Mémoire du Bureau de la concurrence présenté dans le cadre de la table ronde sur les mesures correctives dans les affaires de fusion transfrontalières

Le 29 octobre 2013

1. Introduction

  1. Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de soumettre cette présentation au Groupe de travail no 3 du Comité de la concurrence de l’OCDE en vue de la table ronde sur les « mesures correctives dans les affaires de fusion transfrontalières ». Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau est un organisme d’application de la loi indépendant, chargé de l’administration et de l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »)Note de bas de page 1 et de certaines autres lois. La Direction générale des fusions est chargée d’effectuer l’examen de fusions afin de déterminer si celles‑ci sont susceptibles de réduire ou d’empêcher sensiblement la concurrence. Dans l’exercice de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et novateur.
  2. Reconnaissant l’importance de la coopération internationale pour remplir son mandat dans une économie de plus en plus mondialisée, le Bureau a continué de renforcer son cadre officiel et informel de coopération internationale pour l’examen des fusions, décrit ci‑après. Cette présentation fait également état de l’expérience du Bureau relative à plusieurs examens récents de fusions qui reposaient sur une collaboration étroite entre le Bureau et des organismes étrangers analogues et ont contribué à la mise en œuvre de mesures correctives importantes visant à préserver la concurrence au Canada et dans d’autres pays.

2. Cadre de coopération internationale pour l’examen des fusions

  1. Un certain nombre d’accords et de mécanismes fournissent un cadre de coopération internationale visant l’application des lois sur la concurrenceNote de bas de page 2. Dans le contexte de l’application des lois civiles (y compris l’examen des fusions), il s’agit notamment de neuf accords de libre‑échange, de quatre accords de coopération entre États, de cinq accords de coopération entre organismes et de deux protocoles d’entente. Ensemble, ces types d’accords facilitent l’échange officiel d’information avec 17 pays étrangersNote de bas de page 3.
  2. Outre ces accords, la Loi établit un cadre relatif au traitement de l’information confidentielle qui oriente l’interaction du Bureau avec les organismes étrangers chargés de la concurrence. En particulier, la Loi exige que tous les renseignements fournis au Bureau ou obtenus par le Bureau, y compris l’identité des personnes qui les ont fournis, demeurent confidentiels. La Loi comporte des exceptions qui permettent au Bureau de communiquer ces renseignements à un organisme canadien d’application de la loi, ou aux fins de l’administration ou de l’application de la LoiNote de bas de page 4. Lorsque la communication de renseignements confidentiels à un organisme étranger analogue peut faire avancer une enquête particulière, la communication de ces renseignements serait envisagée aux fins de l’administration ou de l’application de la Loi.
  3. Par contre, d’après son expérience passée, lorsque le Bureau veut entamer des discussions avec des organismes étrangers nécessitant l’échange de renseignements confidentiels, l’organisme étranger doit d’abord recevoir le formulaire approprié de renonciation des parties qui fusionnent ou des tierces parties concernéesNote de bas de page 5. Dans la grande majorité des cas, ce type de renonciation est fourni rapidement sur demande.
  4. Le Bureau collabore souvent étroitement avec des organismes étrangers dans le cadre d’importants examens de fusions concernant plusieurs territoires de compétence, notamment :
    • en participant à des conférences téléphoniques conjointement avec les parties et les tierces parties;
    • en discutant du contexte et de la dynamique de l’industrie, des approches en matière de définition des marchés et des analyses des effets concurrentiels;
    • en échangeant et en examinant des documents et d’autres renseignements fournis par les parties qui fusionnent et par les tierces parties;
    • en coordonnant les mesures correctives en matière de fusions.
  5. En ce qui concerne les mesures correctives, le Bureau coordonnera ses efforts avec d’autres organismes responsables de la concurrence lorsqu’une fusion concernant plusieurs territoires de compétence aura vraisemblablement au Canada des effets anticoncurrentiels semblables ou liés aux effets anticoncurrentiels susceptibles de se produire dans les autres pays. Des mesures correctives uniformes et coordonnées contribuent à éviter les frictions que peuvent entraîner les situations où une mesure corrective prise dans un pays n’est pas acceptable dans un autre. Comparativement aux mesures indépendantes d’application de la loi, elles sont susceptibles de permettre d’obtenir des résultats plus efficaces et efficientsNote de bas de page 6.
  6. En réponse aux préoccupations en matière de concurrence au Canada, le Bureau peut soit prendre des mesures précises ou encore juger que les mesures adoptées dans d’autres pays suffisent à régler des problèmes au CanadaNote de bas de page 7. Le texte ci‑dessous fournit des exemples de chaque cas.
  7. Notre capacité à coordonner des examens de fusions avec des organismes étrangers a été considérablement renforcée en 2009, lorsque des modifications importantes ont été apportées aux dispositions de la Loi relatives aux fusions. Ces modifications ont notamment créé un processus en deux étapes pour l’examen des fusions qui a harmonisé plus étroitement l’échéancier et l’exécution de notre processus d’examen des fusions avec ceux de nos principaux partenaires commerciaux, particulièrement les États‑Unis. De plus en plus, les parties entreprennent simultanément le processus d’examen des fusions au Canada et dans les autres pays, en particulier aux États‑Unis, ce qui facilite une collaboration accrue entre les organismes tout au long du processus d’examen des fusions.

