Notes pour une allocution de John Pecman, commissaire de la concurrence

Conférence sur l’industrie pharmaceutique de l’Université George Mason

Fairfax (Virginie)

Le 23 septembre 2014

(La version prononcée fait foi.)


Introduction

Bonjour. C’est un plaisir pour moi de prononcer le discours principal du déjeuner dans le cadre de cette conférence très importante sur les défis mondiaux liés à la lutte antitrust dans l’industrie pharmaceutique. Comme vous le savez, la conférence réunit des représentants et des professionnels des services antitrust de l’Amérique du Nord et de l’Europe dans le but de discuter de divers enjeux liés au milieu pharmaceutique, comme les stratégies de gestion du cycle de vie, les règlements par paiements inversés et le contrôle des fusions.

Même si la conférence porte principalement sur les enjeux liés au milieu pharmaceutique, le propos de mon allocution d’aujourd’hui est un peu plus général. Je parlerai plus précisément de la façon dont le Bureau de la concurrence du Canada (le Bureau) gère les relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle (PI), qui sont décrites dans nos lignes directrices pour l’application de la loi intitulées Propriété intellectuelle (les lignes directrices). Je vais ensuite parler de certains enjeux liés à la PI dont s’occupe le Bureau, comme d’autres organismes antitrust à l’échelle internationale. Pour terminer, je vous présenterai un aperçu de l’industrie pharmaceutique au Canada, résumerai certaines des activités d’application de la loi que le Bureau a réalisées dans cette industrie et aborderai un certain nombre d’enjeux liés au milieu pharmaceutique en mettant l’accent sur le traitement, en vertu de la Loi sur la concurrence (la Loi), des règlements par paiements inversés, également appelés « ententes de paiement en contrepartie d’un délai ».

Compte tenu de l’importance des produits pharmaceutiques pour le secteur des soins de santé canadien, les changements qui se produisent dans l’industrie pharmaceutique intéressent le Bureau. Par conséquent, ce dernier a porté tout particulièrement son attention sur les règlements par paiements inversés et les enjeux liés à la permutation de produits, étant donné que cela peut retarder l’entrée sur le marché de produits génériques.

Certains ont laissé entendre que le régime de réglementation canadien en matière de produits pharmaceutiques comportait plusieurs caractéristiques uniques qui menaient à un traitement moins rigoureux des règlements par paiements inversés au Canada qu’aux États-Unis ou en Europe. Nous ne sommes absolument pas de cet avis. Nous élaborons actuellement une approche pour gérer ces types d’accords, approche dont je vous parlerai plus tard durant mon exposé. Sans vendre la mèche, je m’attends à ce que bon nombre d’entre vous ici présents trouvent notre approche un peu surprenante, surtout à la lumière de la récente décision de la Cour suprême des États-Unis dans Actavis.

En préparation de ma participation d’aujourd’hui, le Bureau a produit un livre blanc intitulé Ententes de règlement des litiges en matière de brevet : Le point de vue du Canada, qui sera publié sur son site Web. Ce document renferme d’importants renseignements contextuels sur l’industrie pharmaceutique et le régime de réglementation au Canada, les dispositions de la Loi qui peuvent s’appliquer aux règlements par paiements inversés et les points de vue préliminaires du Bureau sur la façon dont la Loi pourrait s’appliquer aux règlements par paiements inversés.

Mandat du bureau de la concurrence

J’imagine que certains d’entre vous ne connaissent peut-être pas très bien le Bureau et les lois qu’il applique. Par conséquent, avant de poursuivre, je veux prendre quelques instants pour vous donner un aperçu du Bureau, de son mandat et de certaines dispositions de la Loi.

Le Bureau de la concurrence, en tant qu’organisme d’application de la loi indépendant, veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.

Le Bureau est chargé d’assurer et de contrôler l’application de la Loi ainsi que de trois lois administratives sur l’étiquetage. La Loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but, notamment, de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne et d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits. Les lois administratives sur l’étiquetage définissent certaines exigences en matière d’étiquetage et interdisent les indications fausses ou trompeuses dans des secteurs précis, notamment les produits de consommation préemballés, les articles de métal précieux et les articles textiles de consommation. Je tiens à souligner que c’est Santé Canada, et non le Bureau, qui est responsable des questions touchant l’étiquetage des produits pharmaceutiques.

