Mémoire du Bureau de la concurrence présenté dans le cadre de la table ronde sur la définition de transaction aux fins de l’examen de contrôle des fusions

Le 18 juin 2013

1. Introduction

  1. Le Bureau de la concurrence du Canada (« le Bureau ») est heureux de soumettre cette présentation en vue de la table ronde du 18 juin 2013 du Comité de la concurrence de l’OCDE sur la « définition de transaction aux fins de l’examen de contrôle des fusions ». Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »)Note de bas de page 1, le Bureau est un organisme d’application de la loi indépendant, chargé de l’administration et de l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »)Note de bas de page 2 et de certaines autres lois. Dans l’exercice de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et novateur.

2. Aperçu des préavis et de l’examen de fusions au Canada

  1. Aux termes de la Loi, le commissaire a compétence pour examiner et contester toutes les fusions, quelle qu’en soit l’ampleur et peu importe le secteur d’activité. Même si le terme « fusion » est défini au sens large dans la Loi, seules sont assujetties au préavis obligatoire de fusion certaines catégories de fusions proposées qui dépassent les seuils monétaires applicables.
  2. Pour l’application de la disposition principale de la Loi permettant au commissaire de contester une fusion devant le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal »)Note de bas de page 3 (c.‑à‑d. l’article 92), « fusionnement » (ou fusion) désigne :
    • « l’acquisition ou l’établissement, par une ou plusieurs personnes, directement ou indirectement, soit par achat ou location d’actions ou d’éléments d’actif, soit par fusion, association d’intérêts ou autrement, du contrôle sur la totalité d’une entreprise d’un concurrent, d’un fournisseur, d’un client, ou d’une autre personne, ou encore d’un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d’une telle entrepriseNote de bas de page 4 ». C’est nous qui soulignons.]
  3. En règle générale, la notion de « contrôle » définie dans la Loi désigne généralement le contrôle de jure exercé par les personnes moralesNote de bas de page 5, mais la Loi ne définit pas la notion d’« intérêt relativement important ». L’interprétation que le Bureau en donne est expliquée dans le document Fusions — Lignes directrices pour l’application de la loi (les « LDAL »)Note de bas de page 6. Le Bureau tient compte de facteurs quantitatifs et qualitatifs pour en évaluer l’importance. Du point de vue qualitatif, une personne qui acquiert ou établit l’intérêt détient un intérêt relativement important lorsqu’elle en retire la capacité d’influencer concrètement le comportement économique de l’entreprise viséeNote de bas de page 7. Les LDAL en matière de fusions précisent qu’une direction interreliée constitue rarement en soi l’établissement d’un intérêt relativement important (c.‑à‑d. une « fusion »). Les directions interreliées seraient plutôt des éléments de transactions qui constituent par ailleurs des fusions, et peuvent être considérées comme appropriéesNote de bas de page 8.
  4. Bien que la définition législative de fusion soit large, seules les catégories de fusions proposées qui dépassent les seuils monétaires applicables sont assujetties au préavis obligatoire de fusion en vertu de la LoiNote de bas de page 9, et les fusions en question ne peuvent pas être exécutées avant la fin du délai prévu par la loiNote de bas de page 10. Aux termes de la Loi, le commissaire peut renoncer à exiger le dépôt d’un avis ou mettre fin au délai applicableNote de bas de page 11; l’une ou l’autre des mesures peut être utilisée pour simplifier la procédure de dépôt d’un avis en ce qui concerne les transactions peu susceptibles de soulever des problèmes de concurrenceNote de bas de page 12.
  5. La Loi comporte des critères clairs et objectifs qui aident à déterminer si une transaction proposée est assujettie à l’obligation de dépôt d’un préavis de fusionNote de bas de page 13. Plus précisément, le dépôt d’un avis relatif à une transaction proposée est exigé lorsque le seuil lié à la taille des parties et le seuil applicable à la taille de la transaction sont dépassés. En ce qui concerne le seuil lié à la taille des parties, la somme des éléments d’actif canadiens des parties à la transaction et de leurs entreprises affiliées ou de leurs revenus bruts provenant de ventes au Canada, en provenance du Canada ou en direction du Canada doit être supérieure à 400 millions de dollars canadiens (M$ CAN)Note de bas de page 14. Tel que précisé ci‑dessous, des critères précis liés à la taille de la transaction s’appliquent pour chacune des catégories suivantes de transactions : acquisition d’éléments d’actif, acquisition d’actions comportant droit de vote, fusion, association d’intérêts et acquisition de titres de participation dans une association d’intérêts, de même qu’un seuil monétaire commun qui doit être dépassé. Pour 2013, le seuil monétaire est de 80 M$ CANNote de bas de page 15.
  6. En outre, chaque seuil lié à la taille des transactions intègre le concept d’un changement de propriété d’une « entreprise en exploitation » ayant un lien avec le Canada. La Loi entend par « entreprise en exploitation » une « entreprise au Canada à laquelle des employés affectés à son exploitation se rendent ordinairement pour les fins de leur travail ». Par exemple, pour que le critère lié à la taille de la transaction soit respecté dans le cas d’une acquisition d’actions, les actions comportant droit de vote qui seront acquises doivent être celles d’une personne morale qui exploite une « entreprise en exploitation » ou qui détient le contrôle d’une personne morale qui exploite une entreprise en activité au Canada. Dans le cas d’une acquisition d’éléments d’actif, les éléments d’actif doivent être ceux d’une entreprise en exploitationNote de bas de page 16.
  7. Afin de faciliter l’application des critères relatifs au dépôt obligatoire d’un avis et d’aider les parties à déterminer si une transaction proposée doit faire l’objet d’un avis, le Bureau émet des directives publiques depuis de nombreuses années, en particulier un certain nombre d’avis d’interprétation sur les préavis de fusion (dont certains sont mentionnés dans ce texte) et un Guide de procédure à l’égard des transactions devant faire l’objet d’un avis et des certificats de décision préalable aux termes de la Loi sur la concurrence. Les documents d’orientation sont souvent rédigés à la suite de consultations auprès des intervenants. En fait, le Bureau prépare actuellement trois nouveaux avis d’interprétation, dont certains seront peut‑être publiés cette année. De plus, l’Unité des avis de fusionnements du Bureau (qui reçoit et traite les avis de fusion) effectue des consultations non officielles au cas par cas sur des questions liées à des avis (et fournit des avis écrits officiels, moyennant des frais).

