Mémoire du Bureau de la concurrence présenté dans le cadre de la table ronde sur les restrictions verticales dans la vente en ligne

Le 27 février 2013

1. Introduction

  1. Le Bureau de la concurrence du Canada (« le Bureau ») est heureux de soumettre cette présentation en vue de la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE sur les « Restrictions verticales dans la vente en ligne » qui se tiendra le 27 février 2013. Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau est un organisme d’application de la loi indépendant, chargé de l’administration et de l’application de la Loi sur la concurrence (« la Loi ») et de certaines autres loisNote de bas de page 1. Dans l’exercice de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.
  2. L’économie numérique constitue un secteur vital du Canada en raison de l’immensité du territoire et de la dispersion de la population au pays. Le développement des réseaux de communication filaire et sans fil de pointe et des services offerts grâce à ces réseaux, y compris le commerce électronique, a permis aux consommateurs canadiens de profiter de plus bas prix, d’un plus grand choix et de produits et services novateurs. L’économie numérique a également engendré de nouvelles difficultés pour les autorités antitrust. En effet, comment peut‑on parvenir à un juste équilibre entre l’application rigoureuse de la Loi et la promotion de l’investissement dans les réseaux et les plateformes; à établir l’accès aux réseaux en présence de portiers comme les fournisseurs de moteurs de recherche verticale, les réseaux de paiement électronique et les exploitants d’infrastructures réseau à large bande; et, dans le cas du commerce électronique, à évaluer le recours grandissant aux restrictions verticales?
  3. S’assurer que les consommateurs puissent profiter des avantages concurrentiels du commerce électronique est des plus en plus au premier plan des priorités du Bureau en matière d’application de la loi. Il ne fait aucun doute que l’avènement et l’évolution rapide du commerce électronique au Canada au cours des 15 dernières années ont eu un effet marqué sur la concurrence. Autrefois l’apanage du créneau réduit des premiers utilisateurs et jouant un rôle concurrentiel négligeable par rapport aux détaillants traditionnels, de nombreux commerçants en ligne sont maintenant des concurrents à part entière de leurs homologues traditionnels à presque tous les égards, leurs ventes de biens et services prévues s’élevant à 21,5 milliards de dollars en 2012. De nos jours, les consommateurs peuvent si facilement comparer les prix que, dans certains cas, les marges de profit sont extrêmement réduites. Dans d’autres cas, les détaillants ont abandonné la concurrence par les prix pour se tourner vers des modèles d’entreprise axés sur la qualité supérieure et un service hors pair. Compte tenu du peu d’entraves à l’entrée sur le marché de la vente au détail en ligne, des modèles de vente novateurs ont pu s’établir, les détaillants traditionnels ont décidé de vendre également leurs marques en ligne pour faire directement concurrence et, dans certains cas, les fournisseurs ont été forcés de choisir entre les deux. Malgré l’importance de l’innovation et des entrées sur le marché, tant les détaillants en ligne que les détaillants traditionnels ont été largement touchés par le phénomène répandu de consolidations et de sorties du marché, dans un contexte où une concurrence aussi vive rend les économies d’échelle et de gamme d’autant plus essentielles et pousse les entreprises vers une approche davantage axée sur le volume.

