Mémoire du Bureau de la concurrence présenté dans le cadre de la table ronde sur l'examen des fusions réalisées et des fusions ne devant pas faire l’objet d’un avis

Le 25 février 2014

1. Introduction

  1. Le Bureau de la concurrence du Canada (« le Bureau ») est heureux de soumettre cette présentation en vue de la table ronde du Groupe de travail no 3 du Comité de la concurrence de l’OCDE sur « l’Examen des fusions réalisées et des fusions ne devant pas faire l’objet d’un avis ». Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau est un organisme d’application de la loi indépendant, chargé de l’administration et de l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »)Note de bas de page 1 et de certaines autres lois. Dans l’exercice de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et novateur.
  2. La Loi est une loi fédérale qui régit la plupart des activités commerciales menées au Canada. Elle prévoit des dispositions criminelles et civiles en vue de prévenir les pratiques anticoncurrentielles sur le marché, y compris des dispositions relatives à l’examen des fusions. Celles‑ci permettent au Bureau d’examiner la presque totalité des fusions pour juger si elles empêcheront ou réduiront sensiblement la concurrence sur le marché et elles exigent que les parties prenant part à une transaction importante en avisent le Bureau avant de conclure cette transaction. La Direction générale des fusions est l’organisme chargé de l’examen des fusions au Canada.
  3. Si le Bureau conclut que la fusion proposée ou réalisée empêche, diminue ou est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, le commissaire peut intenter un recours devant le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») pour qu’il impose une mesure corrective. Le Tribunal est un tribunal spécialisé, composé de juges et d’autres membres non judiciaires, pour instruire et trancher toute demande présentée par le commissaire en vertu des dispositions civiles de la Loi.

2. Aperçu du préavis de fusion

  1. Sous réserve de certaines exceptions, une transaction proposée qui dépasse certains seuils prescrits et qui fait intervenir une entreprise en exploitationNote de bas de page 2 doit faire l’objet d’un préavis de fusion obligatoire en vertu de la Loi et ne peut pas être réalisée avant l’expiration d’un délai d’attente prévu par la Loi. Les transactions devant faire l’objet d’un avis sont visées par un délai initial de 30 jours pendant lesquels la transaction ne peut être réalisée. Au cours de ce délai d’attente initial, si le commissaire fait parvenir aux parties un avis de demande de renseignements supplémentaires, la transaction proposée ne peut être conclue avant l’expiration d’un autre délai de 30 jours à compter de la date où le commissaire a obtenu tous les renseignements supplémentaires demandés à chaque partie qui a reçu un avis. Le commissaire se réserve le droit de supprimer le délai d’attente à tout moment.
  2. Une transaction proposée doit faire l’objet d’un préavis lorsque la taille des parties ou la taille de la transaction excèdent les seuils prescrits. Le seuil relatif à la taille des parties est dépassé lorsque les parties prenant part à la transaction, ainsi que leurs entreprises affiliées, ont ensemble au Canada des éléments d’actif dont la valeur totale dépasse 400 millions de dollars canadiens (M$ CAN) ou ont réalisé des revenus bruts provenant de ventes au Canada, en provenance du Canada ou en direction du Canada, dont la valeur totale dépasse 400 M$ CAN. Le seuil de la taille de la transaction est dépassé lorsque la valeur des éléments d’actif au Canada de l’entreprise visée (ou des éléments d’actif au Canada à acquérir) ou des revenus bruts annuels provenant des ventes au Canada ou en provenance du Canada générés par ces éléments d’actif excède 82 M$ CANNote de bas de page 3.
  3. Dans le cas d’une transaction proposée ayant pour objet l’acquisition d’actions, l’acquéreur doit également acheter un pourcentage minimum d’actions comportant droit de vote de l’entreprise visée. Le seuil est dépassé si la participation acquise est supérieure à 20 % dans le cas des sociétés ouvertes (ou à 50 % si 20 % des actions comportant droit de vote appartiennent déjà à l’acquéreur), et supérieure à 35 % dans le cas des sociétés fermées (ou à 50 % si 35 % des actions comportant droit de vote appartiennent déjà à l’acquéreur).
  4. Il n’existe aucun seuil de préavis spécial ou aucune exemption de l’obligation de donner un préavis de fusion propre à quelque industrie. Cependant, plusieurs types de transaction ne sont pas visés par l’obligation de fournir un préavis de fusion prescrite par la Loi, y compris les transactions suivantes :
    1. une transaction faisant intervenir exclusivement des parties qui sont toutes affiliées entre elles;
    2. une transaction à propos de laquelle le ministre des Finances certifie au commissaire en vertu la Loi qu’elle est dans l’intérêt public;
    3. une transaction à l’égard de laquelle le commissaire a remis un certificat de décision préalable, conformément à l’article 102 de la LoiNote de bas de page 4; et
    4. une transaction à l’égard de laquelle le commissaire exempte les parties de l’obligation de fournir un avis aux termes de l’alinéa 113c) de la LoiNote de bas de page 5.