3. Acquisition d’actions

  1. Aux fins du dépôt d’un avis, le seuil lié à la taille de la transaction dans le cas d’une acquisition d’actions comportant droit de vote est atteint lorsque
    1. les éléments d’actif au Canada de la personne morale visée (et de ses entreprises affiliées) ou ses revenus bruts provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada réalisés à partir de ces éléments d’actif dépassent 80 M$ CAN; et
    2. (l’acquisition serait telle que la partie qui fait l’acquisition (et ses entreprises affiliées) détiendrait des actions comportant droit de vote correspondant à,
      1. dans le cas d’une personne morale dont les actions comportant droit de vote sont négociées publiquement, plus de 20 % des droits de vote liés aux actions comportant droit de vote de la personne morale visée; ou
      2. dans le cas d’une personne morale qui ne détient pas d’actions comportant droit de vote négociées publiquement, plus de 35 % des droits de vote liés aux actions comportant droit de vote de la personne morale visée. Si une partie qui fait une acquisition dépasse déjà les seuils en pourcentage susmentionnés de 20 % ou de 35 % (c.‑à‑d. en vertu de la propriété existante d’actions), selon le cas, le seuil applicable est de 50 %.
  2. Lorsqu’une acquisition d’actions n’exige pas le dépôt d’un avis, le commissaire peut néanmoins l’examiner (et la contester), si elle fait en sorte qu’une personne acquiert un intérêt relativement important dans la personne morale visée. Dans le cas d’actions comportant droit de vote, en règle générale, le Bureau estime qu’il existe un intérêt relativement important dans une personne morale lorsqu’une ou plusieurs personnes détiennent, de manière directe ou indirecte, suffisamment d’actions comportant droit de vote
    1. soit pour obtenir un niveau de représentation suffisant au conseil d’administration leur permettant d’influencer concrètement ce conseil;
    2. soit pour empêcher l’adoption de résolutions spéciales ou ordinaires par cette personne moraleNote de bas de page 17. En l’absence d’autres relations, la détention de moins de 10 % des intérêts comportant droit de vote dans une entreprise n’est généralement pas considérée comme la détention d’un intérêt relativement important. Bien qu’il soit plus difficile de tirer des conclusions concernant les opérations qui entraînent la détention directe ou indirecte d’une participation variant entre 10 % et 50 % des actions comportant droit de vote d’une entreprise, il faut habituellement détenir une participation avec droit de vote plus importante pour influer concrètement sur une entreprise privée que pour influer sur une entreprise ouverte ayant un grand nombre d’actionnairesNote de bas de page 18.