La Loi confère au Bureau des pouvoirs très étendus qui lui permettent d’enquêter en cas de comportement anticoncurrentiel et de transactions liées à des fusions, de soumettre des éléments de preuve d’infractions pénales au Service des poursuites pénales du Canada ou de débattre des violations des droits civils présumées devant le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) ou les tribunaux. Le fait que la Loi s’applique aux ententes entre des concurrents effectifs ou potentiels est un élément très important de mon allocution aujourd’hui. À cet égard, même s’il est probable que bon nombre de règlements des litiges liés aux brevets ne sont pas anticoncurrentiels, les faits montrent qu’une portion de ces accords peut nuire à la concurrence. Tout dépendant des faits, de tels règlements peuvent soulever des questions au titre de la disposition criminelle sur les complots, de la disposition civile sur les accords ou de la disposition civile sur l’abus de position dominante de la Loi.

En guise de contexte, la disposition criminelle sur les complots, article 45 de la Loi, est réservée aux accords entre concurrents visant à fixer des prix, à attribuer des marchés ou à limiter la production, qui constituent des « restrictions pures et simples à la concurrence » — c’est-à-dire des restrictions qui ne sont pas mises en œuvre à l’appui d’une collaboration légitime. D’autres formes de collaboration entre concurrents, comme les coentreprises et les alliances stratégiques, peuvent faire l’objet d’un examen en vertu de la disposition civile relative aux accords qui se trouve à l’article 90.1 de la Loi. Contrairement à la disposition criminelle, cette disposition civile s’applique uniquement lorsqu’un accord est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. L’approche du Bureau à l’égard de ces dispositions est précisée dans les Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents, accessibles sur notre site Web.

La disposition civile sur l’abus de position dominante permet au Bureau d’examiner les accords entre concurrents qui constituent des cas de position dominante collective lorsque l’accord facilite un agissement qui a sur un concurrent un effet négatif tenant de l’exclusion, de l’éviction ou de la mise au pas, de sorte qu’il aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. Je vous signale qu’il y a une exception à cette disposition en ce qui a trait aux agissements motivés exclusivement par l’exercice de droits en vertu de certaines lois sur la PI, dont la Loi sur les brevets du Canada.

Relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle

Le Bureau reconnaît que la législation de la PI et la législation de la concurrence sont deux instruments complémentaires de politique gouvernementale qui favorisent une économie saine et efficiente. La législation de la PI favorise l’innovation en établissant des droits de propriété applicables pour les créateurs de produits nouveaux et utiles. On peut invoquer la législation de la concurrence pour protéger ces mesures incitatives contre toute pratique anticoncurrentielle qui crée, maintient ou renforce une puissance commerciale ou, inversement, fait obstacle à une rivalité vigoureuse entre les entreprises. Ainsi, la promotion d’un marché concurrentiel par l’application de la législation de la concurrence est compatible avec les objectifs qui sous-tendent la législation de la PI.

Les lignes directrices expliquent comment le Bureau traite les relations entre les politiques sur la concurrence et les droits de PI. Elles décrivent comment le Bureau détermine si un comportement donné en matière de PI pose un problème par rapport à la Loi. Elles expliquent aussi de quelle façon le Bureau fait la distinction entre les situations qui justifient un renvoi au procureur général en vertu de l’article 32 de la Loi et celles qui feront l’objet d’un examen en vertu des dispositions générales, y compris la disposition criminelle sur les complots, la disposition civile sur les accords ou la disposition civile sur l’abus de position dominante. L’article 32 de la Loi est une disposition spéciale qui donne à la Cour fédérale le pouvoir de rendre des ordonnances correctives si elle conclut qu’une société a fait usage de la PI pour restreindre indûment le commerce ou diminuer la concurrence.

Les pratiques relatives à la PI ou au droit de PI pour lesquelles le Bureau peut appliquer la Loi peuvent être classées dans deux catégories générales :

  1. les pratiques comprenant plus que le simple exercice du droit de PI;
  2. les pratiques comprenant le simple exercice du droit de PI, et rien d’autre.

