Notes pour une allocution de John Pecman, commissaire de la concurrence

Conférence de l’automne de l’ABC

Centre des congrès d'Ottawa (Ontario)

Le 18 septembre 2014

(Le discours prononcé fait foi.)


Introduction

Bonjour. C’est pour moi un plaisir de prononcer une fois encore le discours principal à l’occasion de la Conférence de l’automne de l’ABC de cette année.

Nous avons connu une période très occupée au Bureau de la concurrence depuis notre dernière rencontre. Nous avons examiné plusieurs fusions dignes de mention, nous avons reçu des décisions dans plusieurs affaires importantes, et nous avons pris part à un travail considérable de promotion de la concurrence. Par exemple, nous avons examiné des fusions dans les secteurs de l’alimentation au détail, des télécommunications et des produits pharmaceutiques; nous avons reçu d’importantes décisions dans plusieurs affaires civiles et criminelles; et nous avons présenté plusieurs mémoires au CRTC. Je vous en dirai davantage au sujet de certaines de ces activités plus loin dans mon discours, pendant la séance de questions et réponses.

Je sais que bon nombre d’entre vous étaient présents à la Conférence du printemps de l’ABC, à l’occasion de laquelle j’ai lancé une nouvelle tradition consistant à présenter un « bilan de l’année », ce qui constitue en fait une rétrospective des faits saillants des affaires et des projets principaux du Bureau. Même si ce format a fonctionné exceptionnellement bien, et bien que j’aie l’intention de continuer à l’utiliser pour les conférences du printemps à venir, je souhaite aujourd’hui vous présenter une brève mise à jour sur certaines décisions de justice et certaines initiatives d’élaboration de politiques récentes, y compris celles qui sont liées à la promotion de la concurrence, à la transparence et à la conformité. Nous passerons ensuite à une séance complète de questions et réponses.

Ce que je souhaite, c’est que cette séance de questions et réponses favorise le dialogue entre le Barreau et le Bureau et contribue à renforcer notre solide relation. C’est une formule qui a bien fonctionné par le passé, car elle permet d’échanger davantage d’idées.

Le point sur diverses affaires

Dowdall

J’aimerais commencer par faire le point sur l’affaire liée aux allégations de truquage des offres en vue d’obtenir des contrats du gouvernement du Canada visant la prestation de services de technologie de l’information. Vous vous souviendrez qu’en février 2009, à la suite d’une enquête menée par le Bureau, des accusations criminelles ont été portées contre 14 personnes et 7 entreprises dans cette affaire.

En octobre 2011, 10 personnes et 5 entreprises ont été citées à procès par la juge Alder, et le procès avec jury est en cours.

À la fin du mois dernier, la juge Warkentin, la juge qui préside ce procès avec jury, a rendu une décision relativement à une demande concernant la constitutionnalité du paragraphe 69(2) de la Loi sur la concurrence. Comme vous le savez sans doute, cette disposition crée une présomption probante selon laquelle les choses accomplies par un participant ainsi que les documents écrits ou les documents reçus par lui ou qu’il a en sa possession lui sont imputables à première vue.

La juge Warkentin a conclu que le paragraphe 69(2) de la Loi sur la concurrence contrevenait à l’article 7 et à l’alinéa 11d) de la Charte et qu’il était nul et de nul effet dans les causes criminelles présentées en vertu de la Loi sur la concurrence contre les entreprises et les personnes. Elle a estimé que la disposition renverse le fardeau de la preuve au détriment de l’accusé relativement à un élément déterminant de l’infraction, ce qui revient à lui faire porter le fardeau de devoir prouver son innocence. Il est à noter que le Service des poursuites pénales du Canada a signifié son intention d’en appeler lorsque le procès avec jury sera terminé.

Si je mentionne cette affaire, c’est parce que j’estime qu’il est important de souligner que la juge Warkentin a clairement précisé dans les motifs de sa décision que rien n’empêche de recourir au paragraphe 69(2) dans les instances devant le Tribunal de la concurrence ou vraisemblablement dans les instances civiles visant les pratiques commerciales.