4. Acquisition d’éléments d’actif

  1. Aux fins du dépôt d’un avis, le seuil lié à la taille de la transaction dans le cas d’une acquisition d’éléments d’actif est dépassé lorsque la valeur des éléments d’actif au Canada qui seront acquis ou les revenus bruts annuels provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada réalisés à partir de ces éléments d’actif dépassent 80 M$ CAN.
  2. Lorsque l’acquisition d’éléments d’actifs n’exige pas le dépôt d’un avis, le commissaire peut néanmoins l’examiner (et la contester) si elle fait en sorte qu’une personne acquiert un intérêt relativement important dans une entreprise. Comme il est mentionné dans les LDAL, les transactions portant sur des éléments d’actif (qu’elles doivent ou non faire l’objet d’un avis) qui correspondent généralement à l’acquisition d’un intérêt relativement important dans une entreprise (c.‑à‑d. une « fusion »), comprennent, entre autres, l’achat ou la location d’une division non constituée en personne morale, d’une usine, d’installations de distribution, d’un point de vente au détail, d’une marque de commerce ou de droits de propriété intellectuelle d’une personne morale viséeNote de bas de page 19. En outre, l’acquisition d’une partie des éléments d’actif d’une entreprise pouvant servir à exercer une activité commerciale distincte est aussi considérée comme l’acquisition ou l’établissement d’un intérêt relativement important dans l’entrepriseNote de bas de page 20.

