pratique est, tout bien considéré, anticoncurrentielleNote de bas de page 46.

Si le Bureau conclut qu’un accord, un arrangement ou un fusionnement est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur un marché pertinent en vertu des articles 90.1 ou 92 de la Loi, il évaluera, dans les cas appropriés et s’il a suffisamment de temps si, d’après les éléments de preuve fournis par les parties, l’accord, l’arrangement ou le fusionnement a produit ou pourrait produire des gains en efficience qui dépassent et contrebalancent les effets anticoncurrentiels découlant de l’accord, de l’arrangement ou du fusionnement. La partie 12 du document Fusions — Lignes directrices pour l’application de la loi décrit plus longuement l’approche adoptée par le Bureau pour analyser les gains en efficience.

Pour déterminer si une pratique relative à une PI est anticoncurrentielle en vertu de l’article 79 de la Loi, le Bureau tient compte des effets favorisant la concurrence (justifications d’ordre commercial) qui découlent de cette pratique ou qui y sont associés. Par exemple, un accord de licence entre le propriétaire d’une PI et un distributeur pourrait restreindre la concurrence intra‑marque, mais favoriser la concurrence inter‑marques. Un accord de licence entre deux concurrents potentiels pourrait également entraîner la conception d’un nouveau produit qui n’aurait pas existé autrement. Dans chaque cas, le niveau de concurrence sur le marché pourrait en être accruNote de bas de page 47.

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6. Promotion de la politique de la concurrence

Le Bureau peut avoir recours à son mandat pour promouvoir la concurrence et l’affectation efficace des ressources afin d’intervenir dans les discussions et les débats sur les politiques concernant le champ d’application, la définition, l’étendue et la durée des droits de PINote de bas de page 48. Le Bureau peut également demander l’autorisation d’intervenir dans des causes entendues en Cour fédérale et en Cour supérieure s’il croit qu’il est important d’y faire valoir l’aspect de la concurrence, que les parties n’y auraient pas amené. Dans d’autres cas, si le Bureau estime que des droits de PI pourraient être définis, renforcés ou étendus de manière inappropriée, il peut intervenir et faire des représentations relativement à l’étendue de la protection qui devrait être accordée aux droits de PI.

Citons, à titre d’exemple d’intervention du Bureau, lorsqu’il a demandé et obtenu l’autorisation d’intervenir auprès de la Cour d’appel fédérale (CAF) dans l’affaire Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co.Note de bas de page 49. Dans ce cas, le Bureau a affirmé que l’attribution d’un brevet constituerait un accord ou un arrangement permettant de réduire indûment la concurrence, ce qui va à l’encontre du précédent article 45 de la Loi. Cette position signifiait que l’article 50 de la Loi sur les brevets, qui confère aux détenteurs de brevets le droit de céder leurs brevets, n’empêche pas l’application de la Loi en pareils cas. L’intervention du Bureau a permis de protéger sa capacité d’appliquer la Loi en ce qui concerne les droits concernant les brevets. La CAF était d’accord avec la position du Bureau et a fait remarquer que cette interprétation était conforme aux lignes directrices du Bureau de la concurrence pour l’application de la Loi concernant la propriété intellectuelle.

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7. Application du droit de la concurrence à la PI

7.1 Exemples hypothétiques à l’égard de la conduite générale des affaires

Cette sous‑section présente de nombreux exemples hypothétiques de conduite générale des affaires en matière de PI, et précise l’approche du Bureau à l’égard de l’évaluation de la conduite en vertu de la Loi.

Exemple 1 : Atteinte présumée à un droit de PI

FISC est un fabricant de logiciels qui produit et distribue un programme de gestion des impôts perfectionné et complexe destiné à aider les particuliers dans leur planification fiscale. Comme il est de coutume dans l’industrie du logiciel, FISC attribue un numéro de série à chaque copie de son programme qu’elle distribue. Le client peut s’enregistrer auprès de FISC en donnant le numéro de série inscrit sur l’emballage et certains renseignements personnels. FISC offre des mises à niveau occasionnelles de son produit pour tenir compte des modifications apportées au code fiscal, ainsi que des innovations technologiques, et les utilisateurs doivent être enregistrés pour les recevoir, moyennant des frais m odiques. Si l’entreprise constate qu’un numéro de série est employé plus d’une fois, elle sait que son logiciel a été reproduit illégalement. Elle est bien consciente qu’un numéro de série n’empêchera pas les copies illicites, mais qu’il s’agit néanmoins d’un outil de détection incitant les gens à ne pas copier le logiciel. FISC vend son produit depuis quelques années et est maintenant largement reconnue comme l’un des principaux fabricants de logiciels de gestion des impôts.

Il y a plus de deux ans, un membre important de l’équipe de génie logiciel de FISC a décidé de fonder sa propre entreprise, appelée LOGIFISC. Celle‑ci vient de lancer son propre logiciel de gestion des impôts qui doit être utilisé de concert avec le produit de FISC. La nouvelle entreprise a conçu son programme de manière à ce qu’il serve d’interface graphique au logiciel de FISC. En outre, des changements relativement mineurs apportés au code fiscal peuvent être intégrés dans le produit de LOGIFISC. Par conséquent, les gens qui possèdent déjà le logiciel de FISC n’ont plus besoin d’obtenir des mises à niveau de FISC. Ils peuvent acheter plutôt le produit de LOGIFISC à un prix beaucoup plus bas et peuvent continuer à acheter des mises à niveau de LOGIFISC.

FISC a déclaré publiquement que LOGIFISC a certainement violé son droit d’auteur puisqu’il lui aurait été impossible de créer son logiciel sans avoir copié le code source de FISC. Malgré ces affirmations, FISC n’a pas intenté de poursuite contre LOGIFISC, mais a décidé de présenter une plainte officielle au Bureau en prétendant que la pratique de la nouvelle entreprise constituait une tentative d’éviction, car elle avait miné la politique de FISC relativement aux numéros de série en faisant en sorte qu’il soit moins utile pour les utilisateurs de s’enregistrer auprès de FISC. Celle‑ci affirme que, depuis l’arrivée du produit de LOGIFISC sur le marché, son programme a été fréquemment piraté et que, par conséquent, le marché de son produit s’est évaporé.

Analyse

Le Bureau conclurait probablement que le problème sous‑jacent, dans ce cas, réside dans la possibilité que LOGIFISC ait violé le droit d’auteur de FISC. Par conséquent, le Bureau informerait FISC, qu’à son avis, le sujet ne soulève aucune question du point de vue de la Loi et lui suggérerait d’obtenir des conseils juridiques quant aux autres recours qu’elle pourrait exercer, le cas échéant.

Exemple 2 : Fixation des prix

Trois entreprises, qui ont toutes conçu une technique brevetée différente qu’elles possèdent, offrent des interventions de chirurgie esthétique pour traiter une affection particulière. Les trois interventions nécessitent plusieurs visites à une clinique privée sur une période de six mois, ne donnent lieu à aucun effet secondaire indésirable et présentent des taux de réussite à peu près égaux. La seule solution de rechange à ces interventions consiste à prendre un médicament coûteux qui engendre des effets secondaires indésirables chez certains patients. Chacune des trois entreprises a élaboré un plan d’affaires afin de promouvoir sa procédure, et les analyses de l’industrie s’entendent généralement sur le fait que la concurrence parmi les procédures constituera le facteur le plus important qui limitera les gains des actionnaires. Plutôt que d’aller de l’avant avec les plans d’affaires visant la concurrence prévue entre elles, les trois entreprises s’entendent sur un prix minimal pour lequel chacune effectuera l’intervention et sur un droit minimal pour octroyer des licences à des tiers.

Analyse

Le Bureau examinerait probablement cet accord en vertu de la disposition sur les complots (article 45) de la Loi étant donné qu’il porte sur la fixation des prix pour la fourniture d’un produit. Le Bureau conclurait probablement que les trois parties prenantes à l’accord sont des concurrents en fonction des points de vue des analyses de l’industrie, et puisque chacun d’entre eux offre des traitements qui sont interchangeables sur le plan fonctionnel et comparables les uns aux autres. Ainsi, la durée, le taux de réussite et le risque d’effets secondaires sont à peu près les mêmes pour chaque procédure. De plus, l’article 45 s’applique aux accords entre les parties qui sont des concurrents potentiels. Par conséquent, même si les parties n’avaient pas été des concurrents au moment de la conclusion de l’accord ou pendant la période visée par l’accord, elles seraient quand même réputées être des concurrents aux fins de l’article 45, car il serait raisonnable de croire qu’elles se seraient livré concurrence par rapport à un produit s’il n’y avait pas eu de complot.

Étant donné que l’accord en matière de fixation des prix n’est pas associé à un accord ou arrangement général ou distinct qui ne va pas à l’encontre de l’article 45, le Bureau soumettrait l’affaire au Directeur des poursuites pénales (« DPP ») pour qu’il intente une poursuite au criminel.

Exemple 3A : Concessions de licences exclusives

CYCLO vient de mettre au point un nouvel engrenage pour vélos de montagne. Deux autres entreprises fabriquent des systèmes qui font concurrence au produit de CYCLO. Toutes les trois fabriquent plusieurs genres d’engrenages pour vélos et effectuent de la recherche et du développement afin d’améliorer la technologie appliquée à ces systèmes. CYCLO octroie des licences d’utilisation de sa technique brevetée à des fabricants de vélos de montagne, car elle ne possède pas la capacité de fabriquer elle‑même ces vélos. La demande à l’égard des vélos de montagne est comblée par trois grandes entreprises, qui réalisent environ 80 % des ventes, et par six entreprises plus petites. CYCLO vient d’octroyer à AVENTURE, le plus gros fabricant de vélos de montagne (qui représente 30 % des ventes), une licence exclusive lui permettant d’utiliser son nouvel engrenage breveté sur ses vélos de montagne. AVENTURE ne possède ni la technologie ni la capacité de concevoir la technologie liée aux engrenages. Même si le nouvel engrenage de CYCLO présente certaines caractéristiques qu’on ne trouve pas sur d’autres produits courants, la demande de vélos munis du nouveau système est incertaine. De plus, AVENTURE s’attend à engager des dépenses importantes pour concevoir et promouvoir des vélos de montagne qui feront appel à la technologie inédite de CYCLO. Celle‑ci a refusé les demandes de licence, relativement à cette technologie, des autres fabricants de vélos de montagne. Grâce à la recherche et au développement incessants, des technologies de rechange dans ce domaine seront probablement mises en marché à l’avenir.

Analyse

Le Bureau est susceptible d’examiner le comportement des deux entreprises en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante (article 79) de la Loi.

CYCLO et AVENTURE entretiennent des relations de fournisseur‑client et non pas de concurrents, réels ou éventuels, sur le marché des engrenages ou des vélos de montagne. Puisqu’elles ne se font pas concurrence, la licence exclusive ne réduirait probablement pas la concurrence entre elles. Le Bureau examinerait néanmoins le marché des engrenages et celui des vélos de montagne afin de déterminer si la licence exclusive empêche ou diminue sensiblement la concurrence sur l’un des marchés ou sur les deux.

Même si la nouvelle technologie de CYCLO n’est pas mise à la disposition des rivaux d’AVENTURE et que les marchés des engrenages et des vélos de montagne sont concentrés. Les autres fabricants de vélos de montagne ont accès aux autres engrenages de CYCLO et à ceux d’autres fournisseurs. La licence exclusive a peut‑être été concédée du fait qu’AVENTURE a convenu d’engager des dépenses importantes pour mettre au point des vélos de montagne qui emploient la technologie de CYCLO et en faire la promotion. En outre, les concurrents de CYCLO sur le marché des engrenages peuvent quand même continuer de vendre leurs produits à AVENTURE.

Dans le cadre de son évaluation, le Bureau tiendrait compte de la compétitivité du marché des vélos de montagne avant et après l’octroi de la licence exclusive. CYCLO ne fabrique pas de vélos de montagne et n’a aucune obligation d’octroyer une licence relative à son type d’engrenage à un fabricant de vélos de montagne. La licence relative à la technologie autorise la mise au point de vélos de montagne au moyen de cette technologie, ainsi que leur promotion, ce qui améliore la concurrence sans restreindre la capacité des autres fabricants de vélos de montagne d’avoir accès ou recours à des technologies concurrentes. Par conséquent, le Bureau conclurait, étant donné les faits, que l’accord de licence exclusive ne soulève aucune question litigieuse sur le plan de la concurrence.

Exemple 3B : Forclusion par l’acheteur

Considérons une variante de la situation décrite à l’exemple 3A, où la part de marché d’AVENTURE a augmenté et représente environ 70 % des ventes de vélos de montagne. AVENTURE a profité de la croissance de son chiffre d’affaires pour négocier de façon indépendante des ententes d’approvisionnement et des licences exclusives à long terme avec les trois fournisseurs concurrents d’engrenages pour vélos de montagne. L’incapacité des fabricants de vélos de montagne concurrents d’obtenir une technologie relative aux engrenages appropriée a forcé certains d’entre eux à fermer leurs portes et a réduit substantiellement les ventes des entreprises qui ont survécu. AVENTURE a majoré le prix de ses vélos de 25 %. Même si d’autres types d’engrenages sont en développement, il semble peu probable qu’une technologie viable soit mise à l’essai et en production en moins de 36 mois.

Analyse

Le Bureau examinerait probablement la conduite d’AVENTURE en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante (article 79) de la Loi.

Dans un premier temps, le Bureau déterminerait si les vélos de montagne constituent un marché pertinent et si AVENTURE contrôle sensiblement ou complètement l’offre du produit sur ce marché pertinent. Le Bureau estimerait probablement que l’absence apparente de substituts acceptables, la part de marché élevée d’AVENTURE et la capacité de celle‑ci d’imposer une majoration de 25 % des prix prouvent qu’AVENTURE contrôle sensiblement le commerce des vélos de montagne et que ce marché constitue un marché pertinent.

Le Bureau se demanderait ensuite si les accords de licence exclusive d’AVENTURE, qui lui permettent d’empêcher ses concurrents d’obtenir un approvisionnement d’engrenages adéquat, constituent un comportement anticoncurrentiel. Bien qu’un accord de licence exclusive puisse, comme le montre l’exemple 3A, améliorer la concurrence, le recours à un accord de licence exclusive pour contrôler l’offre d’un intrant essentiel sur le plan concurrentiel peut se révéler anticoncurrentiel. En l’absence d’une justification d’ordre commercial convaincante, le Bureau considérerait sans doute la signature de licences exclusives à long terme avec chaque fournisseur comme une pratique d’agissements anticoncurrentiels, ayant empêché les concurrents d’AVENTURE d’avoir accès à cet intrant indispensable (engrenages).