Le Bureau fera usage des dispositions générales de la Loi pour donner suite aux cas dans la première catégorie, et de l’article 32 pour les cas dans la deuxième catégorie. Le Bureau définit le simple exercice d’un droit de PI comme étant l’exercice du droit du propriétaire d’exclure unilatéralement les autres de l’utilisation de la PI. Le Bureau perçoit aussi l’utilisation de la PI par le propriétaire comme étant le simple exercice du droit de PI.

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Mise à jour des lignes directrices

Les lignes directrices ont d’abord été publiées en 2000, et il y a environ un an, j’ai annoncé qu’elles seraient mises à jour en deux étapes.

La première étape comprenait des révisions afin de tenir compte des modifications apportées à la Loi depuis la première publication des lignes directrices, de l’expérience récente du Bureau en matière d’application de la loi, et des changements visant à assurer la conformité avec les autres lignes directrices d’application de la loi du Bureau. La version mise à jour des lignes directrices a été diffusée aux fins de consultation publique en avril cette année, et sa version définitive a été publiée la semaine dernière, ce qui a marqué la fin de la phase initiale.

La deuxième étape comprendra une consultation publique qui portera sur une autre mise à jour des lignes directrices, qui portera notamment sur la position du Bureau en matière d’application de la loi en ce qui concerne les nouvelles politiques sur la concurrence et les nouveaux enjeux en matière de PI qui ont fait leur apparition au cours des dernières années. Ces enjeux comprennent notamment l’accès au marché et les pratiques de marketing adoptées par les sociétés pharmaceutiques, comme les règlements par paiements inversés et les stratégies de gestion du cycle de vie, ainsi que les pratiques adoptées par les entités spécialisées dans l’acquisition de brevets, et les activités liées aux brevets essentiels. Comme pour la mise à jour précédente, le Bureau a l’intention de publier prochainement le document pour permettre au public de le consulter et de formuler des commentaires.

Le Bureau n’est pas le seul à examiner ces enjeux, qui sont plutôt suivis par de nombreux organismes du monde entier. Les expériences d’autres administrations permettront d’éclairer le Bureau dans l’élaboration de notre approche visant ces questions complexes.

Éléments à considérer à l’échelle internationale

J’aimerais commenter brièvement de récents rapports publics selon lesquels certains organismes liés à la concurrence intègrent les politiques industrielles dans leurs processus de prise de décisions. Il s’agit là d’une question dont mes homologues américains ont parlé ces dernières semaines. Et je suis parfaitement d’accord avec eux.

L’intégration des politiques industrielles dans les processus de prise de décisions d’un organisme doté d’un mandat visant la concurrence constitue une pratique préoccupante qui, selon moi, peut donner lieu à des résultats imparfaits. Par contre, si les décisions reposaient exclusivement sur une analyse solide de la concurrence, les effets du marché seraient plus efficients. Par exemple, nous avons constaté de récents exemples dans lesquels les autorités en matière de concurrence ont indiqué qu’elles étaient prêtes à imposer des sanctions à des sociétés en lien avec les modalités de concession de licences de ces sociétés pour l’accès à leurs brevets essentiels. Le fait de considérer simplement les brevets comme des « éléments essentiels » sans égard à une analyse de la concurrence est préjudiciable pour les entreprises qui font l’objet d’une enquête et, dans une perspective plus large, nuit au bon fonctionnement du marché.

Dans le cadre de nos travaux sur la scène internationale, à la fois par l’entremise du Réseau international de la concurrence et de l’OCDE, ainsi que grâce à un dialogue bilatéral, nous continuerons de faire la promotion du principe important selon lequel la politique de la concurrence devrait constituer une voix indépendante afin d’assurer un bien-être maximal, et nous nous efforcerons d’appuyer les mesures cohérentes à cet effet à l’échelle internationale.