2. Restrictions verticales dans le commerce électronique

  1. C’est dans le marché de la vente au détail, bouleversé par l’avènement et la croissance rapide du commerce électronique, que le recours aux restrictions verticales est de plus en plus répandu, alors que les détaillants et les fournisseurs tentent de maintenir des réseaux de distribution efficaces et des mesures incitatives liées aux services ou encore de conserver leurs marges bénéficiaires malgré la vive concurrence novatrice à laquelle ils sont confrontés. La procédure intentée récemment par le Bureau à l’endroit du Toronto Real Estate Board (le « TREB ») pour veiller à ce que les courtiers en immeubles qui exercent leurs activités en ligne puissent utiliser les mêmes bases de données électroniques que leurs concurrents traditionnels pour informer leurs clients en ligne en offre un excellent exempleNote de bas de page 2.
  2. Les théories sur le caractère proconcurrentiel ou anticoncurrentiel des restrictions verticales sont bien connues, et leur application aux ventes en ligne est maintenant mise à l’épreuve, comme ce fut le cas dans le marché de la vente au détail traditionnel. Un fournisseur qui doit composer avec une grande transparence en matière de concurrence des prix entre un certain nombre de détaillants peut envisager d’imposer le maintien des prix de revente ou un prix annoncé minimum lorsque les produits sont sacrifiés à des fins de publicité et non pour en tirer profit. Un autre fournisseur qui compte sur des réseaux de distribution différents dans divers pays peut imposer des restrictions territoriales qui empêchent les ventes transfrontalières. Un autre fournisseur peut imposer des options de produits, un appui à la commercialisation ou des restrictions sur les prix qui diffèrent selon qu’il s’agit de détaillants en ligne ou traditionnels. Ces pratiques peuvent constituer des tentatives de protéger les fournisseurs de la concurrence ou des stratégies valables de gestion de la distribution en ligne, d’où l’importance de l’analyse par la règle de raison.
  3. Selon le Bureau, ces restrictions verticales dans la vente en ligne fonctionnent généralement de la même manière que celles qui ont été imposées par le passé dans le marché de la vente au détail traditionnel pour ce qui a trait à la façon dont les fournisseurs distribuent leurs produits aux détaillants ou agissent de manière discriminatoire à l’endroit de détaillants dont les structures de coûts, les modèles de vente et les territoires diffèrent. À cet égard, il n’est pas nécessaire d’établir de nouveaux règlements précis ni de modifier la loi pour évaluer les répercussions de ces restrictions verticales puisque les dispositions de la Loi qui concernent les restrictions verticales sont neutres d’un point de vue technologique, en ce sens qu’elles peuvent s’appliquer à une pratique anticoncurrentielle présumée sans égard au circuit de vente ou de distribution. De ce fait, le Bureau dispose déjà des instruments d’application de la loi nécessaires pour prendre des mesures relativement aux pratiques de fixation des prix et aux restrictions verticales anticoncurrentielles dans le marché de la vente en ligne. Il les utilise d’ailleurs déjà et continuera d’y avoir recours. La difficulté réside dans l’évaluation des motifs et des effets de ces restrictions lorsqu’un fournisseur doit décider s’il distribue à des détaillants en ligne à faible coût et à grand volume qui offrent peu de service ou de soutien ou à des détaillants traditionnels à coût élevé qui continuent d’offrir des avantages concrets. Les fournisseurs qui relèvent d’industries homogènes pourraient chercher à distribuer leurs produits au plus vaste public possible et au prix le plus bas possible en vue d’acquérir des parts de marché. En revanche, les fournisseurs qui se soucient de la différenciation des produits, de la réputation ou des marchés secondaires pourraient avoir une approche différente.
  4. Il existe toutefois des différences entre le modèle de vente en ligne et le modèle de vente au détail traditionnel : l’utilisation de réseaux de communications numériques qui permettent aux consommateurs de magasiner, de passer des commandes et de payer pour des biens depuis un ordinateur, une tablette ou un téléphone intelligent illustre de façon évidente ces distinctions. L’utilisation répandue de ces réseaux donne lieu à des caractéristiques économiques uniques dont il faut tenir compte dans l’évaluation du recours à des restrictions verticales dans la vente en ligne. Lorsque les effets de réseau sont très forts, ils peuvent donner naissance à des monopoles de fournisseurs, ce qui pourrait s’avérer l’effet de marché le plus efficace — les effets de réseau peuvent toujours créer des gains en efficience qui font baisser les prix sur les marchés en ligne, entre autres par la rationalisation des réseaux de vente et de distribution, la centralisation des opérations et la collecte de données auprès des consommateurs. Il faut toutefois bien veiller à ce que cette puissance commerciale ne soit pas maintenue par des restrictions verticales qui font obstacle aux rivaux ou les éliminent.
  5. Les effets de réseau peuvent aussi exacerber les effets des restrictions verticales associés à l’accès aux plateformes et aux réseaux d’information (comme dans l’affaire du TREB) ou aux réseaux de paiement électronique qui facilitent les ventes en ligne. Par exemple, en 2010, le Bureau a intenté une poursuite en vue de faire abolir les règles contraignantes et anticoncurrentielles imposées par Visa et MasterCard aux commerçants qui acceptent leurs cartes de crédit comme mode de paiement, que ce soit dans le circuit de vente traditionnel ou en ligne. Le Bureau estime que ces règles ont, en pratique, éliminé la concurrence entre Visa et Mastercard en ce qui a trait à l’acceptation de leurs cartes de crédit par les commerçants, ce qui a entraîné une augmentation des coûts pour les entreprises et, en fin de compte, pour les consommateursNote de bas de page 3. On attend l’issue du litige.
  6. De nombreux réseaux électroniques, y compris les réseaux de paiement électronique qui stimulent les ventes en ligne au Canada, sont bifaces de nature, ce qui peut soulever des problèmes complexes sur le plan de la fixation des prix et des mesures discriminatoires. Lorsque les entreprises du réseau sont intégrées verticalement, elles peuvent être tentées de nuire à des concurrents non intégrés par l’influence, le resserrement des marges ou le refus d’accès. L’une des premières affaires du Bureau en matière de commerce électronique impliquait le réseau de paiement par carte de débit Interac, qui permet le service partagé de retraits de fonds auprès de toute institution financière membre et le paiement direct par carte de débit chez tout commerçant participantNote de bas de page 4. Une ordonnance sur consentement rendue en 1996 interdit aux membres d’Interac, ce qui comprend la plupart des grandes institutions de dépôt du Canada, de prendre des mesures discriminatoires à l’encontre de rivaux qui souhaitent utiliser le réseau. Plus récemment, en 2012, le Bureau a intenté une poursuite contre les entreprises canadiennes de télécommunications sans fil et une association de l’industrie du sans‑fil à qui il reprochait d’avoir fait, et d’avoir permis à d’autres de faire, des indications fausses ou trompeuses dans le but de promouvoir du contenu numérique (comme des sonneries) et des produits sans filNote de bas de page 5. Le Bureau en est venu à la conclusion, dans son enquête, que les entreprises et leur association avaient établi et contrôlaient le mécanisme par lequel les entreprises de télécommunications sans fil tiraient profit de leurs indications. On attend l’issue du litige.