Le Bureau évaluerait alors l’incidence des licences exclusives sur la concurrence. Il conclurait probablement que les effets négatifs sur la capacité des autres fabricants de vélos de montagne de faire concurrence, qui ont découlé du fait qu’AVENTURE les a empêchés d’avoir accès à une technologie éprouvée en matière d’engrenages, ainsi que la manière par laquelle AVENTURE a réussi à imposer d’importantes augmentations de prix, prouvent qu’AVENTURE a empêché ou diminué sensiblement la concurrence. Par conséquent, le Bureau demanderait probablement que les licences exclusives soient résiliées volontairement. En cas de refus, il présenterait probablement une demande de résiliation des modalités exclusives des licences auprès du Tribunal.

Exemple 4 : Contrats exclusifs

Grâce à ses brevets internationaux, EPICES est le seul fournisseur de Megasel, un additif alimentaire remarquable qui a efficacement remplacé le sel dans certains aliments préparés dans la plupart des pays. Le brevet canadien d’EPICES vient d’expirer. Toutefois, l’entreprise dispose de la protection accordée par ses brevets à peu près partout ailleurs dans le monde. Peu avant que son brevet canadien ne vienne à échéance, EPICES a signé des contrats de cinq ans, incluant des droits d’approvisionnement exclusif avec ses deux principaux acheteurs canadiens. Ces contrats empêchent les deux acheteurs, qui se servent du Megasel dans des aliments spéciaux préparés pour les hôpitaux et d’autres établissements de santé, d’utiliser à la fois du Megasel et un autre succédané de sel dans la même gamme de produits. EPICES n’a pas de contrats d’approvisionnement exclusif à long terme avec d’autres acheteurs de Megasel, au Canada ou ailleurs. Récemment, NOUVSEL, une entreprise qui a mis au point un produit de remplacement possible du Megasel, a déposé une plainte auprès du Bureau en alléguant que les contrats d’EPICES l’empêchent de fabriquer et de commercialiser ses produits au Canada. NOUVSEL affirme que les contrats d’EPICES lui ont fermé une grande partie du marché, l’empêchant d’entrer au Canada d’une manière rentable.

Analyse

Les affirmations de NOUVSEL laissent supposer qu’EPICES, en raison de ses contrats avec ses deux plus gros acheteurs, exploite actuellement sa puissance commerciale sur le marché des succédanés de sel. Le Bureau ferait probablement enquête sur ces allégations en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante (article 79) de la LoiNote de bas de page 50.

Le Bureau déterminerait d’abord si les succédanés de sel constituent un marché pertinent. À cet égard, il devrait déterminer si les succédanés de sel sont soumis à une concurrence réelle de la part d’autres substances (le sel, par exemple) ou s’ils possèdent des propriétés spécifiques et des caractéristiques fonctionnelles qui font en sorte que les autres substances ne sont pas un substitut. Le Bureau chercherait alors à déterminer si EPICES contrôle sensiblement le marché sur lequel son succédané de sel livre concurrence, en évaluant la part des ventes d’ÉPICES et les obstacles à l’entrée sur ce marché. Le Bureau prendrait en considération tous les facteurs qui empêchent d’autres fournisseurs de succédanés de sel d’offrir leurs produits au Canada, y compris l’effet des contrats d’approvisionnement exclusif d’ÉPICE sur la capacité de ces autres fournisseurs de réaliser des ventes auprès d’une masse critique de clients. En supposant que le Bureau établisse que les succédanés de sel constituent un marché pertinent, il en viendrait probablement à la conclusion qu’EPICES contrôle sensiblement ce marché.

Le Bureau examinerait ensuite si les contrats d’approvisionnement exclusif dont EPICES s’est servie pour empêcher ses principaux clients de se procurer des substituts de sel auprès d’autres fournisseurs constituent une pratique d’agissements anticoncurrentiels. Pour faire cette évaluation, le Bureau examinerait les circonstances entourant leur négociation et leur conclusion, et déterminerait jusqu’à quel point ils visaient l’exclusion et la création d’en traves à une concurrence réelle sur le marché pertinent. Dans le cadre de cette analyse, le Bureau déterminerait s’il y a des justifications d’ordre commercial convaincantes pour les contrats exclusifs d’EPICES. Par exemple, EPICES pourrait avoir signé ces contrats pour s’assurer un chiffre d’affaires suffisamment élevé pour pouvoir investir dans une capacité de production lui permettant de réaliser des économies d’échelle. De plus, la clause interdisant aux acheteurs de combiner Megasel à d’autres substituts de sel pourrait avoir une justification sur le plan de la sécurité ou de la qualité. Si le Bureau trouvait que les contrats dans ce cas‑ci avaient pour but de priver les entrants potentiels d’une partie suffisamment importante de la demande, de sorte que la demande restante n’aurait fourni qu’un volume de ventes insuffisant pour couvrir le coût d’entrée efficace et les frais d’exploitation futurs au Canada, le Bureau déclarerait probablement que la signature de licences d’exclusivité à long terme s’avère anticoncurrentielle.

Le Bureau évaluerait alors l’incidence des contrats exclusifs sur la concurrence. À cet égard, les conséquences négatives sur la capacité des autres fournisseurs de substituts de sel de faire concurrence au Canada seraient évaluées pour déterminer si les contrats ont empêché ou diminué sensiblement la concurrence. Si le marché pertinent est défini comme « succédanés du sel » et que les contrats d’EPICES bloquent de façon significative l’entrée de producteurs potentiels de ces substituts, le Bureau pourrait conclure que ces contrats exclusifs ont empêché ou diminué sensiblement la concurrence. En empêchant les entreprises de tenter de fournir d’autres substituts de sel au Canada, les contrats exclusifs peuvent faire en sorte que d’autres acheteurs au Canada, n’ayant pas signé de contrat avec EPICES, se retrouvent à payer des prix plus élevés qu’ils ne le feraient si EPICES était soumise à une concurrence réelle.

L’ampleur de la réduction de la concurrence dépendrait de la mesure dans laquelle ces contrats empêchent l’entrée de nouveaux joueurs sur le marché et du degré de substitution anticipé qui existerait entre le Megasel et d’autres succédanés de sel, comme NOUVSEL, en l’absence des modalités exclusives dans les contrats. En général, si l’on détermine que les contrats constituent le principal obstacle à l’entrée de nouveaux producteurs et que les produits sont probablement de proches substituts du Megasel, le Bureau conclurait vraisemblablement que les contrats ont empêché ou diminué sensiblement la concurrence et demanderait probablement la résiliation volontaire des contrats exclusifs d’EPICES. En cas de refus, il présenterait probablement une demande de résiliation des modalités exclusives dans les contrats.

Cependant, si le Bureau détermine qu’il existe une demande suffisante au Canada et dans le reste du monde, malgré les contrats, pour permettre l’entrée d’une concurrence réelle au Canada, les contrats exclusifs d’EPICES ne seraient pas réputés avoir empêché ou diminué sensiblement la concurrence. Dans ce cas, le Bureau mettrait fin à son enquête sans demander de mesures correctives. Durant son enquête, il collaborerait au besoin avec les organismes étrangers s’occupant de concurrence pour établir les faits et déterminer la méthode d’analyse appropriée.

Exemple 5 : Redevances à la production

MEMEX possède actuellement un brevet pour la conception d’un composant de mémoire utilisé dans les ordinateurs personnels. MEMEX ne fabrique pas d’ordinateurs personnels, mais elle vend ses composants de mémoire et octroie des licences d’utilisation de sa technologie aux fabricants d’ordinateurs. Traditionnellement, les contrats de licence de MEMEX exigeaient que le licencié paie des droits pour chacun des composants de mémoire de MEMEX installé dans un ordinateur. Grâce à son brevet, MEMEX ne fait face à aucune concurrence de la part d’autres producteurs de composants de mémoire souhaitant employer une conception similaire. Cependant, son brevet vient à échéance dans un an et tout laisse croire que d’autres entreprises commenceront alors à fabriquer et à vendre des composants de mémoire basés sur la conception de MEMEX. MEMEX a récemment instauré un nouvel accord de licence. En vertu de ce nouvel accord, MEMEX accorde des licences d’utilisation non exclusives relativement à sa technologie et à ses composants de mémoire à tous les fabricants d’ordinateurs personnels moyennant des redevances sur tous les ordinateurs expédiés, peu importe si des composants de mémoire MEMEX sont installés. L’entreprise affirme que la politique d’octroi de licence antérieure avait l’effet imprévu d’encourager les fabricants à installer trop peu de composants de mémoire MEMEX, ce qui diminuait la performance des ordinateurs. MEMEX prétend que la nouvelle pratique d’octroi de licence offre aux fabricants un incitatif pour installer une quantité plus appropriée de mémoire dans les ordinateurs.

Analyse

Le Bureau procéderait probablement à une enquête en vertu des dispositions sur l’abus de position dominante (article 79) de la Loi.

Le Bureau déterminerait d’abord si les composants de mémoire qui utilisent la technologie de MEMEX constituent un marché pertinent, puis évaluerait si MEMEX contrôle sensiblement ou complètement l’offre du produit sur ce marché. Compte tenu du rythme rapide du développement technologique et de la concurrence intense qui existe dans la production de dispositifs à circuits intégrés, le Bureau pourrait conclure que la technologie de MEMEX fait concurrence à d’autres technologies de mémoire, que les obstacles à l’entrée sont suffisamment minimes, que la portée du marché pertinent s’étend au‑delà de la technologie de MEMEX ou que MEMEX est incapable de contrôler sensiblement l’offre des produits sur le marché pertinent spécifié. Si le Bureau estime que MEMEX fait face à une concurrence réelle de la part d’autres fournisseurs de composants de mémoire, il conclurait probablement qu’il n’y a pas de raisons d’enquêter plus avant. Par contre, s’il concluait que les composants de mémoire offerts par d’autres fournisseurs ne sont pas considérés comme des substituts acceptables et ne permettent pas aux fabricants d’ordinateurs de produire des ordinateurs qui font concurrence à ceux qui emploient le composant de mémoire de MEMEX, le Bureau pourrait déterminer que l’enquête doit être approfondie.

En supposant que le Bureau ait établi que la technologie de MEMEX définit le marché pertinent et que MEMEX contrôle sensiblement ce marché, il examinerait alors si l’utilisation par MEMEX de ses nouveaux accords d’octroi de licence constitue une pratique d’agissements anticoncurrentiels. Cette décision dépendrait des modalités spécifiques des contrats et des répercussions probables qu’elles auraient sur les concurrents actuels et potentiels dans le marché pertinent. Bien que les contrats de MEMEX n’interdisent pas expressément aux fabricants d’ordinateurs d’employer les composants de mémoire fondés sur une technologie autre que celle de MEMEX, ils imposent en fait une taxe aux fabricants d’ordinateurs qui utilisent des composants de mémoire de MEMEX et d’un autre fournisseurNote de bas de page 51. L’imposition, par un fournisseur dominant, de contrats de licence à long terme renfermant de telles dispositions pourrait empêcher la concurrence et maintenir la puissance commerciale du fournisseur. Par conséquent, le Bureau déterminerait si ces contrats sont répandus ainsi que leur durée, et examinerait la justification commerciale fournie par MEMEX pour imposer la redevance par ordinateur. Il établirait également si la redevance par ordinateur dissuade les fabricants d’ordinateurs d’acheter des composants de mémoire auprès d’autres fournisseurs.

Si le Bureau détermine que le marché pertinent est constitué des composants de mémoire fondés sur la technologie de MEMEX, que celle‑ci détient une puissance commerciale et que les contrats de licence sont une pratique d’agissements anticoncurrentiels, il évaluerait alors les répercussions probables de la nouvelle pratique d’octroi de licence de MEMEX sur la concurrence et le prix des composants de mémoire. S’il conclut que cette pratique permet à MEMEX d’exercer une puissance commerciale considérablement plus grande que celle qui aurait par ailleurs été exercée, le Bureau demanderait probablement que l’on mette fin volontairement à la nouvelle pratique d’octroi de licence. En cas de refus, il présenterait probablement une demande au Tribunal en vue de mettre un terme à cette pratique.

Exemple 6 : Accord de mise en commun de brevets

Cinq sociétés détiennent des brevets sur des technologies requises par des producteurs pour développer des widgets conformes à une norme internationale. Afin de faciliter la concession de licences pour leurs brevets, les cinq sociétés embauchent un expert indépendant chargé d’examiner les brevets de chaque société et de déterminer ceux qui sont essentiels à la mise en œuvre de la norme en fonction des caractéristiques techniques sous‑jacentes des technologies. Une fois l’examen terminé, les cinq sociétés créent une communauté de brevets, et chacune des sociétés obtient des licences pour ses brevets essentiels de façon non exclusive dans la communauté de brevets. La communauté de brevets est organisée comme une personne morale distincte dont le rôle consiste à octroyer une sous‑licence non exclusive pour l’ensemble des brevets compris dans la communauté de brevets, de façon non discriminatoire, à tous les demandeurs. L’administrateur de la communauté de brevets perçoit des redevances auprès des titulaires de licences et redistribue les revenus aux membres de la communauté de brevets selon une formule fondée en partie sur le nombre de brevets fournis par chaque membre dans la communauté de brevets. Chacun des cinq membres de la communauté de brevets conserve le droit d’accorder des licences pour ses propres brevets essentiels hors de la communauté de brevets à des tiers en vue de concevoir des widgets conformes à la norme, ou des widgets qui pourraient entrer en concurrence avec ceux qui sont conformes à la norme.

L’entente sur la communauté de brevets précise que si le jugement final d’un tribunal déclare qu’un brevet dans la communauté de brevets n’est pas valide, le brevet en question sera immédiatement exclu de la communauté de brevets. De plus, l’entente exige qu’un expert indépendant réévalue les brevets de la communauté de brevets tous les quatre ans, afin de s’assurer qu’ils sont essentiels au développement de widgets conformes à la norme internationale. Les titulaires de licences ont également la capacité d’embaucher un expert indépendant pour examiner tout brevet qui, selon eux, n’est pas essentiel au développement de widgets conformes à la norme. Si, dans les deux cas, l’expert conclut qu’un ou plusieurs brevets ne sont pas essentiels au développement de widgets conformes à la norme, les brevets en question seront exclus de la communauté de brevets. Les décisions des experts sont définitives, et les membres de la communauté de brevets sont liés par celles‑ci.

L’entente sur la communauté de brevets comprend également des dispositions permettant à chaque membre de la communauté de brevets de vérifier les livres de l’administrateur de la communauté de brevets, ainsi que des dispositions permettant à l’administrateur de la communauté de brevets de vérifier les livres de chaque titulaire de licences afin de vérifier les montants des redevances. Dans chaque cas, des dispositions sont en place pour empêcher la divulgation d’informations commerciales confidentielles à des membres de la communauté de brevets ou à des titulaires de licences.