Kobo/Livrels

Il y a eu aussi d’importants développements dans le dossier des livrels. Vous vous souviendrez sans doute qu’en février dernier, Kobo a présenté une demande en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi sur la concurrence en vue de faire annuler ou modifier le consentement signé par le Bureau et divers éditeurs de livrels. Le Bureau a par la suite demandé un renvoi afin d’obtenir des éclaircissements sur la compétence du Tribunal sous le régime du paragraphe 106(2).

Le Tribunal a accepté d’examiner le renvoi et rendu sa décision à cet égard la semaine dernière. En particulier, le Tribunal a conclu qu’il peut admettre une demande présentée en vertu du paragraphe 106(2) seulement si au moins une des conditions suivantes est remplie :

  • Le consentement renferme des modalités que le Tribunal n’est pas habilité à établir relativement au comportement commercial susceptible d’examen en cause.
  • Le consentement n’indique pas chacun des éléments de fond du comportement commercial susceptible d’examen et ne mentionne pas que l’intimé accepte ou renonce à contester le fait que ces éléments sont réunis.
  • Le consentement renferme des modalités qui ne sont pas exécutoires ou qui n’imposeraient aucune obligation exécutoire, par exemple en raison d’une formulation imprécise.

Fait à noter, il n’est pas permis au demandeur de tenter d’établir qu’au moins un élément de fond est présent, par exemple sur la question de savoir s’il existe un accord ou arrangement entre concurrents au titre d’un consentement ayant trait à la l’article 90.1 de la Loi sur la concurrence.

Nous accueillons favorablement cette décision du fait qu’elle précise les facteurs que le Tribunal prendra en considération dans l’examen des demandes présentées par des tiers en vue de faire annuler ou modifier un consentement.

Textos surfacturés

Enfin, dans la foulée d’importants développements qui témoignent de notre capacité à mettre en place un « Bureau sans frontières », j’ai le plaisir de vous informer qu’en juillet, la cour de district du Maryland des États-Unis a ordonné à Aegis Mobile, LLC (Aegis), une entreprise située aux États-Unis, de fournir des renseignements qui aideront le Bureau à aller de l’avant dans l’affaire des textos surfacturés.

Le tribunal américain a exigé qu’Aegis, qui avait fourni des analyses commerciales à l’Association canadienne des télécommunications sans fil, remette des documents à la Federal Trade Commission (FTC) des États-Unis conformément à l’article 1782 du code civil américain, une disposition qui permet aux tribunaux américains de prêter assistance à des tribunaux étrangers et internationaux ainsi qu’aux parties à un procès en instance devant ces tribunaux. La FTC transmettra ensuite ces documents au Bureau.

Cette affaire est importante parce que c’était la première fois qu’un tribunal américain accordait ce type d’aide à l’enquête afin d’obtenir des renseignements pour le compte du Bureau. Elle témoigne de la capacité du Bureau de dépasser les frontières du Canada lorsque vient le temps de faire appliquer la Loi sur la concurrence, et fait ressortir les solides liens de collaboration qu’entretiennent la FTC et le Bureau.

Promotion de la concurrence

L’intensification graduelle de la promotion de la concurrence a probablement constitué l’un des changements majeurs pour le Bureau au cours de la dernière année et demie.

Depuis que j’ai commencé à parler de la promotion de la concurrence, il y a presque deux ans, j’ai indiqué clairement que j’estime que le Bureau a un important rôle à jouer dans la promotion de marchés plus concurrentiels au Canada, grâce à des interventions réglementaires et à l’amélioration de la collaboration et des communications avec les intervenants. Le Bureau continuera de promouvoir une concurrence accrue auprès des responsables de la réglementation, des décideurs et des intervenants, et ce, dans les secteurs où l’impact sera le plus important pour les Canadiens. Le Bureau a non seulement le mandat de le faire, mais nous sommes également fermement convaincus que ce faisant, nous pourrons faire progresser l’idée d’une concurrence accrue, beaucoup plus efficacement que par la seule application de la loi.

Il n’est pas surprenant de constater que la petite équipe de promotion de la concurrence du Bureau a connu une année extrêmement occupée, et on peut raisonnablement s’attendre à ce que nos travaux de promotion de la concurrence demeurent à l’avant-scène au cours de la prochaine année.