3. Mesures d’application de la loi prises par le Bureau relativement aux restrictions verticales anticoncurrentielles dans la vente en ligne

3.1 Analyse par la règle de raison

  1. Habituellement, le Bureau examine les restrictions verticales dans la vente en ligne en vertu des dispositions civiles de la partie VIII de la Loi, peu importe si la restriction est imposée à l’initiative du fournisseur ou à la demande d’un détaillant ou par suite d’un accord verticalNote de bas de page 6. Aux termes de la partie VIII, les restrictions verticales ne sont pas illégales en soi, étant donné qu’elles ne sont pas toujours anticoncurrentielles et peuvent en fait s’avérer proconcurrentielles dans certains cas. Comme les effets concurrentiels des restrictions verticales sont propres à chaque cas, l’élément commun des dispositions de la Loi qui concernent les restrictions verticales est le critère selon lequel la restriction doit engendrer un effet anticoncurrentiel dans un marché. Selon la disposition particulière, le Bureau doit démontrer que la restriction verticale a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet « de nuire à la concurrence dans un marché » ou « d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché ».
  2. Selon la jurisprudence, « l’effet de nuire » constitue un seuil quelque peu inférieur à celui de « diminution sensible »Note de bas de page 7. Toutefois, dans un cas comme dans l’autre, le Bureau doit démontrer que la restriction verticale crée, maintient ou accroît la puissance commerciale. Généralement, cela se produit lorsque la restriction crée ou renforce des obstacles à l’entrée ou à l’expansion et empêche par le fait même les concurrents ou éventuels concurrents de s’en prendre à la puissance commerciale de l’entreprise ou des entreprises à l’origine de la restriction. Dans le cadre de son examen de l’effet d’une restriction verticale sur les obstacles à l’entrée, le Bureau cherche essentiellement à déterminer l’état vraisemblable de la concurrence sur le marché en l’absence de la restriction. Si, par exemple, il peut être démontré qu’en l’absence de la restriction verticale, un concurrent ou un groupe de concurrents réels ferait vraisemblablement son apparition sur le marché dans un délai raisonnable pour tenter d’acquérir la puissance commerciale de l’entreprise ou des entreprises à l’origine de la restriction, le Bureau en viendrait probablement à la conclusion que la pratique a pour effet de créer, de maintenir ou d’accroître la puissance commerciale.