Analyse

Le Bureau reconnaît que les communautés de brevets peuvent souvent servir à favoriser la concurrence, notamment en intégrant des technologies complémentaires, en réduisant les coûts des transactions et en éliminant le blocage des brevets. Dans les cas où les communautés de brevets peuvent représenter un accord entre des concurrents ou des concurrents potentiels, il est probable que le Bureau les examine en vertu du paragraphe 90.1 de la Loi, plutôt qu’en vertu de l’article 45, à moins que le Bureau ne détienne des preuves selon lesquelles la communauté de brevets constitue simplement un moyen visant à faciliter un accord interdit en vertu du paragraphe 45(1)Note de bas de page 52.

Malgré les avantages potentiels, les communautés de brevet pourraient également donner lieu à des préoccupations sur le plan de la concurrence. Si les technologies brevetées dans la communauté de brevets peuvent se remplacer les unes les autres, la communauté de brevets peut alors servir de mécanisme permettant aux membres de la communauté de brevets de restreindre la concurrence entre eux et d’accroître les redevances au‑delà des niveaux qui auraient normalement existé dans un marché concurrentiel. D’un autre côté, si une technologie brevetée dans la communauté de brevets peut remplacer une technologie hors de la communauté de brevets, cette dernière pourrait être utilisée à titre de mécanisme de regroupement afin d’exclure la technologie hors de la communauté de brevets. Parmi les autres préoccupations potentielles en matière de concurrence, mentionnons la possibilité qu’un membre de la communauté de brevets puisse faire preuve de discrimination parmi les titulaires de licences, ou utiliser la communauté de brevets pour échanger des informations commerciales confidentielles afin de réduire la concurrence dans un marché en aval.

Afin de déterminer si une communauté de brevets pourrait éventuellement entraîner un problème en matière de concurrence, le Bureau s’efforcerait d’abord de déterminer si chacun des brevets compris dans la communauté de brevets est essentiel au développement du produit ou du service à l’origine de la formation de la communauté de brevets. Dans le cas présent, si chaque brevet dans la communauté de brevets est nécessaire au respect de la norme pour les widgets, on peut affirmer que les membres de la communauté de brevets ne sont pas des concurrents horizontaux : une société souhaitant acheter des technologies pour développer des widgets conformes à la norme aurait besoin de la permission d’utiliser chacune des technologies brevetées dans la communauté de brevets. Une communauté de brevets comprenant seulement des brevets essentiels n’aurait pas le potentiel de nuire à la concurrence entre les fournisseurs des technologies, tant dans la communauté de brevets qu’à l’extérieur de celle‑ci.

Dans cet exemple, le Bureau verrait d’un bon œil le fait que les membres de la communauté de brevets embauchent un expert indépendant pour déterminer les brevets qui sont essentiels au respect de la norme pour les widgets. Cependant, le Bureau procéderait à une évaluation afin de déterminer si l’expert est qualifié pour émettre une telle opinion, et si l’expert en question est incité à travailler de manière indépendante, sans l’influence des membres de la communauté de brevets. Le Bureau obtiendrait une assurance additionnelle en confirmant que l’expert continuerait d’examiner périodiquement les brevets pour garantir qu’ils sont essentiels, ainsi qu’en veillant à la capacité des titulaires de licences à remettre en question la pertinence des brevets en demandant un examen indépendant et distinct. De plus, le fait que tous les brevets jugés no n valides seraient retirés de la communauté de brevets contribuerait également à confirmer au Bureau que l’administrateur de la communauté de brevets a pris les mesures adéquates pour y inclure uniquement les brevets essentiels.

Comme l’administrateur de la communauté de brevets octroie des licences de façon non discriminatoire à toutes les parties intéressées, il est probable que le Bureau conclue que les technologies comprises dans la communauté de brevets ne sont pas utilisées pour nuire à la concurrence dans le marché en aval des widgets. Le fait que les membres de la communauté de brevets demeurent libres d’octroyer des licences pour leurs brevets, indépendamment des autres producteurs de widgets, offre des preuves additionnelles que la communauté de brevets ne nuirait pas à la concurrence dans le marché en aval des widgets.

À titre d’étape finale, le Bureau examinerait les dispositions de l’entente de la communauté de brevets relative au partage d’informations confidentielles et s’assurerait que ces dispositions offrent des mesures adéquates de protection contre le fait que la communauté de brevets soit utilisée pour faciliter la coordination entre ses membres ou entre les titulaires de licences.

En l’absence de toute preuve voulant que la communauté de brevets serve de trompe‑l’œil pour faciliter un accord visant à restreindre la concurrence, en fonction de l’analyse ci‑dessus, le Bureau conclurait probablement que la communauté de brevets ne soulève aucun problème en vertu de la Loi.

Exemple 7 : Accord en vue d’évincer des produits complémentaires

Il existe cinq principales maisons de disques dont les deux plus grandes, ROCKCO et POPCO, réalisent ensemble plus de 65 % des ventes totales et représentent 70 % des artistes les plus vendus. Elles ont formé une coentreprise (DISCO) afin de concevoir, de produire et de mettre sur le marché une nouvelle génération de lecteurs numériques. La technologie de DISCO offre un son de qualité exceptionnelle et d’autres caractéristiques supérieures à ce qu’offrent les techniques existantes. DATCO a également conçu une technologie du son numérique possédant des qualités de haute fidélité semblables, mais son produit est aussi portatif et permet l’enregistrement. Le coût des deux technologies est semblable, mais les technologies elles‑mêmes ne sont pas compatibles : la musique à codage numérique du format DISCO doit être réencodée pour être écoutée sur le lecteur de DATCO. En vertu de leur accord de coentreprise, ROCKCO et POPCO conviennent de ne pas communiquer, ni d’octroyer de licence à personne d’autre pour communiquer, leurs enregistrements protégés par le droit d’auteur sous un format numérique autre que celui de DISCO. Conformément à cet accord, ROCKCO et POPCO ont refusé la demande de licence de DATCO pour convertir et mettre en vente des enregistrements de ROCKCO et de POPCO sous le format DATCO. Les trois autres maisons de disques prédisent, avec raison, que les consommateurs seront réticents à acquérir le produit de DATCO s’ils ne peuvent se procurer de la musique de ROCKCO ou de POPCO sous ce format. Les autres maisons de disques sont prêtes à offrir leurs enregistrements sous le format DATCO, mais trouvent qu’il n’y a aucun marché à cet égard et sont donc obligées, à cause de la demande populaire, d’obtenir la technologie DISCO par licence pour pouvoir mettre leurs enregistrements en vente sous ce format. Par conséquent, la technologie audionumérique de DATCO, que les critiques jugeaient généralement supérieure à celle de DISCO, subit un recul. DISCO majore sensiblement le prix de son lecteur et les redevances qu’elle impose aux autres maisons de disques pour utiliser sa technologie afin de mettre en vente des enregistrements sous format DISCO. Le Bureau a conclu que la coentreprise ne respecterait pas la définition de « fusionnement » au sens où l’entend l’article 91 de la Loi.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire en vertu de la disposition sur les accords ou arrangements empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence (article 90.1) et/ou de la disposition sur l’abus de position dominante (article 79) de la Loi.

L’affaire ne serait pas examinée en vertu de l’article 45 puisque la coentreprise formée par ROCKCO et POPCO ne serait pas jugée constituer un accord conclu entre concurrents pour fixer les prix, partager les marchés ou la clientèle ou limiter la production. Même si le refus de produire des enregistrements sous un autre format ou d’accorder une licence constitue une restriction limitant la production, la notion de restrictions accessoires s’appliquerait probablement étant donné qu’il y a un lien accessoire et direct avec l’accord général de coentreprise pour la mise au point de la technologie DISCO. De même, ces restrictions semblent raisonnablement nécessaires pour amener un nombre suffisant de clients à utiliser la technologie DISCO et à assurer la viabilité de la coentreprise.

Pour commencer, le Bureau se demanderait si le comportement supposément anticoncurrentiel, soit le refus de ROCKCO et de POPCO d’accorder le droit de reproduire sous licence leurs enregistrements protégés par droit d’auteur sous le format DATCO, constitue le simple exercice de leurs droits de PI ou s’il s’agit de plus que le simple exercice de ces droits. Dans ce cas, le Bureau déterminerait probablement que les modalités de l’accord de coentreprise de DISCO et le refus de concéder des licences constituent un comportement conjoint et considérerait que le comportement va au‑delà du simple exercice des droits de PI.

Le Bureau pourrait choisir d’examiner l’accord en vertu de l’article 90.1 de la Loi si ROCKCO et POPCO pouvaient être considérées comme des concurrents sur un marché pertinent. Dans cet exemple, le facteur important à prendre en considération pour déterminer si les entreprises sont des concurrentes consiste à déterminer si ROCKCO et POPCO auraient mis au point la technologie DISCO ou une technologie semblable de façon indépendante, en l’absence de l’accord. Si le Bureau concluait que c’est le cas, on aurait pu s’attendre à ce que ROCKCO et POPCO se livrent concurrence sur le marché des appareils d’enregistrement numérique en l’absence de leur coentreprise et l’accord serait examiné en vertu de l’article 90.1.

Si, par contre, ROCKCO et POPCO n’étaient pas considérées comme des concurrents, le Bureau choisirait d’examiner l’accord de coentreprise en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante et en se fondant sur le fait que l’accord de coentreprise établit une position dominante et donne lieu à un abus conjoint. L’examen serait réalisé conformément au cadre et aux critères prévus dans les exemples précédents concernant l’abus de position dominante. Selon la disposition de la Loi appliquée, le Bureau devrait déterminer le ou les marchés pertinents touchés, tenir compte des obstacles à l’entrée et des preuves de puissance commerciale ou de domination du marché, démontrer une diminution sensible ou un empêchement de la concurrence et évaluer toute justification ou efficience d’ordre commercial.

Si le Bureau procédait en vertu des articles 79 ou 90.1, il devrait établir que la coentreprise DISCO possède une puissance commerciale importante sur le marché de la technologie audionumérique ou sur celui des lecteurs numériques. De plus, il devrait conclure que la coentreprise DISCO a adopté un comportement anticoncurrentiel qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Les agissements anticoncurrentiels seraient liés à l’acquisition, par la coentreprise DISCO, de la musique des musicothèques de ROCKCO et de POPCO, et de la forclusion de ses concurrents relativement à l’accès à cette musique. La forclusion, quant à l’accès à ce matériel, pourrait empêcher d’autres technologies d’enregistrement audio d’atteindre la masse critique, relativement au contenu de musique souhaité, dont elles ont besoin pour être viables. Cette conduite pourrait empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence et mener à la création d’un monopole ou d’une position dominante sur les marchés de la technologie audionumérique et/ou de l’équipement de reproduction du son numérique. La forclusion des autres technologies pourrait vraisemblablement engendrer la puissance commerciale de DISCO sur ces marchés et est inutile puisqu’elle amoindrirait le choix des consommateurs, mener à des hausses des redevances payées par les maisons de disques pour utiliser ce genre de technologie et augmenter le prix des lecteurs. Le Bureau demanderait probablement une ordonnance exigeant que ROCKCO et POPCO se départissent de DISCO ou que ROCKCO et POPCO octroient des licences de leurs œuvres pour qu’elles soient mises en vente sous d’autres formats.

Exemple 8 : Refus d’octroyer une licence relative à une norme

ABACUS et deux autres entreprises ont été les premières à mettre sur le marché un chiffrier destiné aux ordinateurs personnels. Les logiciels de chiffrier électronique ont été l’une des applications qui ont fait que les ordinateurs sont devenus des outils essentiels dans le monde des affaires. Au cours des cinq premières années, ABACUS a réalisé des ventes représentant près de deux fois celles de son plus proche concurrent. Son parc de logiciels installés (ventes cumulées) a grimpé à 50 %. Les deux années suivantes, sa part annuelle de marché a progressé pour atteindre plus de 75 % et l’une des entreprises pionnières a quitté le marché. À peu près au même moment et après trois années de programmation, CALCULUS a lancé un chiffrier possédant certaines caractéristiques novatrices qu’on ne retrouvait pas dans le produit d’ABACUS. Cependant, CALCULUS n’a pas tardé à connaître des difficultés financières malgré son produit innovateur et son bas prix. Elle a donc demandé à ABACUS une licence afin de copier la terminologie et la disposition de sa hiérarchie de commande de menus (aux fins de cet exemple, il faut présumer que l’autorisation d’ABACUS était nécessaire parce qu’elle détenait des droits de PI valides en ce qui concerne de tels travaux). Avec cette permission, CALCULUS aurait pu relancer son produit avec des changements mineurs, ce qui lui aurait permis de lire les fichiers ABACUS et aurait créé une compatibilité entre les deux produits. ABACUS a refusé d’accorder une licence et a annoncé publiquement qu’elle ferait valoir ses droits de PI contre CALCULUS si cette dernière copiait la hiérarchie d’ABACUS. À la lumière de cette situation, plusieurs gros fabricants de logiciels ont annoncé qu’ils mettaient fin à leurs programmes de développement de chiffriers.

Les chiffriers possèdent une importante caractéristique qui en fait un atout pour l’acheteur : leur effet de réseau. Un tel effet existe si la valeur d’un produit augmente avec le nombre de personnes qui achètent des chiffriers compatibles. L’effet de réseaux se produit, pour les chiffriers, plus la taille du réseau est grande (base de chiffriers compatibles installés), plus il y a de personnes avec qui des fichiers peuvent être échangés, plus il y a de produits complémentaires – utilitaires, logiciels d’amélioration et macros –, plus il y a de services de formation et de consultation et plus il y a de fichiers de données compatibles.

Analyse

Étant donné les circonstances entourant cette affaire, le refus d’ABACUS d’octroyer une licence relativement à sa PI constituerait le « simple exercice » de ses droits de PI et serait donc soumis à un examen seulement en vertu de l’article 32 de la Loi.

Pour déterminer si le refus d’ABACUS restreint indûment le commerce ou diminue indûment la concurrence, le Bureau verrait si ce refus a nui à la concurrence sur un marché pertinent différent ou considérablement plus vaste que celui qui concerne les droits de PI d’ABACUS ou les produits ou les services qui résultent directement de l’exercice de tels droits de PI. Dans ce cas, un préjudice concurrentiel est présumé sur le marché des chiffriers compatibles avec celui d’ABACUS.

Pour savoir si le marché pertinent est constitué des chiffriers compatibles à celui d’ABACUS, il faut connaître l’étendue et l’importance de l’effet de réseau et des coûts de transition. Si l’effet de réseau est important, des consommateurs qui n’ont jamais acheté de chiffrier pourront quand même acquérir le produit d’ABACUS, plus cher. Les consommateurs qui sont déjà dans le réseau d’ABACUS peuvent y être pris en raison des coûts de transition qu’entraîne l’adhésion à un nouveau réseau de chiffriers (par exemple, les investissements irrécupérables dans la formation, les fichiers et les produits complémentaires) et de la perte relativement aux avantages du réseau. Si l’effet de réseau et les coûts de transition sont tangibles, les utilisateurs actuels ne changeront pas de produit tandis que les nouveaux choisiront vraisemblablement ABACUS, même si son chiffrier est offert à un prix supérieur aux niveaux concurrentiels.