Au cours de la dernière année, nous avons entrepris des projets de promotion de la concurrence qui, selon nous, ont un impact important pour les Canadiens, ce qui comprend la présentation d’observations au CRTC au sujet de plusieurs secteurs liés aux industries des services sans fil et de la radiodiffusion, ainsi qu’à la Ville de Toronto en réponse à son examen de l’industrie des taxis.

En outre, comme vous le savez sans doute, à la demande du ministre de l’Industrie et du ministre des Ressources naturelles, le Bureau a procédé avec l’Office national de l’énergie à un examen de l’industrie du propane. Le gouvernement a déterminé que l’établissement du prix du propane constituait un enjeu pour les Canadiens et a demandé au Bureau de faire enquête, ce qu’il a fait.

Selon les renseignements recueillis au cours de l’examen, il n’y avait pas suffisamment de preuves pour conclure qu’un comportement anticoncurrentiel avait influé sur les récentes flambées du prix du propane qu’ont subies les consommateurs. L’examen a aussi permis de conclure que les prix et les pénuries de l’hiver dernier ne semblaient pas attribuables à un déséquilibre sur le long terme entre l’offre et la demande au sein de l’industrie du propane au pays.

Nous avons également lancé un examen des différences entre les industries des bières en Ontario et au Québec, et nous examinons les effets de ces différences sur la concurrence dans chaque province. De plus, nous avons entrepris un examen des restrictions sur la publicité pour les pharmaciens, les dentistes et les vétérinaires. Nous prévoyons en avoir plus à vous dire sur ces deux initiatives plus tard cette année.

Lignes directrices

La promotion de la concurrence ne constitue pas le seul domaine où le Bureau s’est activé cette année. Nous avons également travaillé activement sur des documents qui visent à orienter plus efficacement nos intervenants, y compris l’ABC. Ces mesures sont conformes à notre engagement visant à offrir une transparence accrue en ce qui concerne les travaux du Bureau, et elles appuient l’objectif du Bureau qui consiste à devenir un organisme plus économique, plus efficace et plus souple.

Comme vous le savez peut-être, il y a quelques jours, le Bureau a publié ses lignes directrices intitulées Maintien des prix (article 76 de la Loi sur la concurrence), à la suite d’une période de consultations publiques. La version définitive des lignes directrices décrit l’approche générale du Bureau en ce qui concerne l’application de l’article 76 de la Loi sur la concurrence. Elles traitent des pratiques commerciales courantes, comme le régime de prix de revente minimal et le prix annoncé minimal. J’aimerais remercier l’ABC pour ses contributions au développement de ces lignes directrices. Vos commentaires ont constitué une partie essentielle de nos consultations, et nous vous en sommes très reconnaissants.

Bien que nous croyions que des lignes directrices telles que celles-ci sont essentielles pour favoriser une transparence accrue, il est également important de reconnaître qu’il existe des limites quant à l’ampleur des conseils que le Bureau peut offrir, et que ces conseils ne peuvent en aucun cas être considérés comme définitifs ou ne sauraient me lier dans l’exercice de mon pouvoir discrétionnaire.

À la fin du mois dernier, nous avons également publié la version préliminaire des lignes directrices intitulées Production de renseignements stockés électroniquement, aux fins de consultation publique. Ces lignes directrices établissent les formats standards privilégiés par le Bureau pour la réception des renseignements stockés électroniquement, en réponse aux processus obligatoires et volontaires employés dans le cadre d’une enquête. Une fois de plus, cette mesure a été mise de l’avant grâce au travail accompli conjointement avec l’ABC, et nous tenons à le souligner aujourd’hui.

Comme vous pouvez le voir, grâce à ces lignes directrices, le Bureau a franchi d’importantes étapes dans ses efforts continus visant à accroître la transparence.

Conformité partagée

Je parle depuis un certain temps de conformité partagée, c’est-à-dire le fait de reconnaître que nous avons tous — le Bureau, le milieu des affaires et le milieu juridique — un rôle à jouer dans la promotion de la conformité à la Loi sur la concurrence et aux autres lois qui sont appliquées par le Bureau.

Il s’agit de travailler en collaboration pour assurer l’efficacité, la concurrence et l’ouverture au sein du marché, et cette approche partagée nous permet d’accomplir beaucoup plus ensemble qu’à titre individuel. C’est une approche de « règlement par anticipation » qui encourage les parties à soumettre au Bureau les questions et les solutions établies, et de travailler avec le Bureau pour trouver une solution.