3.1.1 Définition du marché

  1. Il s’avère important de définir les marchés géographiques et les marchés de produits pertinents dans les cas étudiés en vertu de la partie VIII de la Loi afin d’évaluer si la pratique contestée répond au critère requis de l’analyse des effets sur la concurrenceNote de bas de page 8. Dans les cas de restrictions verticales, par exemple, le Bureau peut déterminer si la vente en ligne d’un produit particulier et la vente du même produit par un détaillant traditionnel relèvent du même marché de produit. Lorsqu’il existe des différences entre les produits, du point de vue de certaines caractéristiques, de la garantie ou de la disponibilité, entre autres, le Bureau peut évaluer s’il est plus juste, dans l’optique de la demande des consommateurs, de considérer les circuits de vente en ligne et traditionnels comme des substituts ou des compléments. De même, un circuit de vente en ligne peut approvisionner un marché géographique plus vaste qu’un circuit de vente traditionnel régional. De ce fait, il conviendrait alors de considérer les marchés habituellement définis autour de l’emplacement physique des détaillants traditionnels dans une optique plus vaste lorsqu’un circuit de vente en ligne fait concurrence à ces détaillants dans le même marché de produit.
  2. Toutefois, peu importe la façon dont un marché est défini, une restriction verticale ne posera généralement pas problème en vertu de la Loi lorsqu’elle couvre des produits ou services qui ne constitueraient pas un marché de produit pertinent, par exemple une marque unique dans un marché qui compte des produits semblables de plusieurs marques concurrentes. Dans de telles circonstances, toute restriction de la concurrence à l’échelle de la marque a généralement peu de chances de créer, de maintenir ou d’accroître la puissance commerciale dans le marché de produit pertinent plus vaste, selon l’effet régulateur de la concurrence entre les marques. Cependant, lorsque les pratiques de fixation des prix ou de distribution verticale ont un effet tendant à exclure dans un marché, le Bureau n’hésite pas à recourir, au besoin, aux instruments d’application prévus par la Loi pour maintenir et favoriser la concurrence. La façon dont un marché pertinent est défini dans de tels cas peut influer sur l’évaluation que fait le Bureau des effets en question, à savoir si une restriction verticale dans la vente en ligne a des effets uniquement sur ce circuit de vente ou sur un marché qui comprend également des circuits de vente traditionnels.