3. Examen des fusions en deçà des seuils d’obligation de préavis

  1. La Loi confère au commissaire le pouvoir d’examiner et de contester les fusions de toutes tailles dans tous les secteurs de l’économie, même celles qui n’excèdent pas les seuils d’obligation de préavis. Cette compétence a été clairement établie à deux reprises ces dernières années. En janvier 2011, le commissaire a saisi le Tribunal d’une affaire concernant la fusion de sociétés d’enfouissement sécuritaire (l’affaire « Fusion de sociétés d’enfouissement »), une transaction qui ne devait pas faire l’objet d’un avis et qui avait déjà été réalisée. Cinq mois plus tard, le commissaire a déposé une autre demande auprès du Tribunal à l’égard d’une coentreprise proposée, ne devant pas faire l’objet d’un avis, entre deux transporteurs aériens transfrontaliers entre le Canada et les États‑Unis (l’affaire « Coentreprise de transporteurs aériens »). Pour obtenir de plus amples renseignements sur ces deux affaires, consulter l’annexe A.
  2. Même si le commissaire est habilité à examiner presque toutes les fusions, les modifications apportées à la Loi en mars 2009 font en sorte que le délai dont dispose le commissaire pour contester une transaction essentiellement réalisée est passé de trois ans à un anNote de bas de page 6. Compte tenu de ce délai relativement court, les parties prenant part à une transaction ne devant pas faire l’objet d’un avis seront peut‑être plus portées à agir stratégiquement que par le passé pour éviter d’être détectées.

3.1 Détection des transactions ne devant pas faire l’objet d’un avis

  1. Le Bureau dépiste principalement les transactions ne devant pas faire l’objet d’un avis qu’il pourrait vouloir examiner en analysant les plaintes qu’il reçoit des intervenants sur le marché (p. ex. des clients, des fournisseurs et des concurrents) et en surveillant le marché à l’aide de sources médiatiques et de bases de données sur les fusions et les acquisitions. De plus, il n’est pas rare que les parties soumettent elles‑mêmes une demande de certificat de décision préalable pour obtenir une confirmation écrite à l’effet que le commissaire n’entreprendra aucune démarche à l’égard de leur future transaction, et ce, même si la transaction proposée n’est pas visée par l’obligation de préavis.