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Secteur pharmaceutique et enjeux

J’aimerais maintenant clore le sujet de notre approche générale en matière de PI pour mettre l’accent sur divers sujets liés au secteur pharmaceutique, y compris notre traitement des règlements par paiements inversés en vertu de la Loi.

a) Le secteur pharmaceutique au Canada

Pourquoi le Bureau s’intéresse-t-il à l’industrie pharmaceutique? Parce que les produits pharmaceutiques représentent une partie importante des dépenses totales dans le secteur des soins de santé au Canada. En fait, l’Institut canadien d’information sur la santé a récemment estimé que les dépenses totales en soins de santé représentaient 11,2 % de notre économie, ce qui signifie que nous dépensons près de 6 000 $ CAN par habitant pour les soins de santé. Les dépenses en produits pharmaceutiques représentent la deuxième partie en importance de ce montant, soit 16,3 % l’an dernier. Il n’est pas surprenant de constater que près de 85 % de ce montant est consacré à des médicaments sur ordonnance.

Même si les médicaments génériques représentent deux tiers des ventes au détail de médicaments sur ordonnance, ils représentent moins du quart des dépenses totales en médicaments sur ordonnance. Ce fossé nous donne une idée des économies considérables qu’offrent les médicaments génériques aux consommateurs canadiens qui doivent payer leurs médicaments, ainsi qu’aux fournisseurs de régimes d’assurance-médicaments, y compris nos gouvernements provinciaux. Comme bon nombre d’autres pays, le Canada a une population vieillissante, et les organisations des secteurs public et privé ont du mal à offrir des services de grande qualité, abordables et accessibles aux personnes âgées et aux autres citoyens qui ont des revenus fixes.

L’importance des produits pharmaceutiques pour le secteur canadien des soins de santé, en plus du rôle que les médicaments génériques ont joué pour favoriser les avantages de la concurrence, a conduit le Bureau à s’intéresser activement à ce secteur.

b) Activités du Bureau dans le secteur pharmaceutique

Le Bureau a cherché à préserver et à favoriser la concurrence dans le secteur pharmaceutique grâce à l’application de la loi et à la promotion de la concurrence. J’aimerais prendre quelques minutes pour résumer certaines de ces activités.

Étude sur les médicaments génériques

Dans le cadre de ses initiatives de promotion, le Bureau a publié deux études portant sur des enjeux en matière de concurrence liés à la concurrence des médicaments génériques. La première, intitulée Étude du secteur canadien des médicaments génériques, publiée en octobre 2007, se voulait un examen détaillé du marché des médicaments génériques au Canada et ciblait les raisons pour lesquelles les prix des médicaments génériques étaient plus élevés au Canada qu’ailleurs. Le deuxième rapport, intitulé Pour une concurrence avantageuse des médicaments génériques au Canada : Préparons l’avenir, publié en novembre 2008 pour faire suite au rapport initial, renfermait des recommandations précises pour les fournisseurs de régimes d’assurance-médicaments privés et publics concernant des initiatives pouvant être adoptées par ceux-ci pour réduire les prix des médicaments génériques. Depuis la publication de ces rapports, un certain nombre de provinces canadiennes ont modifié leur réglementation afin de réduire les prix des médicaments génériques pour les adhérents aux régimes privés et publics.

Atelier sur l’industrie pharmaceutique

En novembre dernier, le Bureau a organisé un atelier pour examiner plusieurs éléments récents au sein de l’industrie, y compris les tendances internationales dans le secteur des produits pharmaceutiques et dans le droit antitrust, les ententes de paiement en contrepartie d’un délai, et les stratégies de gestion du cycle de vie. L’objectif de l’atelier consistait à signaler l’intérêt du Bureau pour les questions de concurrence visant le secteur des soins de santé, ainsi qu’à tirer des leçons des expériences des autorités antitrust internationales.

Examen des fusions

Au chapitre de l’application de la loi, le Bureau compte plusieurs décennies d’expérience de l’examen des fusions dans le secteur pharmaceutique, et il a cherché des mesures correctives dans le cadre de plusieurs affaires au fil des ans. Par exemple, le Bureau a examiné les fusions Pfizer/Wyeth, Teva/Ratiopharm et Novartis/Alcon et exigé des mesures correctives en la matière. Récemment, le Bureau a participé à l’examen d’un certain nombre de transactions liées à des entreprises pharmaceutiques, dont les transactions GlaxoSmithKline/Novartis et Valeant/Allergan. Dans de nombreux cas, nos examens et nos mesures correctives se sont effectués en coordination avec les autorités d’autres administrations, notamment les États-Unis et l’Union européenne.