3.2 Restrictions verticales sur des aspects autres que les prix

  1. Deux types de restrictions verticales sur des aspects autres que les prix imposées dans la vente en ligne sont souvent portées à l’attention du Bureau : des fournisseurs qui interdisent aux détaillants traditionnels qui vendent leurs produits de les vendre également en ligne et des fournisseurs qui refusent de distribuer leurs produits par l’entremise de détaillants qui vendent uniquement en ligne (c’est à dire les détaillants qui n’exploitent pas par ailleurs de magasins traditionnels). Ces restrictions peuvent servir à préserver des territoires de distribution exclusive à des détaillants, mais peuvent également être imposées pour des motifs proconcurrentiels, par exemple lorsqu’on veut s’assurer que les détaillants offrent un service de niveau et de qualité appropriés qui, selon le fournisseur, ne pourrait être offert en ligne, en particulier lorsque le resquillage constitue une préoccupation pour le fournisseur.
  2. D’après l’expérience du Bureau, lorsque ces types de restrictions s’appliquent à des produits pour lesquels la concurrence réelle demeure à l’échelle du fournisseur ou du détaillant, il est peu probable qu’elles permettent de créer, de maintenir ou d’accroître une puissance commerciale, si bien que le Bureau n’arriverait pas à démontrer qu’elles ont pour effet de nuire à la concurrence sur un marché ou qu’elles empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence sur un marché. Dans de tels cas, les restrictions sur des aspects autres que les prix, comme les territoires de distribution exclusive, servent souvent à limiter la concurrence intramarque en vue de stimuler la concurrence entre les marques. Par contre, la poursuite contre le TREB illustre une situation où les restrictions verticales sur des aspects autres que les prix soulèvent de sérieuses préoccupations en matière de concurrence.

3.2.1 Poursuite contre le TREB — Abus de position dominante

  1. En 2011, le Bureau a déposé une demande auprès du Tribunal de la concurrence (le « Tribunal »)Note de bas de page 9 contre le TREB en vertu de l’article 79 de la Loi, par laquelle il cherchait à interdire au TREB d’abuser d’une position dominante sur le marché par la mise en œuvre de certaines règles et politiques qui empêchent les courtiers en immeubles qui exercent leurs activités en ligne d’utiliser les mêmes bases de données électroniques que leurs concurrents traditionnels pour informer leurs clients en ligne.
  2. En vertu de l’article 79 de la Loi, il y a abus de position dominante quand :
    1. il y a présence d’une entreprise dominante ou d’un groupe dominant d’entreprises au sein d’un marché;
    2. cette entreprise ou ce groupe d’entreprises se livre à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
    3. la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Lorsque le Bureau établit chacun des trois critères requis, le Tribunal peut rendre une ordonnance qui :
      1. interdit de se livrer à la pratique d’agissements anticoncurrentiels;
      2. enjoint aux personnes visées de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d’enrayer les effets anticoncurrentiels de la pratique, notamment de se départir d’éléments d’actif ou d’actions;
      3. ordonne aux personnes visées de payer une sanction administrative pécuniaire maximale de 10 millions de dollars pour une première ordonnance et de 15 millions de dollars pour toute ordonnance subséquenteNote de bas de page 10.
  1. Le TREB est la plus importante chambre immobilière du Canada et compte plus de 30 000 membres. Il est le propriétaire‑exploitant du système Toronto Multiple Listing Service (le « système MLS de Toronto »), base de données électronique qui répertorie les propriétés inscrites ainsi que des données historiques sur l’achat et la vente de propriétés résidentielles dans la région de Toronto. On fait appel à ce système pour la grande majorité des opérations immobilières de la région, car il s’agit d’un outil essentiel à la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la région du Grand Toronto. C’est le TREB qui contrôle les données que contient le système MLS de Toronto, auxquelles seules les personnes autorisées par le TREB ont accès, soit essentiellement ses membres. En contrôlant l’accès à ces données, le TREB occupe une position dominante sur le marché de la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la région de Toronto.
  2. La très grande majorité des membres du TREB exploite des agences immobilières traditionnelles. Selon les règles du TREB, ces membres ont un accès sans restriction au système MLS de Toronto et peuvent fournir à leurs clients — en personne, par la poste, par télécopieur ou par courriel – des renseignements détaillés sur les propriétés inscrites qui figurent dans le système. Toutefois, les règles et les politiques du TREB interdisent aux agents immobiliers de fournir ces mêmes renseignements à leurs clients par des moyens novateurs, par exemple par l’entremise de sites Web protégés par mot de passe (parfois appelés bureaux virtuels [sur Internet]Note de bas de page 11). De ce fait, les agents immobiliers qui préfèrent exercer leurs activités en ligne plutôt que dans une agence traditionnelle ne peuvent pas de fait exercer leurs activités puisqu’ils sont incapables de fournir en ligne à leurs clients les renseignements que contient le système MLS de Toronto. Les règles et les politiques restrictives du TREB constituent donc une pratique d’agissements anticoncurrentiels.
  3. Dans la demande qu’il a déposée aux termes de l’article 79, le Bureau soutient que les restrictions d’accès au système MLS de Toronto imposées par le TREB empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence sur le marché des services de courtage immobilier résidentiel dans la région du Grand Toronto. Les restrictions d’accès imposées par le TREB protègent et préservent le modèle d’entreprise traditionnel selon lequel la majorité de ses courtiers membres exercent leurs activités. Le Bureau soutient qu’en l’absence des restrictions du TREB, des modèles de courtage novateurs et à faible coût, comme les bureaux virtuels, feraient leur entrée et prendraient de l’expansion sur le marché en cause, ce qui permettrait aux consommateurs d’avoir accès à de nouveaux services de qualité supérieure à moindre coût.
  4. Une audience portant sur la demande déposée par le Bureau en vertu de l’article 79 contre le TREB s’est tenue à l’automne 2012. Le Tribunal n’a pas encore rendu sa décision.