3.2 Empêcher la réalisation de transactions ne devant pas faire l’objet d’un avis

  1. Les fusions non visées par l’obligation de transmettre un préavis de fusion prévue par la Loi ne sont pas non plus visées par le délai initial de 30 jours susmentionné. Ainsi, ces fusions peuvent être réalisées à tout moment en toute légalité. Si les parties en question ont volontairement déposé une demande de certificat de décision préalable auprès du Bureau, il est plus probable qu’elles coopèrent avec le Bureau en vue de lui accorder un délai raisonnable aux fins d’analyse des effets de la fusion proposée. Dans le cas contraire, le Bureau devra trouver d’autres moyens de préserver sa capacité d’appliquer une mesure corrective.
  2. Si les parties d’une fusion ne devant pas faire l’objet d’un avis souhaitent boucler leur transaction avant que le Bureau n’ait le temps de terminer pour l’essentiel son analyse, elles peuvent conclure un accord sur les délais avec le Bureau ou, plus rarement, un accord de maintien de la viabilité concurrentielle ou un accord prévoyant la séparation des éléments d’actif. Les accords sur les délais peuvent inclure divers engagements, comme l’obligation de fournir au Bureau les renseignements dont il a besoin pour effectuer son examen ou un préavis écrit de clôture de la transaction proposéeNote de bas de page 7. Les accords de maintien de la viabilité concurrentielle engagent généralement l’acquéreur à maintenir certains éléments d’actif, de façon à ce qu’une transaction puisse être conclue et à ce que l’intégrité et la viabilité des éléments d’actif soient maintenues s’il devait s’en dessaisir ou si d’autres mesures correctives devaient être appliquées. Les accords de séparation d’éléments d’actif font en sorte que l’acquéreur exploite de manière indépendante les éléments d’actif qui pourraient faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal, réduisant la possibilité que les éléments d’actif se détériorent et évitant, dans une certaine mesure, les situations où il faudrait « faire marche arrière » si l’on devait par la suite procéder à une réorganisation de la fusionNote de bas de page 8.
  3. Le Bureau peut également demander au Tribunal de rendre une ordonnance provisoire interdisant la mise en œuvre ou la conclusion de la fusion proposée par les parties lorsque le commissaire n’a pas encore fait de demande officielle (dans le cas d’une fusion qui empêcherait ou diminuerait sensiblement la concurrence). Le Tribunal conclura alors que, en l’absence d’une ordonnance provisoire, une personne, partie ou non à la fusion proposée, posera vraisemblablement des gestes qui auraient pour effet de réduire sensiblement l’aptitude du Tribunal à remédier à l’influence de la transaction proposée sur la concurrence, parce qu’ils seraient alors difficiles à contrerNote de bas de page 9.

3.3 Collecte d’information

  1. Le Bureau peut obtenir l’information nécessaire à son examen des fusions ne devant pas faire l’objet d’un avis en envoyant aux parties une demande de déclaration d’information à titre volontaire. Le commissaire peut également demander à un juge d’une cour supérieure ou d’une cour de comté d’ordonner à une personne de comparaître pour faire une déposition orale ou une déclaration écriteNote de bas de page 10. Contrairement au recours possible du commissaire dans les affaires de fusions devant faire l’objet d’un avis, le commissaire ne peut faire parvenir une demande de renseignements supplémentaires aux parties prenant part à une fusion ne devant pas faire l’objet d’un avis pour obtenir de l’information pertinente à son examen.

3.4 Mesures correctives disponibles

  1. S’il juge qu’une fusion ne devant pas faire l’objet d’un avis empêche, diminue ou risque d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur un ou plusieurs marchés pertinents, le commissaire peut faire appel à une gamme de mesures correctives à sa disposition dans le but de trouver la plus appropriéeNote de bas de page 11. Dans l’affaire Fusion de sociétés d’enfouissement susmentionnée, le commissaire a demandé au Tribunal d’ordonner la dissolution de la transaction ou le dessaisissement des éléments d’actif liés à des activités d’enfouissement. Le Tribunal a accueilli la demande et a imposé à l’acquéreur qu’il se dessaisisse de certains éléments d’actif liés à des activités d’enfouissement. Cette décision a été maintenue par la Cour d’appel fédérale et a par la suite été portée en appel devant la Cour suprême du Canada, qui instruira l’affaire en mars 2014.
  2. De même, dans l’affaire Coentreprise de transporteurs aériens, le commissaire a demandé au Tribunal, en vertu des dispositions de la Loi sur les fusions, d’interdire à deux transporteurs aériens de créer une coentreprise touchant 19 liaisons transfrontalières entre le Canada et les États‑Unis et d’annuler trois accords de coordination entre les deux parties, conformément à une autre disposition civile de la Loi. Seize mois plus tard, le commissaire et les deux transporteurs aériens se sont entendus pour soumettre au Tribunal un accord de consentement, empêchant la formation de la coentreprise et la mise en œuvre des trois accords de coordination visant 14 liaisons aériennes transfrontalières.