5. Coentreprises

  1. En vertu de la Loi, la constitution d’une association d’intérêts non constituée en personne morale est exemptée des dispositions fondamentales relatives à l’examen des fusions (article 92) lorsqu’elle est mise en œuvre dans le cadre d’un projet ou d’un programme particulier de recherche‑développement et que certains critères sont respectésNote de bas de page 21. Parmi ces critères, mentionnons les suivants :
    1. le projet ou le programme n’aurait probablement pas lieu ou n’aurait vraisemblablement pas lieu sans l’association d’intérêts en raison des risques attachés au projet ou au programme et de l’entreprise qu’il concerne;
    2. aucun changement dans le contrôle d’une des parties à l’association d’intérêts ne résulterait de l’association;
    3. toutes les personnes qui ont formé l’association d’intérêts sont parties à une entente écrite qui
      1. impose à au moins l’une d’entre elles l’obligation de contribuer des éléments d’actif à l’association d’intérêts;
      2. régit une relation continue entre ces parties;
      3. limite l’éventail des activités qui peuvent être exercées conformément à l’association d’intérêts; et
      4. prévoit que l’entente prendra fin au terme du projet ou du programme; et
    4. l’association d’intérêts n’est pas susceptible d’empêcher ou de réduire la concurrence, sauf dans la mesure raisonnablement nécessaire pour réaliser et terminer le projet ou le programme.
  2. La constitution d’une association d’intérêts peut devoir faire l’objet d’un avis en vertu de la Loi lorsque le seuil lié à la taille des parties et le seuil applicable lié à la taille de la transaction sont dépassés. Dans le cas d’une association d’intérêts proposée entre deux personnes ou plus pour exploiter une entreprise autrement que par l’intermédiaire d’une personne morale, le seuil lié à la taille de la transaction est atteint lorsque :
    1. au moins une des personnes contribue à l’association d’intérêts des éléments d’actif d’une entreprise en exploitation; et
    2. la valeur totale des éléments d’actif au Canada ou des revenus bruts provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada réalisés à partir des éléments d’actif dépasse 80 M$. La Loi comporte également un critère lié à la taille de la transaction en ce qui concerne l’acquisition de titres de participation dans une association d’intérêtsNote de bas de page 22.
  3. En vertu de l’article 112 de la Loi, une association d’intérêts non constituée en personne morale est soustraite aux exigences en matière d’avis lorsque certains critères sont satisfaitsNote de bas de page 23, notamment les critères suivants :
    1. toutes les personnes qui proposent l’association d’intérêts sont parties à une entente écrite qui
      1. impose à l’une ou à plusieurs d’entre elles l’obligation de fournir des éléments d’actif à l’association d’intérêts;
      2. régit une relation continue entre ces mêmes parties;
      3. restreint l’éventail des activités que peut exercer l’association d’intérêts, et
      4. veille à ce que l’entente prenne fin de manière ordonnée; et
    2. aucun changement dans le contrôle respectif sur les parties à l’association d’intérêts ne résulterait de l’association en question. En règle générale, cette exception s’applique uniquement à la constitution d’une association d’intérêts, mais non pas à l’acquisition de titres de participation dans une association d’intérêts par une nouvelle partieNote de bas de page 24.
  4. Les parties à une association d’intérêts proposée peuvent structurer leur association d’intérêts, ou prétendre qu’elle est structurée, de sorte qu’aucun élément d’actif ne peut être fourni à la coentreprise, et l’association d’intérêts n’est donc pas visée par les dispositions de la Loi relatives au dépôt d’un avis. Le Bureau est au courant de cas où des transactions soulevant d’éventuelles préoccupations relatives à la concurrence ont été exemptées du dépôt d’un avis en vertu de l’article 12 de la Loi.

6. Fusions

  1. En ce qui concerne le dépôt d’un avis, une fusion doit faire l’objet d’un avis lorsque :
    1. les éléments d’actif ou les revenus bruts annuels provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada de la personne morale assurant la continuation (et de ses filiales) dépassent 80 M$ CAN; et
    2. chacune d’au moins deux des personnes morales faisant l’objet de la fusion, avec leurs entreprises affiliées, possèdent des éléments d’actif au Canada ou ont un revenu brut annuel provenant de ventes au Canada, à destination ou en provenance du Canada, d’une valeur supérieure à 80 M$ CANNote de bas de page 25.

7. Exceptions

  1. Aucun secteur industriel n’est spécifiquement soustrait aux dispositions de fond de la Loi concernant le contrôle des fusions. Dans certains cas, le Tribunal n’est pas autorisé à rendre une ordonnance relativement à une fusion touchant des banques, des sociétés de fiducie ou des sociétés d’assurances en vertu de la disposition de fond relative au contrôle des fusions de la Loi (article 92) lorsque le ministre des Finances certifie le nom des parties et que la fusion est dans l’intérêt publicNote de bas de page 26. De même, le Tribunal peut en être empêché lorsqu’une fusion a été approuvée en vertu de la Loi sur les transports au CanadaNote de bas de page 27 et que le ministre des Transports a certifié le nom des partiesNote de bas de page 28.
  2. Aucun secteur industriel particulier ne fait l’objet d’exceptions ni de seuils particuliers en ce qui concerne les exigences en matière de préavis de fusion. Toutefois, certaines exceptions générales relatives aux exigences en matière de préavis de fusion de la Loi s’appliquent, notamment :
    1. une transaction impliquant des parties qui sont toutes affiliées entre elles;
    2. une transaction à propos de laquelle le ministre des Finances a certifié, aux termes de la Loi, qu’elle est dans l’intérêt public;
    3. une transaction qui a fait l’objet d’un certificat de décision préalable en vertu de l’article 102 de la Loi; et
    4. une transaction à l’égard de laquelle le commissaire a renoncé à l’obligation de déposer un avisNote de bas de page 29. En outre, la Loi précise certaines exceptions particulières concernant l’acquisition d’actions comportant droit de vote, d’éléments d’actif ou d’intérêts, notamment :