3.2.2 Autres dispositions de la Loi concernant les restrictions verticales sur d’autres aspects que les prix

  1. En plus d’appliquer les dispositions de la Loi qui concernent l’abus de position dominante, le Bureau peut se tourner vers d’autres dispositions civiles de la Loi pour remédier aux restrictions verticales dans la vente en ligne, à savoir les dispositions sur le refus de vendre (article 75) et celles sur l’exclusivité, les ventes liées et la limitation du marché (article 77). En vertu de ces dispositions, le Bureau adopte généralement la même approche d’analyse et d’application de la loi, qu’il s’agisse de restrictions dans la vente en ligne ou de restrictions dans le circuit de vente traditionnel. Autrement dit, le Bureau effectuera une analyse par la règle de raison pour évaluer si l’imposition de la restriction permettra vraisemblablement au fournisseur d’acquérir, de maintenir ou d’accroître sa puissance commerciale sur le marché géographique ou le marché de produit en cause.
  2. En vertu de l’article 75 de la Loi, le Tribunal peut ordonner qu’un ou plusieurs fournisseurs d’un produit acceptent une personne comme client dans un délai déterminé aux conditions de commerce normales, à condition que chacun des cinq éléments suivants soit établi :
    • une personne est sensiblement gênée dans son entreprise ou ne peut exploiter une entreprise du fait qu’elle est incapable de se procurer un produit de façon suffisante, où que ce soit sur un marché, aux conditions de commerce normales;
    • la personne est incapable de se procurer le produit de façon suffisante en raison de l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs de ce produit sur le marché;
    • la personne accepte et est en mesure de respecter les conditions de commerce normales imposées par le fournisseur;
    • le produit est disponible en quantité amplement suffisante;
    • le refus de vendre a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence sur un marchéNote de bas de page 12.
  3. Pour l’application de l’article en question, la Loi prévoit que n’est pas un produit distinct sur un marché donné l’article qui se distingue des autres articles de sa catégorie en raison uniquement de sa marque, marque de commerce ou d’une semblable particularité, à moins que la position de cet article sur ce marché ne soit à ce point dominante qu’elle nuise sensiblement à la faculté d’une personne à exploiter une entreprise se rapportant à cette catégorie d’articles si elle n’a pas accès à l’article en question. De ce fait, le refus de fournir un produit d’une marque particulière à un détaillant ne remplit habituellement pas les critères requis aux termes de l’article 75 lorsque le détaillant peut obtenir d’autres marques sur le marché.
  4. Le Tribunal peut, en vertu de l’article 77, rendre une ordonnance de réparation relativement à des cas d’exclusivité, de ventes liées ou de limitation du marché géographique qui surviennent entre des entités non affiliées. Lorsque le Tribunal est d’avis que les pratiques ont été adoptées par un important fournisseur d’un produit ou sont très répandues sur un marché, qu’elles auront vraisemblablement un effet tendant à exclure (dans le cas de l’exclusivité ou des ventes liées) et qu’elles auront vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence, il peut interdire ces pratiques et prescrire toute autre mesure nécessaire pour supprimer les effets de ces activités sur le marché ou pour y rétablir ou y favoriser la concurrenceNote de bas de page 13.
  5. L’efficacité de l’exclusivité et de la limitation du marché comme pratiques tendant potentiellement à exclure dans le circuit de vente traditionnel peut être accrue par le recours à d’autres restrictions verticales, comme le maintien des prix et le refus de vendre, dans le circuit de vente en ligne. Par exemple, un fournisseur qui refuse de permettre aux détaillants de vendre en ligne ou qui exige des détaillants qui vendent en ligne qu’ils affichent ses produits au prix de détail suggéré par le fabricant (le « PDSF ») peut contribuer à maintenir les privilèges de distribution exclusive dont jouissent les détaillants traditionnels. Toutefois, comme les pratiques d’exclusivité et de limitation du marché peuvent parfois également avoir des effets proconcurrentiels, aucune ordonnance ne peut être rendue en vertu de la Loi au regard de ces pratiques lorsqu’on se livre à celles‑ci pour une durée raisonnable en vue de faciliter l’entrée d’un nouveau fournisseur d’un produit ou d’un nouveau produit sur un marché. Par ailleurs, lorsque ces restrictions sont imposées en ligne pour renforcer celles qui sont imposées dans le circuit de vente traditionnel, il est peu probable qu’elles permettent de créer, de maintenir ou d’accroître une puissance commerciale si elles s’appliquent à un produit ou à un service qui n’est pas en soi un marché de produit pertinent.