Beaucoup de choses ont été dites sur l’important retour des « grandes transactions dans l’industrie pharmaceutique ». Bien que nous assistions depuis 15 ans à une consolidation dans ce secteur, en raison des tentatives que déploie l’industrie en réaction à la baisse de productivité de la R. et D., à l’échéance des brevets, ainsi qu’à la nécessité d’accéder à de nouveaux médicaments et de réaliser des économies financières et des synergies, une vague de transactions annoncées cette année semble s’apprêter à transformer l’industrie. Jusqu’ici, cette année, des sociétés, dont Novartis, GlaxoSmithKline, Eli Lilly, Bayer, AbbieVie et Merck ont participé à des transactions totalisant une somme record de 194 G$ US, un chiffre qui n’inclut pas le refus, par AstraZeneca, de l’offre d’achat de Pfizer, qui s’élevait à 117 G$ US. Les pressions auxquelles fait face l’industrie conjuguées au sentiment d’urgence qu’éprouvent certaines entités internationales désireuses de conclure des transactions « d’inversion fiscale » avant des interventions législatives appréhendées amènent les experts de l’industrie à prédire un flot ininterrompu de transactions de gros calibre semblables dans un avenir rapproché. Le Bureau procédera à des analyses méticuleuses reposant sur des faits précis pour veiller à la protection des consommateurs canadiens au fil de la poursuite de la consolidation de l’industrie pharmaceutique.

Abus de position dominante

Outre ces activités en matière de fusions, en 2012, le Bureau a amorcé, en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante, une enquête sur l’alternance ou la substitution de produits par Alcon Canada Inc., une société pharmaceutique fabriquant des médicaments de marque. Cette enquête a été motivée par des allégations selon lesquelles Alcon avait intentionnellement perturbé l’approvisionnement de son médicament d’ordonnance contre les allergies, Patanol, dans le cadre d’une stratégie de conversion visant à obliger les patients à passer à une version reformulée du médicament et à décourager ou à retarder l’entrée sur le marché d’une version générique du médicament. L’enquête a pris fin lorsque Alcon a relancé l’approvisionnement en Patanol, ce qui a permis aux médicaments génériques de faire leur entrée sur le marché et d’obtenir une part considérable du marché des médicaments contre les allergies en question.

c) Différences entre les régimes de réglementation

Comme les États-Unis, le Canada compte un régime réglementaire qui régit l’entrée sur le marché des produits pharmaceutiques génériques. Ce régime établit un équilibre entre les avantages conférés aux Canadiens par l’accès rapide à des médicaments génériques à coût moindre, et le besoin qu’ont les fabricants de médicaments de marque de protéger leur PI.

Certaines personnes ont déclaré que les différences entre le système réglementaire du Canada et celui des États-Unis nécessitent qu’on fasse preuve de prudence dans les efforts visant à régir les règlements par paiements inversés au Canada, ou même que l’on abandonne ces efforts. Bien qu’il existe certainement des différences, le Bureau n’estime pas qu’elles éliminent le rôle d’analyse de la concurrence dans l’examen des règlements par paiements inversés pouvant être anticoncurrentiels, ni qu’elles justifient l’adoption d’une approche moins vigoureuse d’application de la loi au Canada.

Comme il est précisé dans le livre blanc, les commentateurs soulignent généralement les trois différences principales suivantes entre les régimes réglementaires du Canada et des États-Unis :