3. Collaboration accrue pour l’examen des fusions

  1. L’importance accrue de la coordination internationale afin d’obtenir des résultats souhaitables pour les Canadiens a incité le Bureau à entreprendre une gamme d’activités afin de renforcer la collaboration avec les organismes étrangers analogues, en particulier ceux avec lesquels il interagit régulièrement. Le Bureau collabore à tous les niveaux avec ses partenaires nationaux et internationaux chargés de l’application de la loi, afin d’accroître l’efficacité de ses propres activités et de celles des organismes partenaires au pays et à l’étranger et de toute mettre en œuvre en vue d’assurer l’application plus efficace et efficiente des lois sur la concurrence, tant au Canada que dans le monde entierNote de bas de page 8.
  2. En grande partie, cette précieuse collaboration se déroule de manière informelle, sans échange de renseignements confidentiels. À cet égard, le Bureau participe avec de nombreux organismes étrangers analogues à des réunions bilatérales, dans le cadre desquelles des cadres supérieurs discutent de questions portant sur certains dossiers, notamment les démarches relatives aux enquêtes, les délais et les méthodes de règlement. En outre, le Bureau a constaté que l’établissement de solides relations de travail avec d’autres organismes responsables de la concurrence par l’intermédiaire d’organisations multilatérales, par exemple le Réseau international de la concurrence et l’OCDE, a eu une incidence positive sur sa capacité de collaboration à des cas d’intérêt commun lorsque ceux‑ci se présententNote de bas de page 9.
  3. En raison des relations économiques étroites et intégrées établies entre le Canada et les États‑Unis, le Bureau consulte souvent les organismes américains lorsque des préoccupations relatives à la concurrence semblables, voire identiques, semblent découler d’une fusion en particulier. C’est pourquoi ses relations avec la Federal Trade Commission des États‑Unis (la « FTC ») et l’Antitrust Division du Department of Justice des États‑Unis (le « DOJ ») sont bien établies.
  4. En 2010, afin de resserrer davantage les liens entre les membres du personnel des fusions des trois organismes, le Bureau et la FTC et le DOJ ont formé un groupe de travail sur les fusions. En réunissant les chefs d’équipe des trois organismes, le groupe vise à renforcer les relations professionnelles et à améliorer la compréhension des processus d’examen des fusions des deux pays en discutant des leçons tirées de dossiers antérieurs et des stratégies permettant de faire face aux défis communs. À ce jour, le groupe s’est réuni à trois reprises, et une quatrième rencontre a été prévue. Établies par les chefs d’équipe, les discussions ont porté entre autres sur les sujets suivants : l’utilisation de demandes de renseignements supplémentaires et de deuxièmes demandes; l’utilisation d’accords sur les délais; les stratégies d’examen de documents; et le recours à des spécialistes de l’économie et de l’industrie. La mise en commun des pratiques exemplaires a permis aux chefs d’équipe de chaque organisme de tirer des leçons des approches de leurs homologues en matière d’examen des fusions et de leurs expériences liées au traitement de questions inédites. Des activités sont également en cours afin de renforcer les relations avec les collègues de la Direction générale de la concurrence de la Commission européenne (la « CE ») et avec l’Office of Fair Trading (« l’OFT ») du Royaume‑Uni.
  5. Dernièrement, un certain nombre d’échanges de personnel à la Direction générale des fusions ont permis d’enrichir nos connaissances relatives à l’examen des fusions et de resserrer nos liens avec le personnel d’organismes étrangers. La Direction générale des fusions a récemment accueilli des membres du personnel de la FTC et de la commission des pratiques commerciales loyales de la Corée, et a détaché des agents auprès de la FTC et de l’OFT.
  6. Ces efforts visant à améliorer les relations avec les collègues du monde entier ont une incidence positive et concrète sur les dossiers transfrontaliers concernant plusieurs territoires de compétence, et favorisent finalement des examens plus efficaces et solides.