3.3 Restrictions verticales en matière de prix

  1. Le maintien des prix est la restriction verticale la plus souvent portée à l’attention du Bureau. Dans la plupart des cas de maintien des prix, le fabricant exige que le détaillant vende ses produits au PDSF dans le circuit de vente en ligne (et parfois en magasin aussi). Il arrive aussi, mais plus rarement, que les fabricants persuadent les détaillants de vendre leurs produits au PDSF en ligne (et parfois aussi en magasin) en les menaçant d’augmenter les prix de gros. Comme il a été mentionné précédemment, les pratiques de maintien des prix peuvent être mises en œuvre à des fins proconcurrentielles ou anticoncurrentielles. Toutefois, comme dans le cas des restrictions verticales sur des aspects autres que les prix et pour les mêmes raisons, ce n’est que dans certaines circonstances que les restrictions verticales en matière de prix rempliront les critères requis en vertu de la Loi de l’analyse des effets sur la concurrence.
  2. Dans certains cas, les restrictions verticales en matière de prix peuvent témoigner d’une collaboration sous‑jacente entre concurrents. Par exemple, un groupe de détaillants pourrait convenir de persuader un fabricant d’imposer une certaine politique de maintien des prix ou d’assigner des territoires de vente exclusifs, de manière à ce que les détaillants n’aient pas à se faire concurrence sur les prix ou le service. Un groupe de fournisseurs pourrait convenir de mettre en œuvre une politique de maintien des prix comme mécanisme servant à surveiller l’application d’un accord collusoire en matière d’établissement des prix de gros.
  3. Lorsque la restriction verticale est imposée par suite d’un accord ou d’un arrangement entre fournisseurs concurrents, entre détaillants concurrents ou entre un fournisseur qui est en concurrence avec un détaillant (c’est à dire dans un contexte de distribution mixte), le Bureau peut étudier un tel accord en vertu de la disposition civile de la Loi portant sur la collaboration entre concurrents ou de la disposition criminelle sur les cartels. Les accords entre concurrents visant à fixer les prix, à assigner des marchés ou à restreindre la production qui constituent des « restrictions pures et simples » à la concurrence (restrictions qui ne sont pas mises en œuvre à l’appui d’une collaboration légitime, d’une alliance stratégique ou d’une coentreprise) seront examinés en vertu de l’article 45, soit la disposition criminelle sur les cartels, sauf en cas d’application d’une défenseNote de bas de page 14. Lorsqu’un accord ou un arrangement ne porte pas sur une pratique interdite aux termes de l’article 45 ou qu’une défense s’applique en vertu de cet article, le Bureau peut étudier la collaboration en vertu de l’article 90.1 de la Loi, soit la disposition civile sur la collaboration entre concurrents. Selon cet article, le Bureau doit démontrer que la collaboration aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur un marché.