Si le marché pertinent est constitué des chiffriers compatibles avec le produit d’ABACUS, celle‑ci deviendrait le seul fabricant et contrôlerait alors 100 % du marché. De plus, si les obstacles à l’entrée sont nombreux, ce qui est probable dans une industrie qui connaît l’effet de réseau, le Bureau conclurait qu’ABACUS occupe une position dominante. Afin de déterminer si le parc de logiciels installés d’ABACUS joue un rôle déterminant dans les obstacles à l’entrée, le Bureau prendrait en considération le rythme d’innovation et la possibilité, pour une nouvelle technologie, de supplanter ABACUS malgré ses avantages (c’est‑à‑dire son parc de logiciels installés et les coûts de transition). Le Bureau tenterait de déterminer également s’il y a d’autres solutions efficaces pour créer la compatibilité des chiffriers sans contrevenir aux droits de PI d’ABACUS.

Si le marché pertinent est constitué des chiffriers compatibles avec le produit d’ABACUS et si le Bureau en venait à la conclusion que ce marché pertinent est considérablement plus vaste que celui qui concerne la PI d’ABACUS et les produits résultant directement de l’exercice de tels droits de PI, le Bureau conclurait probablement qu’ABACUS occupe une position dominante sur le marché pertinent et que la PI représente un intrant essentiel pour les entreprises qui évoluent sur ce marché. Par conséquent, le refus d’ABACUS remplirait les conditions de la première des deux étapes de l’analyse qu’effectue le Bureau pour déterminer s’il va présenter ou non une demande en vertu de l’article 32.

Ensuite, le Bureau doit déterminer si le refus d’ABACUS d’octroyer une licence relativement à sa PI nuit aux mesures incitant les entreprises à investir dans la recherche et le développement. Dans ce cas, les faits laissent entendre qu’il est possible que la capacité d’ABACUS d’imposer l’incompatibilité puisse avoir un effet dissuasif sur le développement de chiffriers plus perfectionnés. De plus, le choix d’ABACUS quant à sa terminologie et à sa hiérarchie de commande de menus est probablement arbitraire, ne suppose que peu d’efforts d’innovation et n’a que peu de valeur par rapport à d’autres substituts. En l’absence d’un parc de logiciels installés et des coûts de transition, la terminologie et la hiérarchie d’ABACUS ne seraient ni meilleures ni pires que celles de CALCULUS (ou d’un autre fournisseur). C’est seulement une fois que les consommateurs ont investi des sommes irrécupérables et adopté un produit, créant alors un parc de logiciels installés, que les chiffriers d’ABACUS deviennent le marché ou la norme et que son choix de terminologie et d’interface de menus – conditions préalables à la compatibilité avec le réseau d’ABACUS – engendre une puissance commerciale non intentionnelle et injustifiée, situation qui peut être corrigée au moyen de mesures prises en vertu de l’article 32. Par conséquent, le Bureau conclurait probablement qu’un recours spécial exercé en vertu de l’article 32 redonnerait aux autres entreprises la stimulation nécessaire pour effectuer des travaux de recherche et de développement en vue de la mise au point de programmes de chiffrier compatibles et compétitifs.

Si les faits relatifs à l’affaire laissent supposer que des mesures d’application puissent être prises en vertu de l’article 32, le Bureau exercerait un recours spécial permettant aux autres concepteurs de chiffriers d’avoir accès à la terminologie et à la hiérarchie de commande de menus d’ABACUS.

Exemple 9 : Substitution de produitsNote de bas de page 53

MARQUE vend des médicaments pharmaceutiques innovateurs. L’un de ses meilleurs vendeurs sur le plan des revenus, le Produit A, est vendu au Canada depuis de nombreuses années et continue d’être vendu, mais il perdra la protection de son brevet dans six mois. Il y a deux ans, MARQUE a lancé un nouveau produit, le Produit B, dont la composition chimique est différente, mais qui traite les mêmes symptômes que le Produit A. Le nombre de prescriptions pour le Produit B demeure peu élevé. Le Produit B demeurera sous la protection de son brevet pour les 10 prochaines années.

GÉNÉRIQUE doit lancer une version générique du Produit A (« Générique A ») dès l’expiration de la protection du brevet du Produit A. Avant l’expiration du brevet, MARQUE retire le Produit A du marché en cessant de le produire et en rachetant les inventaires des grossistes et des pharmacies. MARQUE signale aux professionnels de la santé que le Produit A n’est plus disponible. En réponse à cette situation, les médecins prescrivent le Produit B à leurs patients au lieu du Produit A, et un grand nombre de prescriptions pour le Produit A sont remplacées par des prescriptions pour le Produit B. Puisque le Produit A est le produit de référence pour le Générique A (ou son bioéquivalent), il est interdit aux pharmacies de remplacer automatiquement par le Générique A le Produit B prescrit. Par conséquent, le succès de l’entrée sur le marché de GÉNÉRIQUE devient incertain, et les acheteurs de médicaments (à la fois les patients et les fournisseurs de régimes de soins de santé) doivent continuer à acheter le Produit B à des prix élevés, au lieu d’avoir l’option d’acheter le Générique A à des prix moins élevés.

Analyse

Comme la conduite de MARQUE pourrait viser à empêcher l’entrée sur le marché de GÉNÉRIQUE et de Générique A, le Bureau ne considérerait pas le retrait du Produit A de MARQUE comme un simple exercice de son droit de brevet, en accordant une exemption en vertu du paragraphe 79(5). Par conséquent, il est probable que le Bureau examinerait la conduite de MARQUE en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante (article 79) de la Loi.

Le Bureau chercherait d’abord à définir le marché pertinent qui englobe le Produit A. Puisque le Générique A est le bioéquivalent du Produit A, le Bureau conclurait probablement que les deux médicaments font partie du même marché pertinent. Le Bureau chercherait également à déterminer si d’autres médicaments constituent des options de remplacement assez proches du Produit A pour être considérés comme faisant partie du marché pertinent. Les preuves importantes permettant de déterminer quels médicaments pourraient faire partie du marché pertinent seraient liées aux changements d’habitudes des médecins et des patients lorsque MARQUE a retiré le Produit A du marché.

Si le Bureau déterminait que MARQUE exerce une position dominante dans un marché pertinent qui comprend le Générique A, il chercherait alors à déterminer si la conduite de MARQUE, y compris le retrait du Produit A du marché, constitue une pratique anticoncurrentielle. Pour rendre sa décision, le Bureau examinerait l’effet probable de la conduite de MARQUE sur la capacité de GÉNÉRIQUE à entrer sur le marché pertinent et à y soutenir la concurrence. Par exemple, le Bureau examinerait la possibilité selon laquelle GÉNÉRIQUE pourrait faire la promotion de Générique A directement auprès des médecins. En fin de compte, le Bureau chercherait à déterminer si la conduite de MARQUE nuirait à l’entrée de GÉNÉRIQUE sur le marché ou retarderait celle‑ci pour une période considérable.

Le Bureau chercherait également à déterminer si la conduite de MARQUE avait pour but de retarder l’offre de Générique A par GÉNÉRIQUE ou de nuire à celle‑ci, ou s’il existait d’autres justifications commerciales valables. En évaluant les justifications commerciales, le Bureau examinerait les preuves liées aux habitudes de prescription des médecins pour le Produit B lorsque le Produit A était disponible à titre d’autre option (c.‑à‑d. avant le retrait du Produit A). Le Bureau consulterait également des intervenants possédant des connaissances médicales spécialisées au sujet des produits en cause. Si le Bureau déterminait que les médecins considéraient que le Produit B n’offrait pas d’avantage médical considérable par rapport au Produit A, il mettrait en doute les arguments selon lesquels le Produit B est supérieur au Produit A, ainsi que l’affirmation selon laquelle le retrait du Produit A visait à offrir aux patients un traitement de meilleure qualité.

Si le Bureau concluait que MARQUE exerçait une position dominante dans un marché pertinent et qu’il prenait part à des pratiques anticoncurrentielles, il chercherait également à déterminer si la conduite de MARQUE avait eu pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Dans le cadre de son analyse, le Bureau examinerait probablement la différence entre le prix du Produit B et le prix auquel le Générique A aurait probablement été vendu si son entrée sur le marché n’avait pas été retardée ou empêchée par la conduite de MARQUE. Parmi les autres preuves de préjudices découlant de la conduite de MARQUE, le Bureau citerait probablement les effets négatifs du retrait du Produit A sur le nombre d’options de médicaments de prescription offerts aux médecins et aux patients.

Si le Bureau concluait que les éléments constitutifs du paragraphe 79(1) étaient respectés, il chercherait probablement à négocier une mesure corrective avec MARQUE, à défaut de quoi il déposerait une demande au Tribunal.

Exemple 10 : Représentations faites dans le contexte de la défense des brevets

L’entreprise A a obtenu les brevets de sociétés innovatrices dans le but d’en tirer des recettes en les défendant contre des entreprises qui enfreignent prétendument des technologies brevetées. L’entreprise A a ensuite fait parvenir des milliers d’avis à différentes entreprises affirmant qu’elle détenait la preuve voulant que le bénéficiaire ait enfreint un ou plusieurs de ces brevets et exigeant que chaque bénéficiaire verse un droit de licence afin d’éviter tout litige. Des entreprises qui ont reçu ces lettres ont déposé une plainte au Bureau. Les plaignants prétendent que les avis étaient faux ou trompeurs, parce que les bénéficiaires n’avaient pas vraiment enfreint les technologies brevetées.

Analyse

La Loi interdit de faire au public des représentations fausses ou trompeuses d’un point de vue matériel, lorsque la représentation a pour but de promouvoir un produit ou l’intérêt d’une entreprise. Il s’agit là de pratiques examinables en vertu de l’alinéa 74.01(1)a) de la Loi. Cependant, si la représentation fausse ou trompeuse est faite sciemment ou avec témérité, la question peut être soumise à un examen criminel en vertu du paragraphe 52(1) de la Loi.

Le Bureau considérerait que la question constitue un problème du point de vue de la concurrence, parce qu’une telle conduite pourrait déterminer la capacité de plusieurs entreprises de faire des affaires et d’offrir une concurrence efficace sur le marché. Par conséquent, le Bureau examinerait la question afin de déterminer si la représentation faite dans l’avis était matériellement fausse ou trompeuse, si elle était présentée au public et si elle avait été présentée dans le but de promouvoir l’intérêt d’une entreprise. Au moment de déterminer si la représentation faite était fausse ou trompeuse, le Bureau considérerait à la fois l’impression générale qu’a suscitée l’avis et son sens littéral. Dans l’exemple, la représentation a donné l’impression générale que l’entreprise A détenait la preuve voulant que le bénéficiaire ait enfreint certaines technologies brevetées et avait l’intention de prendre des mesures pour protéger ses intérêts. Une telle allégation serait considérée comme étant substantielle pour les bénéficiaires, puisqu’elle influencerait probablement la probabilité que le bénéficiaire prenne des mesures significatives en réponse à l’allégation, ce qui comprend l’accès à la demande.

Si l’examen réalisé par le Bureau dans cet exemple a permis d’en déduire que l’entreprise A disposait effectivement de la preuve voulant que le bénéficiaire avait enfreint le brevet et avait l’intention de prendre des mesures pour faire respecter ses droits, la représentation en question ne serait pas fausse ou trompeuse et aucune autre mesure ne serait nécessaire. Par contre, si l’examen a révélé que l’entreprise A faisait parvenir des lettres aux entreprises à tort et à travers ou s’il lui était indifférent que les représentations soient trompeuses, les fausses représentations avaient alors été faites sciemment ou avec témérité, de sorte qu’elles susciteraient des préoccupations en vertu des dispositions sur les affaires susceptibles d’examen et des dispositions criminelles de la Loi. De plus, si les représentations étaient contenues dans des messages électroniques, elles susciteraient également des préoccupations en vertu des articles 74.011 et 52.01 de la Loi qui interdisent l’envoi de messages électroniques faux ou trompeurs.

Dans les cas où le tribunal considère qu’on a contrevenu aux interdictions relatives aux affaires susceptibles d’examen en matière de publicité trompeuse, le tribunal peut ordonner à l’entreprise de ne plus adopter ce comportement, de verser une sanction pécuniaire administrative, de verser un dédommagement aux consommateurs et de publier un avis correctif. Les questions criminelles peuvent être confiées au directeur des poursuites pénales (DPP) aux fins de poursuite. Les condamnations en vertu des dispositions criminelles peuvent donner lieu à des amendes à la discrétion du tribunal, ainsi qu’à des peines d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 14 ans pour les individus.

7.2 Règlement des procédures en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité)

La discussion et les exemples hypothétiques qu’on retrouve dans ce paragraphe visent à illustrer le cadre analytique auquel le Bureau aurait recours au moment d’examiner les règlements intervenus entre les sociétés pharmaceutiques de médicaments de marque et de médicaments génériques en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (RMBAC). Pour obtenir de plus amples renseignements sur le Règlement, le lecteur peut consulter la publication Ligne directrice : Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) ou le Règlement lui‑même.

La démarche du Bureau en matière d’application de la loi peut se résumer comme suit :

  • une entente relative à une mise en marché séparée (terme défini ci‑dessous) conformément à laquelle le fabricant de médicaments génériques accède au marché avant l’expiration du brevet ne contreviendra pas à la Loi (voir l’exemple 11);
  • un règlement assorti d’un paiement (terme défini ci‑dessous) avec le fabricant de médicaments génériques selon lequel ce dernier accède au marché avant l’expiration du brevet sera l’objet d’un examen conformément à l’article 90.1 (voir l’exemple 12) ou peut‑être à l’article 79, sauf dans les circonstances décrites au troisième point;
  • un règlement peut faire l’objet d’un examen aux termes de l’article 45 seulement s’il y a des preuves que l’intention du paiement était de fixer les prix, de partager les marchés ou de limiter la production (voir les exemples 13A et 13B).

7.2.1 Introduction

Le Bureau reconnaît que, dans de nombreux cas, les parties peuvent souhaiter régler les procédures en vertu du RMBAC de manière privée plutôt que de soumettre la question à un litige complet et risquer ainsi d’obtenir un jugement défavorable du tribunal. Les règlements sont aussi bénéfiques pour la population en général parce qu’ils allègent le fardeau des tribunaux et favorisent donc les économies dans les ressources publiques. Cependant, les règlements de litiges peuvent constituer un risque pour la concurrence si l’entente intervenue entre les parties va au‑delà de ce qui est raisonnablement nécessaire pour en arriver à un règlement et retarde ainsi les avantages d’une concurrence au niveau des médicaments génériques.