  1. l’acquisition de biens immeubles ou d’autres biens dans le cours normal des affaires si la ou les personnes qui proposent d’acquérir les éléments d’actif ne détiennent pas, en supposant la réalisation de l’acquisition, tous ou sensiblement tous les éléments d’actif d’une entreprise ou d’une section en exploitation d’une entrepriseNote de bas de page 30 ;
  2. certaines acquisitions prévues uniquement aux fins de souscription;
  3. certaines acquisitions découlant d’un don, d’une succession ab intestat ou d’une disposition testamentaire;
  4. certaines transactions de créanciers effectuées dans le cours normal des affairesNote de bas de page 31 ; et
  5. certaines acquisitions d’avoirs miniers canadiens (à titre d’acquisitions d’éléments d’actif ou d’actions comportant droit de vote d’une personne morale qui ne possède pas d’éléments d’actif importants autres que ces avoirs miniers), à condition que la personne qui acquiert les avoirs engage des frais dans l’exercice d’activités d’exploration ou de développement à l’égard de ces avoirsNote de bas de page 32. En outre, certaines acquisitions réalisées dans le but de donner effet à une transaction de titralisation d’éléments d’actif sont soustraites aux exigences en matière de préavis de fusionNote de bas de page 33.

8. Critères objectifs et « manipulation du système »

  1. La Loi prévoit des sanctions pénales et civiles concernant l’exécution d’une transaction devant faire l’objet d’un avis sans avoir au préalable présenté un avis ou dans le cas de l’exécution d’une transaction devant faire l’objet d’un avis avant le terme du délai applicableNote de bas de page 34. L’éventualité de l’imposition de telles sanctions semble être un moyen efficace pour assurer la conformité puisque, selon l’expérience du Bureau, le défaut de présenter un avis est rare et, dans la plupart des cas, involontaire.
  2. Le Bureau n’a pas eu connaissance de cas fréquents où des parties restructureraient des transactions afin d’éviter l’obligation de présenter un préavis de fusion en vertu de la LoiNote de bas de page 35. Cependant, comme il est mentionné ci‑dessus, il est possible que les parties n’aient pas présenté de préavis en vertu de l’exception relative aux préavis à l’égard des coentreprises (article 112 de la Loi).