4. Examens de fusions importantes comportant des mesures correctives transfrontalières

  1. Les paragraphes qui suivent portent sur l’expérience du Bureau relatives à un certain nombre d’affaires importantes de fusions des cinq dernières années, dans le cadre desquelles le Bureau a collaboré étroitement avec les organismes étrangers analogues en prenant des mesures correctives en réponse aux préoccupations en matière de concurrence. Rappelons que, dans certains cas, la mise en œuvre d’une mesure corrective dans un autre territoire de compétence a été jugée suffisante pour régler les problèmes canadiens, de sorte qu’un accord de consentement n’était pas nécessaire au Canada. Outre les avantages évidents pour les parties qui fusionnent, il s’agit d’une approche sensée et constructive à l’égard de l’utilisation de ressources limitées par le BureauNote de bas de page 10.

4.1 UTC et Goodrich (2012)

  1. En septembre 2011, United Technologies Corporation (« UTC ») et Goodrich CorporationGoodrich ») ont annoncé qu’elles avaient conclu une entente selon laquelle Goodrich deviendrait une filiale en propriété exclusive d’UTC. Il s’agit de deux entreprises américaines du secteur de la fabrication et de l’approvisionnement de diverses pièces et composantes d’aéronefs destinées aux fabricants d’aéronefs du monde entier. Le Bureau était d’avis que la transaction aurait vraisemblablement eu pour effet de réduire sensiblement la concurrence dans le domaine de la fabrication et de la vente de certains produits aéronautiques, et ainsi aurait eu des répercussions néfastes en aval au Canada. En juillet 2012, le Bureau a annoncé qu’il avait terminé son examen et qu’il s’était appuyé sur les ordonnances correctives rendues par le DOJ des États‑Unis et par la CE pour régler ses préoccupations. Le fait qu’aucun élément d’actif canadien n’était en cause constituait un facteur important, dont le Bureau a tenu compte pour déterminer qu’il n’était pas nécessaire d’obtenir un accord de consentement des parties.
  2. Le Bureau a collaboré étroitement avec le DOJ et la CE tout au long de l’examen. Les parties à la fusion ont fourni au DOJ et à la CE des renonciations qui éliminaient les obstacles à l’échange de renseignements confidentiels. Comme les organismes ont déterminé que les marchés de produits aéronautiques concernés avaient une portée essentiellement mondiale, la coopération internationale était particulièrement fructueuse.
  3. Tout au long de l’examen, les trois organismes ont établi conjointement de nombreuses relations avec les intervenants du marché, qui ont largement profité au Bureau. Dans le cadre de l’examen de fusions, lorsqu’une part importante des éléments d’actif et de l’activité commerciale — que l’on appelle parfois le « centre de gravité » d’une transaction — se situe à l’extérieur du Canada, le Bureau tire un avantage particulièrement important de la collaboration avec des organismes étrangers. Sans collaboration dans ce cas précis, il aurait pu être difficile pour le Bureau de coopérer adéquatement avec des tierces parties à l’étranger, particulièrement celles qui avaient déjà coopéré étroitement avec d’autres secteurs de compétence.
  4. Le DOJ et la CE ont finalement conclu avec les parties des ententes selon lesquelles UTC se dessaisirait d’éléments d’actif liés aux activités de Goodrich en matière de groupes électrogènes et de systèmes de commande de moteurs, outre certains autres engagements. Le Bureau a engagé des discussions avec le DOJ et la CE au sujet de ces mesures correctives, y compris la détermination des éléments d’actif visés par le dessaisissement. Dans leurs communiqués respectifs, publiés le même jour, chaque organisme a souligné la collaboration étroite entre les trois organismes, laquelle a favorisé une mesure corrective coordonnée permettant de préserver la concurrenceNote de bas de page 11. Le Bureau n’a pas participé directement au processus visant à repérer un acheteur pour les éléments d’actif dessaisis, et aucun contrôleur n’a été désigné au Canada.