Si un règlement n’implique pas que le fabricant du médicament de marque prenne en considération le fabricant du médicament générique d’une façon autre qu’en permettant l’accès sur le marché avant l’échéance du brevet (entente relative à une mise en marché séparée), le Bureau n’examinerait probablement pas le règlement en vertu de la Loi. Le Bureau considérerait que la date convenue de mise en marché témoigne d’un compromis entre les parties, lequel est basé sur l’espoir de réussite de chacune dans le cadre des procédures intentées en vertu du RMBAC. Plus la probabilité est grande que le brevet soit valide et contrefait, plus on s’attend à ce que l’équivalent générique breveté soit commercialisé tard. De plus, les ententes dont l’unique considération évoquée par les fabricants de médicaments de marque concerne la mise en marché rapide du médicament générique se caractérisent par des incitatifs opposés, alors que les fabricants de médicaments de marque cherchent à entrer tôt sur le marché et les fabricants de médicaments génériques cherchent à entrer encore plus tôt. Si aucune autre considération ne passe du fabricant de médicaments de marque vers le fabricant de médicaments génériques, il n’y aurait aucune raison de croire que les modalités de l’entente avaient un but autre que la résolution du litige.

Contrairement aux ententes relatives à une mise en marché séparée, si un règlement implique que le fabricant de médicaments de marque offre une compensation au fabricant de médicaments génériques en plus de permettre l’accès du médicament générique sur le marché avant l’échéance du brevet (soit un « paiement »), le Bureau examinerait le règlement en vertu de la Loi. Dans un tel cas, le paiement pourrait créer un tort sur le plan de la concurrence s’il représente une compensation remise au fabricant de médicaments génériques pour qu’il n’accède pas au marché aussi tôt qu’il l’aurait fait autrement. Puisque le fabricant du médicament de marque réaliserait habituellement davantage de bénéfices en empêchant le médicament générique d’accéder au marché que ce que le fabricant de médicaments de marque et le fabricant de médicaments génériques recevraient ensemble en se livrant concurrence sur le marché (parce que les médicaments génériques se vendent généralement à un prix plus abordable que les médicaments de marque, alors que la différence représente des économies qui reviendraient aux acheteurs de médicaments), les parties partagent le même incitatif qui consiste à céder le marché au fabricant de médicaments de marque et à partager les bénéfices obtenus parce qu’on évite la concurrence. La préoccupation qu’entretient la concurrence en rapport avec le règlement consiste dans ce que le paiement obtenu par le fabricant de médicaments génériques peut résulter du partage des bénéfices supra‑concurrentiels (qui sont maintenant garantis) du fabricant de médicaments de marque, plutôt que de tout intérêt légitime à régler le litige. Si tel est le cas, les acheteurs de médicaments peuvent être touchés par ce type de règlement en raison des prix plus élevés, alors que les patients pourraient connaître des délais au niveau de l’accès à des médicaments abordables.

Puisqu’un règlement n’implique pas qu’une seule partie, il ne s’agit pas d’un processus unilatéral, de sorte que le Bureau y verrait plus qu’un simple exercice du droit de brevet. Ainsi, le Bureau examinerait les règlements intervenus en vertu des dispositions générales de la Loi (par exemple, la partie VIII ou l’article 45) plutôt que de l’article 32. De même, le Bureau ne baserait pas son analyse sur l’hypothèse selon laquelle le brevet du fabricant de médicaments de marque était valide et ne supposerait ainsi pas que tout règlement qui n’aurait pas pour effet d’accroître la portée de l’exclusion des droits de brevet du fabricant de médicaments de marque était légal.

L’approche du Bureau lorsqu’il s’agit d’évaluer les collaborations des concurrents, incluant les règlements pouvant retarder l’arrivée du médicament générique sur le marché, se reflète dans les Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents (« LDCC »)Note de bas de page 54. Conséquemment, et ce devrait être la majorité des cas, le Bureau examinera un règlement en vertu de l’article 90.1 de la Loi parce que ce règlement ne serait pas perçu comme une entente entre des concurrents pour fixer les prix, partager les marchés ou limiter la production (une « entrave claire et nette » à la concurrence). Dans certaines circonstances, le Bureau peut également décider de revoir un règlement en vertu de l’article 79 de la Loi. De façon générale, les ententes entre des concurrents qu’on peut examiner en vertu de l’article 79 comprennent, sans s’y limiter, les situations où les parties dominent seules ou conjointement, alors que l’entente entraîne ou favorise une conduite ayant des répercussions négatives sur un concurrent restrictif, prédateur ou disciplinaire, ce qui a eu, ce qui a ou ce qui aura probablement l’effet d’empêcher ou d’atténuer considérablement la concurrence au sein d’un marchéNote de bas de page 55. Un règlement peut faire l’objet d’un examen aux termes de l’article 45 seulement si l’intention du paiement était de fixer les prix, de répartir les marchés ou de limiter la production. Le Bureau prévoit que de telles circonstances seront toutefois assez rares.

7.2.2 Examen en vertu des articles 90.1 et 79 de la Loi

L’article 90.1 s’applique également aux accords entre parties que sont des concurrents potentiels. Au paragraphe 90.1(11), le terme « concurrents » comprend non seulement les concurrents véritables, mais également « toute personne qui, en toute raison, ferait vraisemblablement concurrence à une autre personne à l’égard d’un produit en l’absence de l’accord ou de l’arrangement ». Ainsi, l’absence de concurrence entre un fabricant de médicaments de marque et un fabricant de médicaments génériques en ce qui concerne le médicament pharmaceutique concerné au moment de conclure le règlement ou pendant la durée du règlement n’empêcherait pas le Bureau d’examiner le règlement en vertu de l’article 90.1. Le Bureau déterminerait si le fabricant de médicaments de marque et le fabricant de médicaments génériques sont des concurrents potentiels dans le cadre de son analyse de la nature et de l’étendue du marché concerné.

En vertu des articles 90,1 et 79 de la Loi, le Bureau doit adopter un règlement qui permet de prévenir ou d’atténuer de manière substantielle la concurrence. Guidé par la jurisprudence, le Bureau déterminerait probablement si un règlement a causé des torts aux concurrents en adoptant l’option « en l’absence ». Ce critère consiste à déterminer ce qui se serait probablement produit, mais en ce qui concerne le règlement, en tenant compte du fait à savoir si le fabricant de médicaments de marque et le fabricant de médicaments génériques se seraient probablement livré concurrence plus tôt que la date de mise en marché du médicament générique prescrite dans le règlement et si cette mise en marché aurait donné lieu à la discipline du pouvoir commercial du fabricant de médicaments de marque et à l’arrivée d’une alternative à moindre coût pour les acheteurs de médicaments. Cette analyse consisterait, entre autres, à déterminer si le montant du paiement était élevé au point où il aurait probablement pour but de retarder l’arrivée du médicament générique, alors que la différence de prix probable qui aurait prévalu entre la version de marque du médicament pharmaceutique et le médicament générique concurrent. Fait important, l’option « en l’absence » de règlement n’est pas nécessairement le résultat complet du litige. Il est possible que les parties soient parvenues à un autre type de règlement qui limite moins l’accès du médicament générique au marché.

La forme de paiement du fabricant de médicaments de marque au fabricant de médicaments génériques ne modifie en rien l’analyse fondamentale du Bureau à savoir si ce geste a pour but de retarder l’arrivée du médicament générique. Le paiement peut s’effectuer sous forme de simple transfert monétaire du fabricant de médicaments de marque au fabricant de médicaments génériques. Ou encore, le paiement pourrait impliquer un transfert monétaire assorti de l’accord du fabricant de médicaments génériques qui consiste à fournir au fabricant de médicaments de marque des services précis, comme la mise en marché ou la promotion conjointe des produits; la prestation de services d’inventaire ou de fabrication de réserve; la fourniture de matériel ou de médicaments finis ou des accords de développement sous forme de paiement forfaitaire unique, d’échéances, de pourcentages des ventes ou de frais de développement de produits non apparentés. Dans ces circonstances, le Bureau examinerait la preuve afin de déterminer si le paiement correspondait aux services offerts plutôt que d’être un paiement déguisé versé au fabricant de médicaments génériques afin de retarder sa mise en marché. En rendant une telle décision, le Bureau tiendrait compte de certains facteurs :

  • l’historique de la collaboration entre le fabricant de médicaments de marque et le fabricant de médicaments génériques;
  • la participation habituelle du fabricant de médicaments de marque (ou d’entreprises occupant une position comparable) à des accords portant sur de tels services;
  • les tentatives préalables du fabricant de médicaments de marque de sous‑traiter le service;
  • tout document témoignant du besoin de la transaction;
  • tout document reflétant la valeur des services et
  • les montants habituellement payés en échange de tels services dans l’industrie.

Dans sa démarche en vue de déterminer si un paiement a été fait dans le but de retard l’accès au marché d’un fabricant de médicaments génériques, le Bureau se pencherait sur les facteurs suivants :

  • la valeur marchande de tout bien ou service fourni par le fabricant de médicaments génériques;
  • la gravité de l’exposition aux dommages selon l’article 8 pour le fabricant de médicaments de marque aux termes du RMBAC;
  • les coûts restants que devra vraisemblablement assumer le fabricant de médicaments de marque sans règlement du litige.

Concernant le troisième point, les coûts restants que devra vraisemblablement assumer le fabricant de médicaments de marque sans règlement incluent les coûts prévus d’une autre contrefaçon de brevet et d’une demande reconventionnelle pour invalidation de brevet ainsi que les coûts causant potentiellement préjudice lors de la demande d’interdiction et des actions intentées en cas de violation ou d’invalidation. Si un paiement correspond de manière raisonnable à l’une des conditions ci‑dessus, le Bureau serait porté à conclure que le règlement ne contrevient pas à la Loi. Le Bureau tiendrait également compte d’autres justifications en guise de preuves offertes par les parties.

Au moment d’examiner un règlement conclu en vertu de l’article 90.1 de la Loi, le Bureau tiendrait compte des gains d’efficacité possibles que le règlement pourrait permettre de réaliser. Lors de son évaluation des gains d’efficacité possibles, le Bureau tiendra compte de facteurs tels que la crédibilité des allégations, le lien par rapport au règlement, la probabilité de réaliser des profits et la réalisation ou non de profits si aucun règlement n’était intervenu. Si le Bureau détermine qu’on ne répond pas à l’exception en matière d’efficacité ou s’il ne peut déterminer s’il est satisfait en raison du manque d’information, il peut tenter d’exercer un recours devant le tribunal afin d’interdire le règlement. En vertu de l’article 90.1, le tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à quiconque de poser quelque geste que ce soit en vertu du règlement ou d’exiger qu’un individu (avec le consentement de celui‑ci et du commissaire) pose tout autre geste.

S’il examine le règlement en vertu de l’article 79 de la Loi, le Bureau tiendra compte des justifications commerciales possibles au moment de déterminer si le règlement constituait une pratique en vertu des lois anticoncurrentielles. En rendant une telle décision, le Bureau tiendra compte de différents facteurs, dont la crédibilité des justifications et le lien par rapport au règlement. Si le Bureau détermine que les éléments constitutifs de l’article 79 de la Loi sont respectés, il pourrait tenter d’exercer un recours devant le tribunal afin d’interdire le règlement. Un recours en vertu de l’article 79 reposera probablement sur une ordonnance du tribunal interdisant le règlement ou les modalités anticoncurrentielles de celui‑ci. Le Bureau peut également demander une sanction administrative pécuniaire des parties. De plus, le tribunal est autorisé à rendre une ordonnance enjoignant un ou l’ensemble des individus auxquels s’adresse ladite ordonnance afin de prendre des mesures raisonnables pour contrer les effets de toute pratique anticoncurrentielle sur ce marché.

7.2.3 Examen en vertu de l’article 45 de la Loi

Dans les cas limités où le Bureau risque d’examiner un règlement en vertu de l’article 45 de la Loi et où l’on respecte les éléments constitutifs d’une infraction en vertu de cet article, le Bureau déterminera si la « défense fondée sur les restrictions accessoires » prévue au paragraphe 45(4) de la Loi ou toute autre défense prévue à l’article 45 de la Loi peut s’appliquerNote de bas de page 56.

Lorsque le Bureau détermine que la preuve ne suffit pas afin d’établir qu’une entente répond aux exigences d’une défense motivée par des restrictions accessoires, il ne refilera pas la question au directeur des poursuites pénales (« DPP ») en recommandant d’intenter une poursuite en vertu de l’article 45 de la Loi, mais il cherchera plutôt une solution relative à l’entente en vertu de l’article 90.1 de la Loi s’il considère que le règlement est susceptible d’empêcher ou d’atténuer la concurrence de manière substantielle.

Comme c’est généralement le cas, les parties peuvent s’adresser au Bureau en tout temps afin de résoudre une affaire criminelle avant de la confier au DPP dans le but d’intenter des poursuites. Les programmes d’immunité et de clémence du Bureau procurent un cadre de travail clair pour la coopération des parties et la fourniture de renseignements par ces dernières pendant les enquêtes en application de la partie VI de la LoiNote de bas de page 57. Toutefois, le DPP a le pouvoir exclusif d’entreprendre avec l’avocat de l’accusé des discussions concernant la détermination de la peine.

Alors que le Bureau peut, lorsque c’est approprié, choisir au départ d’évaluer un règlement en vertu de la disposition de la Loi portant sur le complot criminel, il peut ensuite décider que les circonstances justifient la recherche d’une solution en vertu des dispositions relatives aux affaires susceptibles d’examen de la Loi, et ce, en tout temps avant de confier le dossier au DPP dans le but d’intenter des poursuites. Dans les cas où le dossier est confié au DPP, alors que celui‑ci décide de ne pas intenter de poursuites, le Bureau peut décider de réévaluer si le règlement devrait faire l’objet d’une solution en vertu des dispositions relatives aux affaires susceptibles d’examen de la Loi.

Exemple 11 : Entente relative à une mise en marché séparée

MARQUE vend des médicaments pharmaceuti ques innovateurs. Le produit A, qui est un des plus importants en termes de recettes, perdra d’ici dix ans la protection que lui confère son brevet. GÉNÉRIQUE prévoit lancer une version générique du produit A avant que la protection du produit A en vertu du brevet de MARQUE ne vienne à échéance. Il n’existe présentement aucune version générique du produit A sur le marché. En vertu du RMBAC, GÉNÉRIQUE signifie à MARQUE un avis d’allégation (« AA ») déclarant que son médicament générique n’enfreint aucunement le brevet de MARQUE et que le brevet de MARQUE est également invalide. MARQUE conteste les deux allégations de l’AA de GÉNÉRIQUE devant le tribunalNote de bas de page 58. Plutôt que d’attendre que le tribunal rende une décision dans le cadre des procédures intentées en vertu du RMBAC, MARQUE et GÉNÉRIQUE concluent une entente en vertu de laquelle GÉNÉRIQUE accepte de ne pas mettre sur le marché sa version générique du produit A avant cinq ans suivant l’échéance du brevet. Dans le cadre du règlement, MARQUE accepte de ne pas poursuivre GÉNÉRIQUE pour contrefaçon de brevet au moment où GÉNÉRIQUE arrivera sur le marché et GÉNÉRIQUE accepte de ne pas intenter de poursuite contre MARQUE afin de récupérer les dommages auxquels elle pourrait être autorisée en vertu de l’article 8 du RMBAC. La preuve ne révèle aucune autre forme de contrepartie, soit dans l’entente de règlement ou autre. Au moment de conclure l’entente, GÉNÉRIQUE était parvenue à répondre à toutes les exigences réglementaires en prouvant la sécurité et l’efficacité de son médicament.