4. Examen des fusions devant faire l’objet d’un avis, mais dont cela n’a pas été le cas

  1. La Loi prévoit des sanctions civiles et criminelles dans le cas où des parties auraient réalisé une transaction sans fournir d’avis comme elles étaient tenues de le faire et dans le cas où des parties auraient réalisé une transaction devant faire l’objet d’un avis avant l’expiration du délai applicable de 30 jours.
  2. Conformément à la Loi, les parties commettent une infraction si elles réalisent une transaction devant faire l’objet d’un avis sans avoir au préalable fourni un avis (ou avoir reçu du Bureau une exemption de l’obligation de préavis). Les parties reconnues coupables encourent des amendes maximales de 50 000 $Note de bas de page 12.
  3. Si les parties à une transaction devant faire l’objet d’un avis réalisent ou sont susceptibles de réaliser la transaction avant la fin de la période d’attente applicable (c’est à‑dire le délai initial de 30 jours ou le délai subséquent de 30 jours)Note de bas de page 13, le commissaire peut demander au Tribunal d’imposer une mesure corrective conformément à la Loi, par exemple une ordonnance provisoire d’interdiction, une ordonnance de dissolution, une ordonnance de dessaisissement et des sanctions administratives pécuniairesNote de bas de page 14.
  4. L’éventualité de sanctions semble favoriser la conformité à la Loi. De fait, le Bureau a constaté que les cas de défaut de transmission de préavis sont rares et pour la plupart commis par inadvertance. Ainsi, les parties intéressées coopèrent généralement avec le Bureau afin que l’examen se déroule le plus efficacement possibleNote de bas de page 15.
  5. Comme c’est le cas dans les affaires de fusion ne devant pas faire l’objet d’un avis, le commissaire peut obtenir l’information nécessaire pour mener à bien son examen en demandant aux parties de volontairement divulguer des renseignements ou en déposant des requêtes officielles auprès des tribunauxNote de bas de page 16. De plus, il dispose d’un éventail de mesures correctives. Cependant, dans les cas de transactions déjà réalisées, certaines mesures correctives sont susceptibles de ne plus être efficaces si les éléments d’actif se sont détériorés, si les activités ont été combinées ou si les parties ont communiqué des renseignements confidentiels.

5. Conclusion

  1. Le Bureau a la capacité d’examiner et de contester les fusions proposées et réalisées ne devant pas faire l’objet d’un avis et les fusions devant faire l’objet d’un avis, mais dont cela n’a pas été le cas. Comme le Bureau ne dispose à présent que d’un an pour contester les fusions essentiellement réalisées, les principales difficultés au chapitre des fusions ne devant pas faire l’objet d’un avis sont la détection en temps opportun et la capacité de mettre en œuvre des mesures correctives efficaces dans les cas où les transactions ont déjà été conclues. C’est pourquoi le Bureau entretient des relations étroites avec les intervenants du marché, afin de cerner les transactions qu’il y aurait peut‑être lieu d’examiner. Lorsque des problèmes surgissent, le Bureau prend les mesures qui s’imposent dans les meilleurs délais.

Annexe A

Fusion de sociétés d’enfouissement — Le commissaire de la concurrence c. CCS CorporationNote de bas de page 17

En janvier 2011, CCS Corporation (« CCS », aujourd’hui Tervita Corporation) a acquis Complete Environmental Inc. (« Complete »), ainsi que le permis d’exploitation d’installations d’enfouissement sécuritaire du Nord‑Est de la Colombie‑Britannique (le « site Babkirk ») qu’avait obtenu Complete. CCS détenait déjà les deux seules autres décharges sécuritaires en activité dans la province. Un concurrent de CCS a alors signalé la transaction au Bureau, parce que celle‑ci était d’une valeur inférieure au seuil au‑dessus duquel les transactions doivent faire l’objet d’un avis.