4.2 Novartis et Alcon (2010)

  1. Le Bureau était d’avis que le projet d’acquisition du contrôle d’Alcon, Inc. (« Alcon ») par Novartis AG (« Novartis ») aurait vraisemblablement pour effet de réduire sensiblement la concurrence au Canada sur le plan de l’offre de certains produits ophtalmiques, notamment des solutions nettoyantes et désinfectantes polyvalentes pour lentilles de contact, des myotiques injectables et des médicaments pour conjonctivites. Afin de régler ces préoccupations, le Bureau a obtenu un accord de consentement des partiesNote de bas de page 12, selon lequel Novartis devait vendre à un tiers acheteur les éléments d’actif et les licences connexes liés à la vente de trois de ses produits au CanadaNote de bas de page 13.
  2. Dans le cadre de l’examen, le Bureau a collaboré avec la FTC et la CE. Celles‑ci ont obtenu les renonciations appropriées pour permettre l’échange de renseignements confidentiels. La FTC a entrepris son examen avant le Bureau, et a finalement négocié une mesure corrective selon laquelle Novartis devait se dessaisir de son myotique injectable au profit d’une tierce partieNote de bas de page 14. La FTC n’avait pas de préoccupations au sujet d’autres produits.
  3. Le Bureau était d’avis que les marchés géographiques relatifs aux éléments d’actif problématiques avaient une portée nationale, et a jugé que les conditions concurrentielles étaient différentes d’un territoire de compétence à l’autre. La CE est arrivée à la même conclusion en ce qui a trait à divers marchés européens. Le Bureau et la CE ont ainsi cerné d’autres marchés préoccupants, outre ceux examinés par la FTC, et ont discuté davantage de mesures correctives avec les parties à la fusion. Celles‑ci ont proposé des mesures correctives, et le Bureau et la CE ont collaboré à l’évaluation des propositions. Finalement, en plus d’exiger le dessaisissement des mêmes produits que le Bureau, la CE a exigé que Novartis se dessaisisse d’un certain nombre d’autres produits dans ses États membresNote de bas de page 15.
  4. Dans ce cas particulier, comme il s’agissait de marchés nationaux et que les conditions concurrentielles différaient d’un territoire de compétence à l’autre, le Bureau devait obtenir un accord de consentement des parties pour régler les préoccupations en matière de concurrence liées aux activités menées au Canada.
  5. Le Bureau et la CE ont collaboré afin de repérer un coacquéreur pour certains éléments d’actif dessaisisNote de bas de page 16. Dans de tels cas, il peut être très efficace que des organismes collaborent afin de désigner un acheteur unique pour exploiter des éléments d’actif dessaisis dans plusieurs territoires de compétence.
  6. Le Bureau et la CE ont désigné dans cette affaire le même contrôleur. Celui‑ci a initialement été proposé par les parties, et finalement approuvé par les deux organismes. Le contrôleur, qui agissait aussi à titre de fiduciaire de dessaisissement, a proposé un acheteur pour les éléments d’actif, qui a également été approuvé par les deux organismes. Dans ce cas, comme dans d’autres affaires récentesNote de bas de page 17, le Bureau a constaté que le recours à un même contrôleur dans des territoires de compétence différents était efficace et efficient.