Analyse

Puisqu’on précise, dans les modalités du règlement, une date d’accès sur le marché de GÉNÉRIQUE qui n’arrive pas après la date d’échéance du brevet et puisque GÉNÉRIQUE n’obtient aucune autre contrepartie de MARQUE, le Bureau ne prendrait aucune mesure à l’encontre du règlement intervenu en vertu de la Loi. Si aucune autre considération ne passait du fabricant MARQUE vers GÉNÉRIQUE, il n’y aurait aucune raison de croire que les modalités du règlement avaient un but autre que la résolution du litige.

Exemple 12 : Règlement assorti d’un « paiement »

Reprenons les mêmes circonstances que l’exemple 11, mais dans ce cas‑ci, MARQUE verse un montant en espèces à GÉNÉRIQUE en plus d’autoriser GÉNÉRIQUE à faire son entrée sur le marché cinq ans avant l’échéance du brevet.

Analyse

Ce règlement pourrait être préoccupant pour le Bureau sur le plan de la concurrence, puisqu’il prévoit un paiement que MARQUE verserait à GÉNÉRIQUE. Au moment d’examiner le règlement, le Bureau s’en remettrait à son approche générale afin d’évaluer les collaborations des concurrents de la façon décrite dans les LDCC. Puisqu’il n’existait, dans les circonstances, aucune preuve claire donnant à croire que le paiement visait à fixer les prix, à partager les marchés ou à limiter la production, le Bureau examinerait le règlement en vertu de l’article 90.1 de la Loi.

Aux fins de l’examen en vertu de l’article 90.1 de la Loi, le Bureau définirait probablement, en guise d’étape initiale, le produit et les marchés géographiques incluant le produit A de MARQUE. Si le médicament générique est bioéquivalent au produit A, le Bureau en viendrait probablement à la conclusion que les deux médicaments font partie du même marché des produits pertinentsNote de bas de page 59. Le Bureau chercherait également à déterminer si d’autres médicaments constituent des options de remplacement thérapeutiques assez proches du produit A pour être considérés comme faisant partie du marché pertinent. Afin de déterminer le marché géographique, le Bureau se pencherait sur toutes les régions du Canada où l’on vend le produit A.

En vertu de l’article 90.1 de la Loi, le Bureau doit adopter un règlement qui permet de prévenir ou d’atténuer de manière substantielle la concurrence. Au moment de déterminer l’option « en l’absence » de règlement, MARQUE et GÉNÉRIQUE auraient été susceptibles de se livrer concurrence avant la date d’entrée sur le marché d’un médicament générique précisée dans le règlement, alors que le Bureau examinerait le montant du paiement afin de déterminer s’il avait probablement pour but de retarder l’entrée sur le marché de GÉNÉRIQUE. En rendant cette décision, le Bureau tiendrait compte de facteurs, comme :

  • l’ampleur de l’exposition de MARQUE aux dommages en vertu de l’article 8;
  • les économies au niveau des coûts de litige dont MARQUE prévoit bénéficier si elle n’entretient pas le litige et
  • les coûts de litige que GÉNÉRIQUE a encourus jusqu’au moment du règlement.

Le Bureau tiendrait également compte d’autres justifications en guise de preuves offertes par les parties.

Dans le cadre de son analyse visant à déterminer si le règlement avant empêché ou atténué la concurrence de manière substantielle, le Bureau déterminerait également si l’arrivée plus tôt sur le marché de GÉNÉRIQUE aurait entraîné une diminution des prix versés par les acheteurs de médicaments. Cela consisterait, entre autres, à déterminer la différence de prix probable qui aurait prévalu entre le prix du produit A de MARQUE et le prix du médicament générique de MARQUE. De plus, le Bureau déterminerait également si d’autres fournisseurs éventuels de versions génériques du produit A ont déposé des avis d’allégation ou étaient susceptibles de déposer des avis d’allégation dans un avenir prochain et, si tel est le cas, le moment où il se retrouverait probablement sur le marché. Si d’autres fournisseurs de médicaments génériques avaient déposé des avis d’allégation et étaient impliqués dans un litige en vertu du RMBAC avec MARQUE, le Bureau chercherait à déterminer si MARQUE était en train de négocier des règlements avec ces fournisseurs et, si tel est le cas, les modalités envisagéesNote de bas de page 60.

Si le Bureau a déterminé que le montant du paiement était si élevé qu’il a probablement retardé l’arrivée sur le marché, que les effets concurrentiels du retard par GÉNÉRIQUE étaient considérables, alors que l’arrivée sur le marché au moment opportun des autres fournisseurs de médicaments génériques n’était pas susceptible de présenter l’ampleur et l’étendue permettant de limiter suffisamment la capacité de MARQUE et de GÉNÉRIQUE d’exercer un pouvoir sur le marché concerné, il en viendrait à la conclusion que le règlement a empêché ou atténué la concurrence de manière substantielle.

Aux fins d’une analyse en vertu de l’article 90.1 de la Loi, le Bureau tiendra compte des gains d’efficacité possibles qu’il peut réaliser grâce au règlement. Lors de son évaluation des gains d’efficacité possibles, le Bureau tiendra compte de facteurs tels que la crédibilité de l’allégation, le lien par rapport au règlement, la probabilité de réaliser des profits et la réalisation ou non de profits si aucun règlement n’était intervenu.

Lorsqu’on respecte les éléments constitutifs de l’article 90.1 de la Loi et lorsqu’on ne satisfait pas l’exception sur le plan de l’efficacité, le Bureau peut chercher réparation devant le tribunal afin d’interdire le règlement. En vertu de l’article 90.1, le tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à quiconque de poser quelque geste que ce soit en vertu du règlement ou d’exiger qu’un individu (avec le consentement de celui‑ci et du Bureau) pose tout autre geste.

Exemple 13A : Règlement au‑delà du potentiel d’exclusion du brevet

Tenez pour acquises les mêmes circonstances que dans l’exemple 12 à la différence que GÉNÉRIQUE accepte d’accéder au marché au moins deux semaines après l’échéance du brevet.

Analyse

Dans ce cas‑ci, le règlement va clairement au‑delà de la date d’échéance des droits de brevet de MARQUE. Le brevet de MARQUE vient à échéance dans 10 ans et le règlement interdit à GÉNÉRIQUE de faire sa venue sur le marché avant les 12 prochaines années. Le règlement confère à MARQUE deux années de protection de plus contre la concurrence de GÉNÉRIQUE que ce que prévoit son brevet (en tenant pour acquis qu’il est valide et qu’on l’a enfreint). Le Bureau considérerait probablement que le règlement contrevient au paragraphe 45(1) de la Loi puisqu’il s’agit clairement d’une intention d’en arriver à un accord de partage des marchés en vertu duquel MARQUE remet un certain montant à GÉNÉRIQUE en guise de compensation afin qu’elle ne fasse pas son entrée sur le marché après l’échéance du brevet.

Le Bureau examinerait tout élément de preuve en lien avec une défense motivée par des restrictions accessoires. En tenant compte de la défense prévue au paragraphe 45(4) de la Loi, le Bureau déterminerait si :

  • la restriction qui est, dans ce cas‑ci, le versement d’un montant de MARQUE à GÉNÉRIQUE en échange de la date d’entrée, est corollaire à une entente plus vaste ou séparée à laquelle participent les mêmes parties;
  • la restriction présente un lien direct avec et est raisonnablement nécessaire afin de donner effet à l’objectif de l’entente générale ou séparée;
  • l’entente générale ou séparée, lorsque prise en considération en l’absence de la restriction, ne contrevient pas au paragraphe 45(1).

Cependant, même si les parties peuvent présenter de tels arguments, ils échoueraient, puisque la restriction n’est pas raisonnablement nécessaire afin de donner effet à l’entente plus générale entre MARQUE et GÉNÉRIQUE. Par conséquent, il est peu probable que la défense motivée par des restrictions accessoires s’applique au règlement intervenu entre les parties, de sorte que le Bureau confierait le dossier au DPP afin qu’il intente des poursuites. Si le DPP a choisi de ne pas intenter de poursuites, le Bureau peut décider de réévaluer si le règlement pourrait faire l’objet d’un recours en vertu des dispositions relatives aux affaires susceptibles d’examen de la loi.

Exemple 13B : Preuve directe de partage des marchés

Tenons pour acquises les mêmes circonstances qu’à l’exemple 12, à la différence qu’au cours de son enquête, le Bureau a trouvé des preuves convaincantes selon lesquelles les deux parties ont reconnu que le brevet n’était pas valide, mais MARQUE a tout de même contesté l’avis d’allégation de GÉNÉRIQUE et les parties en sont parvenues à une entente aux termes de laquelle MARQUE a versé un paiement à GÉNÉRIQUE en échange de l’acceptation de ce dernier de retarder son accès au marché.

Analyse

Dans un tel cas, si le Bureau avait entrepris une enquête en vertu de l’article 90.1 de la Loi, lorsqu’on a constaté une preuve directe ou circonstancielle voulant que le règlement intervenu entre MARQUE et GÉNÉRIQUE impliquait le versement d’un montant si GÉNÉRIQUE acceptait de ne pas entrer sur le marché, il entreprendrait une enquête en vertu de l’article 45 de la Loi. Le Bureau considérerait alors que la preuve documentaire confirme que les parties ont conclu une entente de répartition des marchés, contrevenant ainsi au paragraphe 45(1). Une défense motivée par des restrictions accessoires ne s’applique pas parce que le règlement n’était pas nécessaire en vertu d’une entente générale ou distincte. Par conséquent, le Bureau confierait probablement le dossier au DPP pour qu’il intente des poursuites.

7.3 Brevets essentiels au respect des normes

La discussion et les exemples hypothétiques qu’on retrouve dans cette sous‑section ont pour but d’illustrer le cadre analytique que le Bureau utiliserait lors de son examen du comportement commercial impliquant les brevets essentiels pour une norme industrielle. Les deux principaux types de normes sont celles qui assurent que les produits fabriqués par différents fabricants peuvent fonctionner de manière interchangeable et les normes de rendement qui définissent les exigences minimales (par exemple, rendement ou sécurité) des produits dans une industrie.

Le Bureau reconnaît que l’élaboration de normes techniques, soit par l’intermédiaire d’organismes d’élaboration de normes (OEN) ou autrementNote de bas de page 61, peut procurer de nombreux avantages favorables sur le plan de la concurrence, par exemple, en abaissant les coûts de production, en augmentant l’efficacité, en offrant un plus vaste choix aux consommateurs ainsi qu’en favorisant l’innovation. Cependant, le Bureau reconnaît également que l’élaboration de normes peut susciter des préoccupations sur le plan de la concurrence, par exemple, en réduisant la concurrence au niveau des prix, en interdisant certaines technologies innovatrices ainsi qu’en limitant la capacité des entreprises de se livrer concurrence en leur refusant l’accès aux normes ou en leur donnant accès à ces normes en vertu de modalités discriminatoires. Lorsque des technologies brevetées sont intégrées à une norme, la question d’un brevet « extorsionnaire » préoccupe tout particulièrement la concurrence. Un brevet extorsionnaire existe lorsque le propriétaire d’une technologie brevetée omet de divulguer son brevet à un OEN pour invoquer plus tard ce brevet lorsqu’on doit accéder à sa technologie brevetée afin de mettre la norme en vigueur (« embuscade tendue au moyen d’un brevet »). Cette conduite peut procurer au titulaire du brevet une emprise sur le marché en raison de sa technologie qui est nécessaire afin d’accéder à la norme, plutôt que sa valeur ex ante aux yeux des acheteurs. Il arrive qu’il existe des technologies alternatives qui pourraient constituer la norme afin que tout titulaire de brevet puisse disposer d’une emprise limitée sur le marché avant qu’on ne choisisse une norme. Cependant, lorsqu’on a choisi une norme, les investissements irréversibles peuvent contraindre les entreprises à respecter la norme, de sorte qu’il deviendra très onéreux ou peu pratique de procéder au changement. Des frais de changement élevés peuvent conférer un pouvoir sur le marché aux titulaires de brevets qui constituent la norme, parce que les entreprises seraient alors incapables d’invoquer la norme pour passer facilement à d’autres technologies afin d’éviter des redevances élevées.

Pour réduire le risque d’embuscade tendue au moyen d’un brevet, plusieurs OEN adoptent une politique de PI qui exige des membres qu’ils divulguent leurs brevets pouvant faire appel à la norme que choisit l’OEN. Les OEN peuvent également demander aux membres d’identifier leurs modalités les plus restrictives en matière de licence, incluant le taux de redevances minimal qu’ils exigeraient si l’accès à leurs brevets devenait nécessaire afin de mettre la norme en application. De telles divulgations effectuées avant que la norme ne soit choisie procurent aux membres de l’OEN des renseignements importants qui leur permettent de choisir une norme en fonction, non seulement du mérite technique, mais également du coût d’accès à la PI nécessaire afin de mettre cette norme en appl ication. Le Bureau reconnaît que les membres des OEN peuvent s’en remettre aux engagements en matière d’émission des licences afin de faciliter les négociations bilatérales nécessaires au niveau des licences pour assurer l’adoption réussie de la norme et assurer les entreprises qui souhaitent utiliser la norme à l’effet qu’elles pourront avoir accès à toutes les technologies nécessaires brevetées. Malgré les avantages, cependant, il existe certains risques au niveau de la concurrence, alors que les membres d’un OEN qui sont souvent des rivaux actuels ou éventuels sur un ou plusieurs marchés discuteront des modalités des licences, incluant les taux de redevances dans le contexte de l’établissement d’une norme industrielle. En plus des questions, telles les discussions qui entraîneront probablement la fixation du prix des marchandises et des services en tant que tels, on craint qu’une discussion collective entre les détenteurs de la PI ne donne lieu à des ententes abstraites en ce qui concerne les modalités des licences.

Dans le cas où le Bureau devrait revoir une entente d’OEN impliquant une politique de divulgation de PI, si le Bureau a déterminé que l’entente d’OEN avait uniquement pour but d’établir une norme dans l’industrie et si la politique n’a facilité en rien les discussions conjointes entre les membres au sujet des modalités des licences, il considérerait probablement que l’OEN ne constituait pas une entente imposant une « restriction abstraite » au niveau de la concurrence. Par conséquent, l’examen du Bureau se déroulerait de la manière prévue à l’article 90.1, soit en fonction du cadre d’analyse décrit dans les LDCC.