Avant de réaliser la transaction, les parties ont été informées que le commissaire avait conclu que la fusion nuisait à la concurrence sur le marché. Le commissaire a également obtenu un engagement par écrit de la part de CCS selon lequel la société maintiendrait les éléments d’actif de Complete, y compris les permis d’exploitation du site Babkirk, et conserverait d’autres documents nécessaires à l’exploitation future du site d’enfouissement. Comme les permis constituaient une part importante des éléments d’actif acquisNote de bas de page 18 et que le site d’enfouissement associé n’était pas encore construit et exploité, un accord de maintien de la viabilité concurrentielle a été conclu en vue de préserver l’intégrité des éléments d’actif et la possibilité d’appliquer éventuellement une mesure corrective structurelle.

Le 24 janvier 2011, le commissaire a demandé au Tribunal d’ordonner la dissolution de la transaction ou le dessaisissement des éléments d’actif liés aux activités d’enfouissement. Le Tribunal a conclu que l’acquisition allait considérablement nuire à la concurrence et, le 29 mai 2012, il a ordonné le dessaisissement des terrains et des permis associés au site d’enfouissement proposé. La Cour d’appel fédérale a maintenu cette décision, mais l’affaire a été portée en appel devant la Cour suprême du Canada, qui entendra l’affaire en mars 2014.

Coentreprise de transporteurs aériens — Le commissaire de la concurrence c. Air CanadaNote de bas de page 19

En octobre 2010, Air Canada et United Continental Holdings ont annoncé leur intention de créer une coentreprise qui aurait donné lieu à la fusion de leurs activités touchant diverses liaisons transfrontalières entre le Canada et les États‑Unis. Plus précisément, la coentreprise proposée aurait mené à la coordination de leurs activités en matière de tarification, d’établissement des capacités (planification des liaisons) et de programmes grands voyageurs et de ventes connexes, ainsi que la mise en commun des revenus et des coûts. Même si les parties n’étaient pas tenues de fournir un préavis de fusion, le Bureau a commencé son examen de la transaction en novembre 2010.

En plus de se pencher sur la coentreprise, le Bureau a également analysé les trois accords de coordination en vigueur entre Air Canada et United Continental. Ces accords leur permettaient de coordonner d’importants aspects ayant une incidence sur la concurrence, dont la tarification commune, les horaires communs et la mise en commun des revenus.

À la suite de son examen, le Bureau a conclu que la coentreprise mènerait à une situation monopolistique touchant 10 liaisons transfrontalières et à la diminution importante de la concurrence sur 9 autres, ce qui ferait augmenter les prix et diminuer les choix des consommateurs. C’est pourquoi il a déposé une demande auprès du Tribunal en juin 2011.

En plus de contester le projet de coentreprise en vertu des dispositions de la Loi relatives aux fusions, le Bureau a cherché à faire annuler les trois accords de coordination. Cette contestation fut importante, car c’était la première fois que Bureau invoquait l’article 90.1 de la Loi, lequel permet au commissaire de contester les accords anticoncurrentiels conclus ou proposés entre des concurrents, qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence sur un marché ou risquent de le faire.

En octobre 2012, un accord de consentement a été conclu, lequel interdit aux parties de mettre en œuvre leur projet de coentreprise ou de coordonner leurs activités conformément aux accords de coordination en place pour les 14 liaisons transfrontalières achalandées. L’accord de consentement demeurera en vigueur tant que les accords de coordination et la coentreprise demeureront dans leur forme actuelle. Dans l’éventualité d’importants changements sur le plan de la concurrence ayant trait à l’une ou à l’autre des 14 liaisons, l’accord de consentement prévoit que des interdictions précises pourront être suspendues ou rétablies.

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