4.3 Ticketmaster et Live Nation (2010)

  1. En février 2009, Ticketmaster Entertainment, Inc.Ticketmaster »), le plus grand fournisseur de services de billetterie du monde, et Live Nation, Inc.Live Nation »), le plus grand promoteur de concerts à l’échelle mondiale, ont annoncé leur intention de fusionner. Avant la fusion proposée, Live Nation avait également l’intention de percer sur le marché canadien des services de billetterie, et ainsi de concurrencer directement Ticketmaster. Le Bureau a mené un examen approfondi, en étroite collaboration avec le DOJ, afin de coordonner les examens parallèles de la fusion proposée. En janvier 2010, le Bureau et le DOJ ont annoncé le même jour qu’ils avaient convenu d’une résolution mutuellement acceptable qui permettrait de régler les préoccupations en matière de concurrence dans les deux territoires de compétenceNote de bas de page 18. Les mesures correctives structurelles et liées au comportement convenues par les parties à la fusion ont été officialisées au Canada en vertu d’un accord de consentement des parties et d’une ordonnance de consentement aux États‑Unis.
  2. Dans cette affaire, la volonté des équipes de coopérer étroitement dès le début de l’examen a contribué à établir le climat de confiance nécessaire à la conception et à la mise en œuvre d’un ensemble mutuellement acceptable de mesures correctives solides. Outre des discussions détaillées portant sur l’industrie dans chacun des territoires de compétence, de même que sur le marché de produits pertinent et les effets concurrentiels éventuels, les équipes ont pu bénéficier d’un examen harmonisé des documents, compte tenu du recoupement important sur le plan des documents produits à l’intention des deux organismes. La coopération étroite entre le Bureau et le DOJ dans ce dossier, notamment sur le plan de la négociation de mesures correctives, a été citée publiquement à de nombreuses reprises par les deux organismes pour illustrer la manière dont la coopération efficace peut mener à des résolutions mutuellement acceptablesNote de bas de page 19.

4.4 Nufarm et A.H. Marks (2010)

  1. En mars 2008, l’entreprise australienne de produits chimiques Nufarm Limited (« Nufarm ») a conclu l’acquisition de l’entreprise du Royaume‑Uni A.H. Marks Holding LimitedA.H. Marks »). Plus tard en 2008, le Bureau et la FTC ont entrepris des examens parallèles de la transaction, et ont finalement déterminé qu’elle soulevait d’importantes préoccupations en matière de concurrence liées à la vente de certains herbicides bruts à des fabricants de pesticides agricoles, à des détaillants et à des agriculteurs. Le 28 juillet 2010, la FTC annonçait qu’elle avait conclu avec Nufarm une entente selon laquelle celle‑ci vendrait ses droits et ses éléments d’actif liés à deux herbicides à des concurrents, et modifierait ses ententes avec deux autres sociétés afin de leur permettre d’être concurrentielles sur le marchéNote de bas de page 20. Le même jour, le Bureau a annoncé que le décret de consentement entre Nufarm et la FTC de même que les engagements écrits de Nufarm à respecter les mêmes conditions au Canada réglaient adéquatement les préoccupations en matière de concurrence au CanadaNote de bas de page 21.
  2. Le Bureau et la FTC ont collaboré étroitement tout au long de l’examen. Les organismes ont notamment échangé des analyses économiques, mené ensemble des entrevues auprès d’intervenants tiers du marché, négocié des mesures correctives avec les parties à la fusion et communiqué conjointement avec des acquéreurs éventuels d’éléments d’actif dessaisis.
  3. Le Bureau et la FTC ont collaboré afin de concevoir des mesures correctives permettant de régler les préoccupations en matière de concurrence au Canada et aux États‑Unis. Les deux organismes ont participé au processus de négociation qui a mené à l’officialisation du décret de consentement de la FTC. Une approche unifiée à l’égard de la négociation de mesures correctives s’est révélée efficace et efficiente pour les organismes et pour les parties à la fusion.
  4. Le Bureau a surtout collaboré avec la FTC, mais il a également discuté de la transaction avec l’OFT et la Competition Commission du Royaume‑Uni et la Competition and Consumer Commission de l’Australie.

5. Difficultés

  1. L’expérience récente de collaboration du Bureau avec les organismes étrangers analogues en matière de conception et de mise en œuvre de mesures correctives a été nettement positive. Dans chacun des cas abordés ici, les consommateurs et les entreprises du Canada ont bénéficié de résolutions découlant des activités de collaboration. Cependant, le Bureau s’est heurté à certaines difficultés générales lors d’examens de fusions transfrontalières qu’il a tenté de régler dans le cadre d’initiatives récentes, notamment le renforcement des relations professionnelles au niveau du personnel.