Même lorsqu’un OEN adopte une politique en matière de PI, un brevet extorsionnaire demeure possible si le propriétaire d’une technologie brevetée présente un engagement ex ante favorable en matière de licence qui consiste à encourager l’intégration de sa technologie à une norme pour ensuite, s’il réussit, abandonner cet engagement en imposant un taux de redevances supraconcurrentiel (« en revenant sur son engagement en matière de licence »)Note de bas de page 62. La préoccupation, dans un tel cas, consiste dans ce que l’engagement en matière de licence du titulaire de brevet peut rassurer l’OEN et les entreprises souhaitant fabriquer des produits conformes aux normes à l’effet qu’elles auraient accès à la technologie du titulaire de brevet si elle était intégrée à la norme. Cette assurance peut motiver en partie l’OEN afin qu’il intègre la technologie du titulaire de brevet à la norme et les entreprises de manière à encourager les entreprises faire à des investissements irréversibles pour développer des produits conformes aux normes. Comme ce fut le cas d’une embuscade tendue au moyen d’un brevet, un titulaire de brevet qui revient sur son engagement en matière de licence peut acquérir un certain pouvoir sur le marché, parce que son brevet est nécessaire afin qu’il puisse accéder à la norme plus tôt d’en raison de la valeur ex ante inhérente aux yeux des acheteurs.

Une autre préoccupation sur le plan de la concurrence pouvant résulter dans le contexte de l’établissement d’une norme survient lorsque le titulaire de brevet s’engage à respecter une licence avant que sa technologie ne soit adoptée dans une norme pour tenter ensuite d’obtenir des ordonnancements d’injonction à l’endroit d’entreprises qui sont possiblement disposées à accorder une licence pour la technologie en vertu de modalités conformes à l’engagement. En tentant d’obtenir une injonction à l’endroit d’entreprises contraintes à respecter la norme qui doivent assumer des coûts exorbitants afin d’adopter des technologies alternatives, le titulaire de brevet peut recourir à « l’extorsion » à l’endroit d’éventuels détenteurs de brevet et exiger des redevances plus élevées s’il n’a pas eu recours à l’injonction. Le recours aux injonctions peut se révéler passablement problématique lorsque les technologies brevetées du titulaire ne comprennent qu’une partie limitée de la norme, mais cette décision peut néanmoins compromettre la capacité d’un éventuel détenteur de permis de fabriquer et de vendre des produits conformes aux normes. Compte tenu du risque considérable pour son entreprise, un éventuel détenteur de licence qui se trouve menacé par une injonction peut être contraint de verser un taux de redevance plus élevé. À l’instar des autres cas impliquant l’extorsion d’un brevet comme on l’a décrit ci‑dessus, le Bureau craint, en raison de la conduite du titulaire de brevet, que cela ait pour effet d’augmenter le coût d’accès à la norme pour les entreprises qui souhaitent développer des produits conformes à la norme, réduisant ainsi leur volonté d’innover ou de fabriquer autrement des produits conformes à cette norme. Le comportement du titulaire de brevet peut entraîner la forclusion complète des entreprises rivales qui fabriquent des produits non conformes. On craint également que l’augmentation des coûts d’accès n’entraîne une augmentation des prix pour les consommateurs de produits conformes aux normes. Enfin, le Bureau serait également préoccupé par le fait qu’un tel comportement pourrait décourager les entreprises souhaitant participer de façon générale aux activités d’établissement de normes concurrentielles.

Le Bureau reconnaît qu’un engagement, de la part des entreprises, à respecter des modalités justes, raisonnables et non discriminatoires ne signifie aucunement qu’elles s’engagent à concéder une licence en échange de redevances excessivement faibles ou d’aucune redevance. Les entreprises investissent des sommes considérables dans la recherche et le développement, de sorte qu’elles ont le droit d’exiger une compensation en échange de leurs efforts. Les détenteurs de licence éventuels peuvent chercher à tirer profit d’engagements justes, raisonnables et non discriminatoires en ayant recours à « l’extorsion » en échange de redevances très faibles ou en refusant tout simplement d’entreprendre des négociations de bonne foi dans le domaine de la concession de licences. En raison de cet éventuel problème, le Bureau, dans son enquête visant à déterminer le but sous‑jacent pour lequel un détenteur de brevet tenterait d’obtenir une injonction (à savoir si la recherche d’une injonction était ou faisait partie d’une pratique des lois anticoncurrentielles en vertu de l’alinéa 79(1)b)), chercherait des éléments de preuve lui permettant de déterminer si l’éventuel détenteur de licence était disposé à entreprendre des négociations et à verser un taux juste, raisonnable et non discriminatoire. Le Bureau reconnaît qu’il puisse être approprié, dans certains cas, qu’une entreprise ayant pris un engagement juste, raisonnable et non discriminatoire en matière de licence tente d’obtenir une injonction à l’encontre d’une partie contrevenante. Le Bureau en viendrait à la conclusion que la recherche d’une injonction était appropriée, par exemple, dans les cas suivants :

  • lorsque l’éventuel détenteur de licence refuse de verser une redevance considérée comme étant juste, raisonnable et non discriminatoire par un tribunal ou un arbitre;
  • lorsque l’éventuel détenteur de licence ne participe pas aux négociations entourant l’octroi d’une licence.

Le Bureau se pencherait probablement sur toute conduite pouvant donner lieu à un brevet extorsionnaire en vertu de l’article 79 de la Loi. Le Bureau considère qu’une conduite, telle une embuscade tendue au moyen d’un brevet, alors qu’on refuse un engagement à accorder une licence ou on demande une injonction après s’être engagé à concéder une licence, équivaut à « plus » que le simple exercice des droits de brevet. Par conséquent, le Bureau ne considérerait pas que l’exception évoquée au paragraphe 79(5) s’applique, pas plus qu’il n’examinerait la conduite en vertu de l’article 32 de la Loi.

Au moment de déterminer si une conduite pouvant donner lieu à un brevet extorsionnaire a eu, a ou est susceptible d’avoir pour effet de prévenir ou d’atténuer considérablement la concurrence sur un marché, le Bureau chercherait à identifier si, n’eût été la conduite du titulaire de brevet, on aurait assisté à une concurrence considérablement plus élevée sur les marchés où l’on entretient des préoccupations en rapport avec la concurrence. Un aspect de cet exercice consisterait, pour le Bureau, à déterminer si la conduite du titulaire de brevet a créé, préservé ou augmenté son pouvoir sur les marchés technologiques incluant les technologies brevetées, parce que ces technologies brevetées sont nécessaires afin de mettre la norme en œuvre. Un élément essentiel de cet examen consisterait, pour le Bureau, à tenter d’identifier toute norme technique ou technologie alternative que les entreprises pourraient adopter pour remplacer la norme de l’OEN. Si de telles alternatives existaient, le Bureau chercherait à prouver l’ampleur des frais de changement que les entreprises devraient assumer au moment d’adopter ces alternatives. Si aucune alternative n’existait ou si les frais de changement étaient exorbitants, le Bureau en viendrait probablement à la conclusion que le titulaire de brevet a augmenté son emprise sur les marchés technologiques comprenant les technologies brevetées. Le Bureau chercherait également à déterminer si la concurrence en souffrirait sur le marché des produits où l’on a adopté la norme de l’OEN. Cette analyse permettrait de déterminer si les consommateurs de produits conformes à la norme seraient susceptibles de payer des prix plus élevés aux fabricants de ces produits qui se retrouvent confrontés à des coûts accrus pour accéder à la norme. Le Bureau chercherait des preuves de l’effet des redevances sur les prix des produits conformes aux normes et sur les options auxquelles les consommateurs pourraient se tourner s’ils étaient confrontés à une augmentation de ces prix.

Exemple 14 : Établissement de normes et politiques en matière de PI

Un OEN privé identifie une norme technique afin de permettre l’interopérabilité de gadgets. Plusieurs des technologies alternatives qu’on pourrait choisir en tant que norme sont exclusives et brevetées par des entreprises de l’industrie qui sont également membres de l’OEN. Pour cette raison, l’OEN a adopté un politique de divulgation de la PI qui exige de tous les membres qu’ils divulguent tout droit en matière de brevets ou droit en matière de brevets en instance qu’ils ont utilisés en rapport avec les technologies que l’OEN envisage d’utiliser en tant que norme possible. De plus, pour que les membres de l’OEN soient assurés que les droits de brevet ne compromettront aucunement l’accès à la norme, l’OEN exige que les membres acceptent également d’autoriser leurs brevets à des conditions justes, raisonnables et non discriminatoires à tous les éventuels détenteurs de licence si l’accès à sa technologie brevetée devient nécessaire afin de mettre la norme en application. Pour plus d’assurance, on encourage les membres de l’OEN à préciser les modalités de licence les plus restrictives qu’ils exigeraient, incluant les redevances maximales, afin d’autoriser leur technologie. L’identification des redevances maximales aide l’OEN à choisir une norme, puisqu’elle permet d’évaluer les coûts relatifs des différentes options technologiques, en plus de leurs mérites techniques. La politique de l’OEN interdit la négociation ou la discussion conjointe des modalités des licences entre les membres.

Analyse

Si le Bureau devait examiner l’arrangement de l’OEN en vertu de la Loi, il procéderait de la façon décrite dans ses LDCC. Compte tenu de la situation que nous venons de décrire, si le Bureau déterminait que l’arrangement de l’OEN avait uniquement pour but d’établir une norme d’interopérabilité des gadgets et si aucune discussion conjointe des modalités de licence n’avait lieu, il en viendrait probablement à la conclusion que l’OEN ne constituait pas une entente représentant une « entrave claire et nette » au niveau de la concurrence. Conséquemment, si le Bureau devait examiner l’arrangement de l’OEN en vertu de la Loi, il le ferait en vertu de l’article 90.1 selon le cadre analytique décrit dans les LDCC.

Exemple 15 : Embuscade tendue au moyen d’un brevet

L’entreprise A fabrique et vend des gadgets, sans compter qu’elle est membre de l’OEN qu’on a décrit dans l’exemple 14. Après que l’OEN ait choisi une norme en matière d’interopérabilité des gadgets et que les entreprises aient procédé à des investissements dans le but de développer des gadgets conformes à la norme, l’entreprise A intente une série de poursuites pour contrefaçon de brevet dirigées vers les fabricants de brevets qui ont adopté la norme en faisant valoir ses droits à l’endroit de brevets qu’elle n’avait pas divulgués à l’OEN, mais les allégations de l’OEN englobent la norme d’interopérabilité des gadgets. L’entreprise A prétend qu’elle dispose d’un vaste portefeuille de brevets et qu’elle a omis de tenir compte de certains d’entre eux au moment de présenter sa divulgation de PI à l’OEN. Néanmoins, l’entreprise A souhaite obtenir compensation en échange de ses efforts de recherche et à obtenir des dommages des entreprises qui utilisent la norme sans consentir de licence pour les brevets qu’elle n’a pas divulgués. Les fabricants de gadgets ciblés par l’entreprise A se sont plaints au Bureau du défaut de divulgation de l’entreprise A et du fait que les poursuites subséquentes aux infractions constituent un comportement anticoncurrentiel.

Analyse

Le Bureau examinerait probablement le comportement de l’entreprise A en vertu de l’article 79 de la Loi.

Compte tenu du scénario que nous venons de décrire, la préoccupation du Bureau sur le plan de la concurrence consiste dans ce que le comportement de l’entreprise A lui a permis d’augmenter son emprise sur le marché au‑delà de l’intention inhérente à ses brevets. La politique sur la divulgation de la PI avait pour but d’informer l’OEN de manière à pouvoir choisir une norme à partir des différentes technologies prises en compte, et ce, en fonction des caractéristiques techniques et des coûts. Puisqu’il ne disposait pas de toute l’information sur les brevets pertinents, l’OEN n’a pu entreprendre une évaluation détaillée des coûts pertinents éventuels au moment de choisir la norme. Après que les entreprises aient procédé à des investissements irréversibles des produits conformes à la norme, l’entreprise A peut avoir augmenté son emprise sur le marché afin d’exiger des redevances supraconcurrentielles pour sa technologie, pourvu qu’il soit dispendieux pour les entreprises de délaisser la norme et d’adopter des technologies alternatives. Le comportement de l’entreprise A préoccupe le Bureau, puisqu’il augmentera le coût d’accès à la norme pour les entreprises rivales qui désirent mettre au point des gadgets conformes à la norme et réduire ainsi leur incitatif à innover ou à fabriquer des produits conformes à la norme. Le comportement de l’entreprise A peut avoir pour effet de forclore complètement les fabricants rivaux de gadgets. On craint également que l’augmentation des coûts d’accès n’entraîne une augmentation des prix pour les consommateurs de produits conformes aux normes. Enfin, le Bureau serait également préoccupé par le fait qu’un tel comportement pourrait décourager les entreprises souhaitant participer de façon générale aux activités d’établissement de normes concurrentielles.

En identifiant les preuves pour étayer les différents éléments de l’article 79, le Bureau chercherait à définir les marchés pertinents pour les produits et sur le plan géographique. Compte tenu des préoccupations énoncées ci‑dessus sur le plan de la concurrence, le Bureau définirait les marchés pertinents qui comprennent les technologies brevetées de l’entreprise A qu’elle a omis de divulguer à l’OEN, ainsi que les gadgets et autres produits conformes à la norme.

Au moment de déterminer si le comportement de l’entreprise A constituait un geste anticoncurrentiel, le Bureau examinerait toute justification commerciale légitime que l’entreprise A pourrait évoquer en ce qui concerne la raison d’une telle conduite. En l’absence de justification commerciale légitime, le Bureau s’en remettrait probablement à la conséquence prévisible raisonnable d’un tel comportement de l’entreprise A qui avait pour but de produire un effet négatif chez les concurrents (les entreprises possédant des technologies de remplacement des technologies brevetées de l’entreprise A ou les entreprises rivales de l’entreprise A qui développent des gadgets conformes à la norme), ce qui constituait à la fois des mesures prédatrices, disciplinaires et d’exclusion.

Le Bureau considérerait que le comportement de l’entreprise A, en acceptant la politique de divulgation de la PI de l’OEN, par la non‑divulgation de certains brevets de la façon prévue dans cette politique et en faisant ensuite valoir les droits de ces brevets à l’égard des entreprises qui mettent au point des produits conformes à la norme, représentait « plus » que le simple exercice de leurs droits de brevet. Par conséquent, le Bureau ne considérerait pas que l’exception évoquée au paragraphe 79(5) s’applique, pas plus qu’il n’examinerait la conduite en vertu de l’article 32 de la Loi.