9. Modifications apportées au régime relatif aux fusions

  1. En mars 2009, des modifications importantes ont été apportées aux dispositions de la Loi relatives aux fusions, notamment l’établissement d’un processus d’examen des fusions en deuxÁétapes. Bien que seule une modification mineure ait été apportée en ce qui a trait aux types de transactions devant faire l’objet d’un avisNote de bas de page 36, le seuil monétaire lié à la taille de la transaction a été augmenté en mars 2009, passant de 50 M$ CAN à 70 M$ CAN (sauf dans le cas de fusions, pour lesquelles le seuil est demeuré à 70 M$ CAN), et un mécanisme d’examen annuel et d’indexation a été mis en place. Le seuil lié à la taille de la transaction pour 2013 est de 80 M$ CAN. Les seuils monétaires accrus ont réduit le nombre de transactions qui, autrement, auraient dû faire l’objet d’un avis.
  2. La définition de « fusion » n’a pas fait l’objet de modifications législatives récentes; cependant, l’orientation contenue dans les LDAL en ce qui concerne la définition d’une fusion a évolué au fil des ans, notamment dans la version la plus récente des LDAL (publiée en octobre 2011).
  3. Même si le commissaire est habilité à examiner presque toutes les fusions, les modifications apportées à la Loi en mars 2009 font en sorte que le délai dont dispose le commissaire pour contester une transaction essentiellement réalisée est passé de trois ans à un anNote de bas de page 37. Compte tenu de ce délai relativement court, les parties prenant part à une transaction ne devant pas faire l’objet d’un avis seront peut‑être plus portées qu’auparavant à adopter un comportement stratégique pour éviter d’être repérées.
  4. Comme le Bureau ne dispose à présent que d’un an pour contester les fusions essentiellement réalisées, les principales difficultés au chapitre des fusions ne devant pas faire l’objet d’un avis sont la détection en temps opportun et la capacité de mettre en œuvre des mesures correctives efficaces dans les cas où les transactions ont déjà été concluesNote de bas de page 38. Comme un certain nombre de transactions ne devant pas faire l’objet d’un avis soulevaient des préoccupations éventuelles liées à la concurrence à la suite des modifications de 2009Note de bas de page 39, on a mis en œuvre des politiques et des pratiques en vue de cerner les fusions qui n’exigent pas le dépôt d’un avis et qui peuvent soulever des préoccupations importantes sur le plan de la concurrence. Le Bureau dépiste principalement les transactions ne devant pas faire l’objet d’un avis qu’il pourrait vouloir examiner en analysant les plaintes qu’il reçoit des intervenants sur le marché (p. ex. des clients, des fournisseurs et des concurrents) et en surveillant le marché à l’aide de sources médiatiques et de bases de données sur les fusions et les acquisitions. De plus, dans le cadre de l’engagement du Bureau à l’égard de la transparence, la Direction générale des fusions a mis en place en mars 2012 un registre des fusions accessible au public. Il s’agit d’un rapport mensuel des examens des fusions terminés, précisant le nom des parties aux transactions, le secteur industriel concerné et le résultat de l’examen du Bureau.
  5. Outre ces mesures, au cours des trois dernières années, le commissaire a engagé des procédures concernant deux transactions ne devant pas faire l’objet d’un avis, notamment l’acquisition de Babkirk Land Services (« BLS ») par CCS Corporation (« CCS ») et une coentreprise proposée entre Air Canada et United Continental Holdings, Inc.Note de bas de page 40
  6. Dans l’affaire CCS, le commissaire a déposé une demande d’ordonnance devant le Tribunal relativement à l’acquisition, par CCS, des actions de Complete Environmental Inc. (« CEI ») et de la propriété de sa filiale en propriété exclusive, BLS. Le commissaire a réussi à obtenir une ordonnance du Tribunal selon laquelle CCS devait se dessaisir des actions ou des éléments d’actif de BLSNote de bas de page 41. L’ordonnance du Tribunal a été confirmée par la Cour d’appel fédéraleNote de bas de page 42. Le 11 avril 2013, le commissaire a reçu un avis selon lequel une requête en autorisation d’appel auprès de la Cour suprême du Canada avait été déposée. Une question soulevée dans l’affaire CCS concernait la prise en compte de la définition de « fusion » aux fins de l’article 92 de la Loi. Les intimés ont fait valoir que CEI n’était pas, à l’époque, une « entreprise » au sens de la définition de « fusion » contenue dans la Loi, affirmant qu’elle ne recevait pas, ni ne traitait activement des déchets dangereux, et qu’elle n’était pas en exploitation relativement à la prestation de services d’enfouissement sécuritaireNote de bas de page 43. Le Tribunal a rejeté l’argument selon lequel la transaction ne constituait pas une fusion au sens de la Loi, constatant que CEI participait activement au développement du site de Babkirk à titre d’installation de traitement de déchets dangereux comportant une décharge sécuritaireNote de bas de page 44. Cette affaire est également importante, puisqu’elle a confirmé, à l’intention des intervenants, que le Bureau est prêt à contester une transaction conclue qui n’exige pas le dépôt d’un avis.

10. Conclusion

  1. En résumé, les principaux attributs suivants caractérisent le régime canadien en matière d’avis et d’examen de fusions :
    1. des critères clairs et objectifs relatifs aux préavis de fusion obligatoires, conjugués à des directives continues et substantielles du Bureau concernant l’application de ces critèresNote de bas de page 45,
    2. une procédure simplifiée pour les transactions qui doivent faire l’objet d’un avis, mais qui sont peu susceptibles de soulever des préoccupations liées à la concurrence (c.‑à‑d. que le commissaire peut renoncer à l’exigence relative à un avis ou au délai en vertu de la Loi), et
    3. la capacité du commissaire de contester les transactions qui ne doivent pas faire l’objet d’un avis, sous réserve d’un délai d’un an suivant la transaction essentiellement réalisée.
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