  • Le système de notification : Contrairement aux États-Unis, où tous les cas éventuels d’ententes de paiement en contrepartie d’un délai doivent être signalés, aucun système semblable n’est actuellement en place au Canada. Le régime de notification aux États-Unis a permis à la Federal Trade Commission des États-Unis (la FTC) d’assurer le suivi de la totalité des ententes de règlement dans le secteur pharmaceutique, ce qui a permis de conclure que le nombre de règlements par paiements inversés a connu une croissance constante au cours des dernières années. Un système de notification similaire au Canada fournirait au Bureau d’importantes informations au sujet des ententes de règlement, en plus d’améliorer sa capacité de traiter les ententes potentiellement anticoncurrentielles. Cela lui permettrait ainsi de mieux protéger les consommateurs contre les pratiques potentiellement anticoncurrentielles.
  • La période d’exclusivité de 180 jours : En vertu de la loi américaine Hatch-Waxman Act, le premier médicament générique à remettre en question le brevet d’un médicament de marque dispose de 180 jours d’exclusivité sur le marché par rapport aux autres médicaments génériques. Il n’existe pas de mesure équivalente au Canada. Certains ont indiqué que l’absence d’un tel incitatif au Canada entraîne un relâchement de l’examen minutieux des ententes de règlement, parce qu’il est moins probable que les fabricants de médicaments génériques soient incités à remettre en question les brevets de médicaments de marque. Cependant, des preuves recueillies au Canada semblent réfuter cette conclusion, en indiquant que des fabricants de médicaments génériques ont en fait remis en question de nombreux brevets de médicaments de marque, en particulier dans les marchés où l’on retrouve des médicaments populaires.
  • Dommages-intérêts au titre de l’article 8 : La nature des procédures en matière d’interdiction et l’existence des dommages-intérêts au titre de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) du Canada constituent deux aspects du cadre de réglementation canadien qui ne sont pas prévus par la loi américaine Hatch-Waxman Act. Comme on l’explique de manière plus détaillée dans le livre blanc, ces deux aspects du cadre de réglementation canadien entraînent un risque de « double incrimination », soit la possibilité qu’une société pharmaceutique se retrouve avec deux demandes de dommages-intérêts différentes. Bien que les lois canadiennes présentent généralement un degré plus élevé de risque juridique pour les fabricants de médicaments génériques et de marque qu’aux États-Unis, l’existence du risque est courante dans les régimes de réglementation du monde entier. Selon nous, l’existence de ce risque n’élimine certainement pas les mesures d’application de la loi en matière de concurrence dans le secteur pharmaceutique.

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d) Date d’entrée ou paiement en contrepartie d’un délai

Pour poursuivre sur le thème des approches différentes en matière de contrôle réglementaire, je voudrais parler de notre approche visant les ententes relatives à la date d’entrée, comparativement aux ententes de paiement en contrepartie d’un délai.

Aux États-Unis et dans l’Union européenne, des règlements ont été traités très différemment s’ils comprenaient uniquement une date d’entrée pour un médicament générique, plutôt qu’un paiement pour une entrée retardée. Les règlements faisant un compromis quant à la date d’entrée d’un médicament générique ont tendance à refléter les probabilités de succès des parties dans les litiges relatifs aux brevets.

Par exemple, avant la décision récente de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Actavis, la FTC avait tranché plusieurs questions relatives à des règlements de brevets, pour lesquelles la réponse du tribunal avait consisté à déterminer que les ententes en question étaient légales, pour autant qu’elles demeuraient dans la portée du brevet — par exemple, les ententes devaient permettre l’entrée sur le marché d’un médicament générique avant l’expiration du brevet. En effet, dans l’affaire Actavis, la Cour a déclaré que les règlements permettant l’entrée sur le marché d’un médicament générique avant l’expiration d’un brevet pouvaient favoriser la concurrence dans l’intérêt des consommateurs, comparativement aux paiements en contrepartie d’une absence du marché, qui ont uniquement pour effet de maintenir les prix aux niveaux fixés par le détenteur du brevet, ce qui entraîne des pertes pour les consommateurs.

Cependant, au Canada, nous avons adopté la position selon laquelle la Loi s’applique même dans les cas où le règlement permet l’entrée sur le marché d’un médicament générique avant l’expiration du brevet. Nous ne partons pas de l’hypothèse selon laquelle un brevet est valide ou contrefait. La simple existence du litige remet le brevet en question — et comme je viens de le souligner, même si le règlement permet l’entrée du médicament générique sur le marché avant l’expiration du brevet, nous maintenons que le règlement doit être examiné en vertu de la Loi.

e) Approche pour l’examen des accords de règlement des brevets

Chose importante, dans l’affaire Actavis, la Cour a également déterminé que les règlements par paiements inversés sont assujettis à une analyse fondée sur la règle de la raison. Bien que le Bureau comprenne cette décision, nous adoptons un point de vue considérablement différent au Canada, c’est-à-dire que nous examinons de telles ententes en vertu des dispositions criminelles ou civiles de la Loi. Plus précisément, notre approche consistera à examiner ces ententes en vertu de la disposition criminelle a priori sur les complots ou des dispositions civiles sur les ententes ou les abus de position dominante. Nous déterminerons la disposition qui s’applique en fonction de l’ensemble des faits et des preuves disponibles.