5.1 Délais

  1. Le Bureau reconnaît que, plus souvent qu’autrement, le Canada peut être le bénéficiaire net de sa collaboration avec des compétences étrangères sur le plan de l’examen de fusions transfrontalières. Cela est naturellement lié au fait que le centre de gravité d’une fusion concernant plusieurs secteurs de compétence se trouve le plus souvent aux États‑Unis ou en Europe qu’au Canada. Bien que cela comporte de nombreux avantages pour le BureauNote de bas de page 22, des problèmes risquent également de surgir, particulièrement en ce qui a trait aux délais.
  2. Le dépôt simultané d’avis au Canada et dans d’autres territoires de compétence est plus fréquent depuis que des modifications ont été apportées à la Loi en 2009, mais il arrive parfois que les parties à une fusion présentent un avis officiel au Bureau après avoir déposé un avis dans d’autres territoires de compétence. Cela peut restreindre, dans une certaine mesure, les avantages mutuels de la coopération entre les organismes. Lorsque les territoires de compétence parviennent à harmoniser étroitement le délai relatif à leurs examens de fusions reposant sur des questions ou des préoccupations semblables, les organismes sont davantage incités à adopter une approche concertée à l’égard de l’enquête et en vue de la négociation de mesures correctives en fin de compte.

5.2 Renonciations

  1. Selon l’expérience du Bureau au cours des dernières années, lorsqu’un organisme étranger exige des renonciations afin de faciliter la coopération dans le cadre de l’examen parallèle d’une fusion, les renonciations ont été accordées d’emblée par les parties à la fusion et les tierces parties. Toutefois, dans certains cas, des retards liés aux renonciations ont limité la communication bilatérale pendant les étapes initiales d’un examen. Comme le montrent les exemples ci‑dessus, la coopération au début de l’examen peut jouer un rôle important sur le plan de l’élaboration d’un examen parallèle efficace, et ainsi entraîner plus tard la conception et la mise en œuvre de mesures correctives mutuellement acceptables.
  2. C’est pourquoi le Bureau croit que la coopération internationale profiterait du fait que les parties accordent sans tarder des renonciations sur présentation d’un avis, dans le cas des transactions plus complexes qui doivent faire l’objet d’un avis dans plusieurs territoires de compétence. Le Bureau croit également que l’intégration aux lois de la concurrence de dispositions relatives à l’échange d’information, notamment à l’article 29 de la Loi, permettrait d’accroître la réciprocité sur le plan de l’échange de renseignements.

5.3 Création et maintien de relations

  1. La coopération fructueuse dépend de la volonté des membres du personnel de collaborer avec leurs collègues d’autres organismes, et d’affecter les ressources nécessaires pour atteindre une coopération mutuellement avantageuse. Il en est ainsi indépendamment de l’importance des politiques et des procédures officielles en place pour faciliter la coopération internationale. Voilà une des raisons pour lesquelles la coopération informelle, que ce soit par l’intermédiaire d’organismes multilatéraux, de mécanismes bilatéraux ou d’initiatives du personnel, notamment les réunions des chefs d’équipe du Bureau, de la FTC et du DOJ décrites ci‑dessus, a contribué à faciliter des examens plus rigoureux concernant plusieurs territoires de compétence et l’application de mesures correctives coordonnées importantes.

6. Conclusion

  1. Cette présentation offre un aperçu de l’expérience du Bureau liée à la conception et à la mise en œuvre de mesures correctives de concert avec les organismes étrangers analogues dans le cadre d’examens récents de fusions transfrontalières. La collaboration joue souvent un rôle crucial pour mener à bien des examens et prendre des mesures correctives efficaces, et le Bureau est disposé à collaborer avec d’autres secteurs de compétence pour surmonter les défis abordés dans le cadre de cette table ronde.
  2. Le cadre de coopération internationale du Bureau continue d’évoluer afin de faciliter des examens plus rigoureux concernant plusieurs territoires de compétence. La convergence récente de la législation a rapproché davantage le Bureau de ses principaux partenaires commerciaux, et d’autres initiatives informelles, comme les réunions de chefs d’équipe sur les fusions, lui permettront d’approfondir ses connaissances des pratiques des collègues étrangers et de renforcer les relations du personnel au sein d’équipes.
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