Bien qu’il soit très facile de parler de conformité partagée en théorie, il en va tout autrement en pratique. C’est pourquoi je suis ravi de vous annoncer qu’au cours de la dernière année, nous avons obtenu du succès grâce à une approche partagée axée sur les normes et les valeurs liées à l’éthique afin de résoudre les cas.

L’affaire JYSK représente un excellent exemple de cette approche de conformité partagée. Dans cette affaire, JYSK Canada avait mis fin à la vente de certaines couettes en duvet, à la suite d’inspections du Bureau qui avaient permis de conclure que ces couettes ne satisfaisaient pas aux exigences minimales du Règlement sur l’étiquetage et l’annonce des textiles. De plus, JYSK travaille maintenant de manière proactive à la résolution d’autres problèmes d’étiquetage soulignés par le Bureau. Cette approche a permis au Bureau et à JYSK de travailler ensemble pour résoudre ce problème, ce qui a permis d’éviter le recours à un litige coûteux.

Nous avons également adopté cette approche partagée dans plusieurs autres affaires, et je m’attends à pouvoir signaler d’autres cas comme celui-ci au cours de la prochaine année.

Bulletin sur la conformité

Vous vous souviendrez peut-être également que j’ai annoncé, plus tôt cette année, que pour soutenir la conformité partagée, nous allions mettre à jour le bulletin intitulé Les programmes de conformité d’entreprise. Eh bien, je suis ravi d’annoncer que nous publions aujourd’hui la version préliminaire de la mise à jour de ce bulletin aux fins de consultation.

Le bulletin décrit les mesures que les entreprises canadiennes devraient prendre pour atténuer leurs risques de contrevenir aux lois appliquées par le Bureau. Le bulletin présente également de précieux conseils au sujet de la mise sur pied de programmes de conformité crédibles et efficaces pour les entreprises.

Il s’agit d’un document général qui couvre plusieurs sujets liés à la conformité des entreprises, aux responsabilités des entreprises et à l’approche du Bureau. Plus précisément, le bulletin couvre les principaux éléments suivants :

  • Le rôle approprié de l’agent principal de la conformité dans une entreprise;
  • L’utilisation d’outils axés sur les risques pour illustrer les risques en matière de concurrence;
  • L’augmentation des incitatifs pour récompenser les programmes crédibles et efficaces.

En ce qui concerne le rôle de l’agent principal de la conformité au sein d’une entreprise, le Bureau est d’avis qu’un agent principal de la conformité devrait être à la fois indépendant et habilité par la haute direction et/ou le conseil d’administration pour exercer son rôle. Le bulletin décrit cette situation et offre des suggestions quant au niveau hiérarchique et au degré d’indépendance appropriés pour ceux qui assument ce rôle. Le bulletin présente également des recommandations pour les entreprises quant à la façon dont elles peuvent favoriser un environnement qui permet aux employés de signaler les infractions à la Loi sur la concurrence sans craindre de représailles.

En ce qui concerne les outils d’évaluation axés sur les risques, les programmes de conformité d’entreprise devraient refléter précisément les risques posés pour l’entreprise en question. Un programme de conformité qui est général, qui manque de précision et qui ne reflète pas exactement les risques relatifs à une entreprise en matière de non-conformité ne constitue pas un programme crédible et efficace. De la même façon, un programme ayant une portée trop limitée ne constitue pas non plus une solution appropriée. Un programme crédible et efficace doit tenir compte de la situation de l’entreprise, de son rôle au sein du marché et des risques connexes.

On recommande dans le bulletin que les agents de la conformité collaborent avec la haute direction pour mener une évaluation des risques pour leur entreprise, en vue d’adapter les programmes de conformité de manière appropriée. Le bulletin encourage également les entreprises à aborder les risques posés par les tiers, comme les fournisseurs. Les entreprises ont la responsabilité de s’assurer que leurs partenaires d’affaires ne leur font pas courir de risques de non-conformité.