Au moment de déterminer si une conduite pouvant donner lieu à un brevet extorsionnaire a eu, a ou est susceptible d’avoir pour effet de prévenir ou d’atténuer considérablement la concurrence sur un marché, le Bureau chercherait à identifier si, n’eût été la conduite de l’entreprise A, on aurait assisté à une concurrence considérablement plus élevée sur les marchés où l’on entretient des préoccupations en rapport avec la concurrence. Un aspect de cet exercice consisterait, pour le Bureau, à déterminer si la conduite de l’entreprise A a créé, préservé ou augmenté son pouvoir sur les marchés technologiques incluant les technologies brevetées, parce que ces technologies brevetées sont nécessaires afin de mettre la norme en œuvre. Un élément essentiel de cet examen consisterait, pour le Bureau, à tenter d’identifier toute norme technique ou technologie alternative que les entreprises pourraient adopter pour remplacer la norme de l’OEN. Si de telles alternatives existaient, le Bureau chercherait à prouver l’ampleur des frais de changement que les entreprises devraient assumer au moment d’adopter ces alternatives. Si aucune alternative n’existait ou si les frais de changement étaient exorbitants, le Bureau en viendrait probablement à la conclusion que l’entreprise A a augmenté son emprise sur les marchés technologiques comprenant les technologies brevetées. Le Bureau chercherait également à déterminer si la concurrence en souffrirait sur le marché des produits où l’on a adopté la norme. Cette analyse permettrait de déterminer si les consommateurs de gadgets seraient susceptibles de payer des prix plus élevés aux fabricants de gadgets conformes aux normes qui se retrouvent confrontés à des coûts accrus pour accéder à la norme. Le Bureau chercherait des preuves de l’effet des redevances sur les prix des gadgets et les options auxquelles les consommateurs pourraient se tourner s’ils étaient confrontés à une augmentation de prix des gadgets.

Si le Bureau en venait à la conclusion que les éléments constitutifs du paragraphe 79(1) de la Loi étaient respectés, il chercherait probablement à négocier un recours avec l’entreprise A, à défaut de quoi il déposerait une demande au tribunal.

Exemple 16 : Refuser un engagement à accorder une licence

L’entreprise B fabrique et vend des gadgets, sans compter qu’elle est membre de l’OEN qu’on a décrit dans l’exemple 14. L’entreprise B a divulgué ses brevets pertinents à l’OEN, ainsi que ses modalités les plus restrictives en matière de licence, incluant un engagement à l’égard d’un taux de redevances maximal qu’elle cherchera à obtenir des éventuels détenteurs de licence si sa technologie est intégrée à la norme. Compte tenu des divulgations faites en ce qui concerne la PI des membres, l’OEN opte pour une norme intégrant la technologie de l’entreprise B, alors que les fabricants de gadgets procèdent à des investissements irréversibles pour développer des gadgets conformes à la norme. Par la suite, les producteurs de gadgets qui développent des produits conformes à la norme se plaignent au Bureau voulant que l’entreprise B abuse de sa position dominante en exigeant un taux de redevances supérieur à celui qu’elle a promis à l’OEN.

Analyse

Le Bureau examinerait probablement le comportement de l’entreprise B en vertu de l’article 79 de la Loi.

Comme on peut le voir dans l’exemple 15, la préoccupation du Bureau sur le plan de la concurrence consiste dans ce que le comportement de l’entreprise B est venu augmenter son emprise sur le marché au‑delà de ce que prévoyaient ses brevets. En trompant ainsi l’OEN en ce qui concerne les redevances maximales qu’elle exigerait afin de concéder des licences pour ses brevets, l’entreprise B a obligé l’OEN à choisir une norme qui présentait des renseignements imprécis quant au coût que les entreprises devraient assumer pour accéder à la norme, ce qui peut avoir influencé sa décision quant à la technologie qu’elle devait adopter en guise de norme, ainsi que les décisions des entreprises d’investir dans le développement de produits conformes à la norme. Lorsque les responsables de la mise en œuvre de la norme ont procédé à des investissements irréversibles afin de développer des produits conformes à la norme, l’entreprise B a augmenté son emprise sur le marché et peut imposer des redevances supraconcurrentielles en échange de sa technologie, pourvu qu’il en coûte cher pour les entreprises de délaisser la norme et d’adopter des technologies alternatives.

L’analyse des éléments de l’article 79 serait semblable à celle décrite dans l’exemple 15. De façon particulière, au moment d’évaluer le but du comportement de l’entreprise B afin de déterminer s’il s’agissait d’une pratique représentant un agissement anticoncurrentiel, le Bureau déterminerait s’il existe une justification commerciale légitime pour laquelle l’entreprise B cherche à obtenir des redevances excédant son engagement maximal. Un fait important et comme on le souligne dans le document Les dispositions sur l’abus de position dominante – Lignes directricesNote de bas de page 63 du Bureau, une preuve de l’existence d’un but commercial légitime pour justifier le comportement, tel un incitatif accru pour encourager l’innovation, ne suffit pas. Le Bureau considérerait une justification commerciale légitime comme une justification fondée sur l’efficience ou de nature proconcurrentielle pour expliquer le comportement de l’entreprise B, ce qui concerne et annule les effets anticoncurrentiels et/ou l’intention subjective des gestes ainsi posés. Au moment d’évaluer le but premier pour lequel l’entreprise B refuse de s’engager à accorder une licence, le Bureau examinera la crédibilité de toute allégation fondée sur l’efficience ou de nature proconcurrentielle invoquée par l’entreprise B, son lien avec l’abandon de l’engagement en matière de licence, ainsi que la probabilité que ses allégations se concrétisent.

Le Bureau verrait le comportement de l’entreprise B, qui s’engage à verser une redevance maximale pour ensuite refuser de s’engager, comme étant « légèrement » plus que le simple exercice de ses droits de brevet. Par conséquent, le Bureau ne considérerait pas que l’exception évoquée au paragraphe 79(5) s’applique, pas plus qu’il n’examinerait la conduite en vertu de l’article 32.

Si le Bureau en venait à la conclusion que les éléments constitutifs du paragraphe 79(1) de la Loi étaient respectés, il chercherait probablement à négocier un recours avec l’entreprise B, à défaut de quoi il déposerait une demande au tribunal.

Exemple 17 : Transfert d’un brevet assorti d’un engagement de licence

Examinons un scénario semblable à celui de l’exemple 16, mais plutôt que l’entreprise B ne refuse de s’engager à concéder une licence, elle vend le brevet à l’entreprise C (qui fabrique et vend également des gadgets), laquelle cherche à obtenir des redevances auprès de fabricants de gadgets conformes à la norme à des taux supérieurs à l’engagement maximal pris par l’entreprise B. Le Bureau reçoit des plaintes voulant que l’entreprise B abuse de sa position dominante en exigeant une redevance supérieure au montant maximal que l’entreprise B a promis dans l’engagement qu’elle a présenté à l’OEN. On présume, à cette fin, que le Bureau en est venu à la conclusion que la transaction impliquant le brevet ne répondrait pas à la définition d’une fusion, telle qu’on la présente à l’article 91 de la Loi.

Analyse

Le Bureau déciderait alors que le transfert du brevet n’élimine aucunement l’obligation de l’entreprise C de respecter l’engagement de licence de l’entreprise B. Toute autre conclusion permettrait aux entreprises de prendre des engagements en matière de licence afin d’encourager l’adoption de leurs technologies brevetées dans une norme pour éviter ensuite ces obligations en transférant leurs brevets à la valeur accrue dont elles bénéficieraient en empêchant l’accès à la norme.

Le Bureau examinerait probablement la question en vertu de l’article 79 de la Loi si l’on se base sur l’analyse décrite dans l’exemple 16. Pour déterminer si l’entreprise B ou C ferait l’objet de son enquête, le Bureau déterminerait si le brevet était grevé par l’engagement de licence de l’entreprise B au moment de le vendre à l’entreprise C. Autrement dit, le Bureau déterminerait si la transaction prévoyait de manière explicite que les modalités de l’engagement de licence de l’entreprise B allaient être transférées à l’entreprise C en compagnie du brevet. Si tel n’était pas le cas, le Bureau se concentrerait sur l’entreprise B en vertu de l’article 79 en considérant qu’elle ne s’acquitte pas de son engagement en vendant le brevet sans transférer l’obligation de son engagement de licence. Si la vente du brevet s’accompagnait effectivement du transfert des modalités de l’engagement de licence de l’entreprise B, le Bureau s’attarderait alors sur l’entreprise C en considérant que cette dernière n’a pas respecté l’engagement qu’elle avait accepté au moment de procéder à l’achat du brevet. Peu importe l’entreprise concernée par l’enquête du Bureau, elle procéderait à une analyse semblable à celle décrite dans l’exemple 16 afin de déterminer si les éléments de l’article 79 ont été respectés.

Exemple 18 : Demande d’une injonction après s’être engagé à délivrer une licence

Examinons un scénario semblable à celui de l’exemple 16, alors que l’entreprise D (un fabricant et vendeur de gadgets) s’engage à délivrer une licence juste, raisonnable et non discriminatoire en vertu de la politique de l’OEN, alors que l’OEN adopte ultimement une norme qui repose sur la technologie brevetée de l’entreprise D. L’entreprise D se retrouve cependant confrontée à des difficultés lorsqu’elle doit conclure une entente avec des détenteurs de licence qui sont possiblement disposés en vertu des modalités de délivrance de licence, incluant des redevances acceptables. Pour protéger les brevets qu’elle considère qu’on utilise sans compensation adéquate, l’entreprise D tente d’obtenir une ordonnance d’injonction à l’encontre de plusieurs entreprises qui ont investi dans le développement et la vente de gadgets concurrentiels conformes à la norme. Le Bureau reçoit des plaintes voulant que l’entreprise D abuse de sa position dominante en cherchant à obtenir des injonctions lorsqu’elle s’est engagée à délivrer des licences en vertu de modalités justes, raisonnables et non discriminatoires.

Analyse

Le Bureau examinerait probablement le comportement de l’entreprise D en vertu de l’article 79 de la Loi.

La préoccupation du Bureau sur le plan de la concurrence consiste dans ce que l’engagement de l’entreprise D en matière de licence a permis d’assurer l’OEN et les autres fabricants de gadgets qu’ils auraient accès à la norme s’ils intégraient la technologie de l’entreprise D. C’est ce qui, en partie, a motivé l’OEN a inclure la technologie de l’entreprise D à la norme et ainsi les entreprises à procéder à des investissements irréversibles afin de développer des gadgets conformes à la norme. En tentant d’obtenir une injonction à l’endroit d’entreprises contraintes à respecter la norme qui doivent assumer des coûts exorbitants afin d’adopter des technologies alternatives, l’entreprise D peut recourir à « l’extorsion » à l’endroit d’éventuels détenteurs de brevet et exiger des redevances plus élevées si elle n’a pas eu recours à l’injonction. Le recours aux injonctions peut se révéler passablement problématique lorsque les technologies brevetées de l’entreprise D ne comprennent qu’une partie limitée de la norme, mais cette décision peut néanmoins compromettre la capacité d’un éventuel détenteur de permis de fabriquer et de vendre des gadgets conformes aux normes. Compte tenu du risque considérable pour son entreprise, un éventuel détenteur de licence qui se trouve menacé par une injonction peut être contraint de verser un taux de redevance plus élevé. Le comportement de l’entreprise D préoccupe le Bureau, puisqu’il augmentera le coût d’accès à la norme pour ses entreprises rivales qui désirent mettre au point des gadgets conformes à la norme et réduira ainsi leur incitatif à innover ou à fabriquer des produits conformes à la norme. Le comportement de l’entreprise D peut avoir pour effet de forclore complètement les fabricants rivaux de gadgets. On craint également que l’augmentation des coûts d’accès n’entraîne une augmentation des prix pour les consommateurs de produits conformes aux normes. Enfin, le Bureau serait également préoccupé par le fait qu’un tel comportement pourrait décourager les entreprises souhaitant participer de façon générale aux activités d’établissement de normes concurrentielles.

Le Bureau considérerait qu’e n s’engageant à accorder une licence et en cherchant ensuite à obtenir une injonction contre d’éventuels détenteurs volontaires de licence de sa technologie, l’entreprise D participe à « plus » que le simple exercice de leurs droits de brevet. Par conséquent, le Bureau ne considérerait pas que l’exception évoquée au paragraphe 79(5) s’applique, pas plus qu’il n’examinerait la conduite en vertu de l’article 32 de la Loi.

Le Bureau reconnaît qu’un engagement, de la part de l’entreprise, à respecter des modalités justes, raisonnables et non discriminatoires ne signifie aucunement qu’elle s’engage à concéder une licence en échange de redevances excessivement faibles ou d’aucune redevance. Les entreprises investissent des sommes considérables dans la recherche et le développement, de sorte qu’elles ont le droit d’exiger une compensation en échange de leurs efforts. Les détenteurs de licence éventuels peuvent chercher à tirer profit d’engagements justes, raisonnables et non discriminatoires en ayant recours à « l’extorsion » en échange de redevances très faibles ou en refusant tout simplement d’entreprendre des négociations de bonne foi dans le domaine de la concession de licences. En raison de cet éventuel problème, le Bureau, dans son enquête visant à déterminer le but sous‑jacent pour lequel l’entreprise D tenterait d’obtenir une injonction (à savoir si la recherche d’une injonction était ou faisait partie d’une pratique des lois anticoncurrentielles en vertu de l’alinéa 79(1)b)), chercherait des éléments de preuve lui permettant de déterminer si l’éventuel détenteur de licence était disposé à entreprendre des négociations et à verser un taux juste, raisonnable et non discriminatoire. Le Bureau reconnaît qu’il puisse être approprié, dans certains cas, qu’une entreprise ayant pris un engagement juste, raisonnable et non discriminatoire en matière de licence tente d’obtenir une injonction à l’encontre d’une partie contrevenante. Le Bureau en viendrait à la conclusion que la recherche d’une injonction était appropriée, par exemple, dans les cas suivants :

  • lorsque l’éventuel détenteur de licence refuse de verser une redevance considérée comme étant juste, raisonnable et non discriminatoire par un tribunal ou un arbitre;
  • lorsque l’éventuel détenteur de licence ne participe pas aux négociations entourant l’octroi d’une licence.

Au moment de déterminer si la conduite de l’entreprise D, qui s’engage à concéder une licence ou qui tente d’obtenir une injonction, a eu ou est susceptible d’avoir pour effet de prévenir ou d’atténuer considérablement la concurrence sur un marché, le Bureau chercherait à identifier si, n’eût été la conduite de l’entreprise D, on aurait assisté à une concurrence considérablement plus élevée sur les marchés où l’on entretient des préoccupations en rapport avec la concurrence. Cette analyse ressemblerait à celle décrite à l’exemple 15.

Si le Bureau en venait à la conclusion que les éléments constitutifs du paragraphe 79(1) de la Loi étaient respectés, il chercherait probablement à négocier un recours avec l’entreprise D, à défaut de quoi il déposerait une demande au tribunal.

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Sans frais : 1-800-348-5358
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