Comme je l’ai déjà souligné, la disposition criminelle sur les complots est réservée aux ententes conclues entre des concurrents pour fixer les prix, pour attribuer des marchés ou pour limiter la production, ce qui constitue des contraintes évidentes pour la concurrence. Le Bureau serait plus enclin à lancer une enquête en vertu de la disposition criminelle dans les circonstances suivantes :

  • Si un règlement est conclu entre des concurrents et qu’il comprend des pratiques relatives aux marchés ou aux produits qui ne sont pas au cœur du litige sur le brevet, ou si la pratique dépasse la portée du brevet, comme le fait de fixer la date d’entrée sur le marché d’un médicament générique au-delà de la durée du brevet, pourvu qu’il s’agisse du type de pratique interdite par cette disposition.
  • S’il existe des preuves directes ou circonstancielles indiquant que le règlement sert à restreindre de manière évidente la concurrence, et qu’il n’est pas mis en œuvre à la suite d’une collaboration légitime ou motivée par des facteurs dépassant les enjeux associés au litige.

À titre d’exemple, dans le cas d’un règlement où la date d’entrée sur le marché d’un médicament générique est fixée après la date d’expiration prévue du brevet en échange d’un paiement, nous interpréterions clairement cette situation comme un cas de paiement en contrepartie d’un délai, c’est-à-dire une entente de répartition des marchés, et l’affaire serait examinée en vertu de la disposition en matière de complot criminel. De même, si les preuves semblent indiquer qu’un paiement visait strictement à retarder ou à empêcher l’entrée sur le marché d’un médicament générique, l’affaire serait également examinée éventuellement en vertu de la disposition criminelle.

Si le Bureau conclut qu’une entente ne constitue pas une contrainte évidente pour la concurrence, l’enquête du Bureau pourra se poursuivre en vertu des dispositions civiles de la Loi, ce qui donnera fort probablement lieu à un examen en vertu des dispositions civiles sur les ententes. Cependant, dans les cas où l’on estime que les parties à une entente abusent d’une position dominante dans le marché, le Bureau pourrait également envisager de mener une enquête en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante. Pour que l’un ou l’autre de ces articles de la Loi puisse s’appliquer, le Bureau devra pouvoir démontrer que l’entente en question causerait probablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.

Le besoin d’un système de notification

Comme le précise le livre blanc, il existe des secteurs où le régime réglementaire du Canada pourrait être amélioré. Par exemple, contrairement au régime des États-Unis, où toutes les ententes potentielles de paiement en contrepartie d’un délai doivent être rapportées, il n’existe actuellement pas de système semblable au Canada.

Compte tenu de l’absence d’un système de notification au Canada, nous ne savons pas quand (ou même si) les ententes de paiement en contrepartie d’un délai ont lieu, et ce manque d’information remet en question notre détermination à assurer une concurrence libre et transparente qui profite à la fois aux entreprises et aux consommateurs. Par ailleurs, l’absence de système de notification au Canada expliquerait sans doute pourquoi le Bureau n’est pas aussi actif que la FTC en matière d’application de la loi dans le secteur pharmaceutique. Par conséquent, j’ai l’intention de défendre le droit à de meilleures informations au sujet des règlements visant les brevets, et je devrai examiner des approches qui pourraient être adaptées au cadre réglementaire du Canada.

Conclusion

Les Canadiens ont toutes les raisons d’être fiers de leur système de santé universel financé par l’État. Mais les avantages des soins de santé universels, comme l’accès rapide à des praticiens de soins primaires et à des établissements de soins de longue durée, peuvent être facilement réduits si les coûts des médicaments sont trop élevés.

Du point de vue du Bureau, nous sommes déterminés à jouer notre rôle. Nous continuerons d’examiner attentivement les activités de l’industrie pharmaceutique pour nous assurer que la concurrence est loyale et libre, et que les entreprises et les consommateurs profitent des avantages d’un marché transparent et dynamique.

Merci.

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