Enfin, le changement dans le bulletin qui suscitera le plus d’attention est lié à l’ajout d’un programme incitatif, qui comprendrait une réduction discrétionnaire des amendes pour les entreprises qui se qualifient pour la clémence et qui se sont dotées d’un programme de conformité crédible et efficace. L’ampleur de la réduction recommandée des amendes serait à la discrétion du Bureau. Nous estimons qu’il s’agit d’un important incitatif, qui récompensera les entreprises dotées de programmes de conformité crédibles et efficaces, et qui encouragera les entreprises qui ne possèdent pas de tels programmes à les mettre en place.

Bien que cet incitatif soit un outil important, il ne s’agit en aucun cas d’un « laissez-passer gratuit » pour les entreprises qui ont simplement mis en place un programme de conformité. Pour commencer, cet incitatif sera uniquement offert aux entreprises qui ont demandé un signet de clémence dans le cadre du Programme de clémence. De plus, la simple existence d’un programme de conformité au sein d’une entreprise ne donne pas lieu à une qualification pour l’incitatif. Pour se qualifier, les entreprises devront démontrer, en fonction d’un examen complet entrepris par le Bureau, que le programme de conformité en question était en fait crédible et efficace.

À cette fin, comme on le souligne dans le bulletin, le Bureau va de l’avant en vue d’établir un rôle « d’agent principal de la conformité ». Même si ce rôle est toujours en cours d’élaboration, les responsabilités de l’agent principal de la conformité comprendront notamment l’examen des programmes des entreprises qui souhaitent obtenir une réduction des amendes.

Enfin, je m’en voudrais de ne pas signaler que le bulletin comprend également plusieurs scénarios hypothétiques conçus pour faciliter la compréhension accrue de l’approche du Bureau en ce qui concerne certaines questions relatives à la conformité. Nous avons pris ces mesures pour accroître la transparence et pour offrir aux parties une plus grande prévisibilité. On met particulièrement l’accent sur les hypothèses qui pourraient toucher les petites et moyennes entreprises. Je suis d’avis qu’il s’agira d’une importante ressource pour les petites entreprises, qui pourraient moins bien connaître les risques potentiels liés à la non-conformité, et je demande à ceux d’entre vous qui représentent de petites et moyennes entreprises d’encourager celles-ci à utiliser cette section du bulletin.

Comme on l’a indiqué, il s’agit de la version préliminaire du bulletin, présentée aux fins de commentaires pour une période de 60 jours. J’encourage fortement chacun d’entre vous à examiner le bulletin, et je vous invite également à prendre le temps de formuler vos commentaires, puisqu’il s’agit d’une étape essentielle de l’amélioration du dialogue et de la collaboration entre le Bureau et le Barreau.

Conclusion

J’ai discuté de plusieurs initiatives aujourd’hui, mais je dois dire que s’il existe un lien entre chacune d’elles, il s’agit de l’engagement du Bureau en vue d’accroître la transparence. Et il y a une très bonne raison à cela : il s’agit de la vision qui oriente le Bureau. À mesure que nous nous efforçons de concrétiser cette vision, nous bâtissons un organisme économique, efficace et souple.

Je souligne très fréquemment la transparence et la collaboration parce que j’estime qu’il s’agit d’éléments essentiels de toute organisation moderne et efficace. Dans toutes les sphères — le gouvernement, les entreprises, le secteur sans but lucratif — les organisations vont de l’avant en adoptant une culture axée sur la transparence. J’estime que pour continuer dans la voie de la réussite, le Bureau doit faire de même. Nos homologues étrangers, sous l’impulsion des excellents travaux du Réseau international de la concurrence et de l’Organisation de coopération et de développement économiques, réalisent également des progrès en matière de transparence et d’application régulière de la loi.

Alors que nous irons de l’avant en vue de concrétiser cette vision, nous souhaiterons obtenir votre aide, celle de nos partenaires, en vue de nous appuyer dans l’atteinte de notre objectif : vous nous aiderez en appuyant la mise en œuvre d’une approche de conformité partagée, en formulant vos commentaires au sujet d’éléments tels que le bulletin Les programmes de conformité d’entreprise, et en continuant de travailler avec nous en vue d’établir une relation qui sera davantage axée sur la collaboration.

Je souhaite maintenant connaître vos points de vue et entendre vos questions. Donc, sans plus tarder, passons maintenant à la séance de questions et réponses.

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