3.3.1 Maintien des prix

  1. En 1951, le Canada est devenu le premier pays à imposer une disposition législative interdisant le maintien des prixNote de bas de page 15. Par suite de modifications apportées à la Loi en 2009, l’interdiction pénale visant le maintien des prix (l’article 61 de l’ancienne version) a été abrogée et remplacée par une nouvelle disposition civile qui figure à l’article 76, laquelle prévoit l’analyse des effets sur la concurrenceNote de bas de page 16. En vertu de l’article 76, le Tribunal peut interdire une pratique de maintien des prix ou exiger qu’une personne entretienne des relations commerciales avec un client ou un fournisseur aux conditions de commerce normales lorsqu’il estime que la pratique a pour effet de nuire à la concurrence sur un marché et qu’aucune exception prévue par la loi ne s’appliqueNote de bas de page 17. L’article 76 a pour but de limiter la capacité d’un participant du marché à exercer un contrôle sur les pratiques d’établissement des prix d’un autre participant ou à imposer celles‑ci, dans la mesure où ce comportement nuit à la concurrence. Selon le Bureau, pour qu’une pratique de maintien des prix d’un participant entraîne des effets anticoncurrentiels, il faut vraisemblablement que ce dernier détienne une puissance commerciale. Cela dit, l’article 76 n’interdit pas le simple exercice d’une puissance commerciale, ce qui peut se produire lorsque le fournisseur augmente les prix de grosNote de bas de page 18.
  2. Dans certaines circonstances, les restrictions verticales en matière de prix dans le circuit de vente en ligne auront vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence sur un marché ou d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur un marché. Le Bureau effectue actuellement une enquête sur une affaire de cette nature, où certaines restrictions verticales en matière de prix ont été imposées dans le circuit de vente en ligne par un groupe très important de fournisseurs. Dans ce cas ci, les restrictions sont imposées à l’ensemble des grands détaillants du marché en cause, ce qui porte le Bureau à croire qu’elles pourraient empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence au chapitre des prix de détail dans le circuit de vente en ligne. L’enquête du Bureau dans cette affaire est toujours en cours.
  3. L’article 76 traite de trois formes de maintien des prix. D’abord, il est interdit à une personne, en vertu du sous‑alinéa 76(l)a)(i), de recourir à une entente, à une menace, à une promesse ou à quelque autre moyen semblable pour faire monter ou empêcher qu’on ne réduise, directement ou indirectement, le prix auquel son client, ou toute personne qui le reçoit pour le revendre, fournit ou offre de fournir un produit ou fait de la publicité au sujet d’un produit au Canada. Pour l’application de cette disposition, on estime que l’on fait monter les prix lorsqu’un prix de revente suggéré par le fabricant ou un prix de revente minimal est proposé, sauf si le fabricant a précisé au détaillant qu’il n’est nullement obligé d’accepter le prix proposé et que, s’il ne l’accepte pas, il n’en souffrira en aucune façon dans les relations commerciales qu’il entretient avec lui. De même, on estime qu’un fabricant qui publie une réclame mentionnant un prix de revente fait monter le prix, à moins que ce prix ne soit exprimé de façon à préciser que le produit peut être vendu à un prix inférieur (par exemple, une réclame dans laquelle figure la phrase « le marchand peut vendre le produit moins cher »).
  4. En ce qui concerne cette première forme de maintien des prix, le Bureau peut, par exemple, analyser des accords de parité inter plateformes. En exigeant qu’un détaillant en ligne vende un produit à un prix qui n’est pas inférieur à celui pratiqué par les détaillants traditionnels, un fournisseur peut faire monter les prix dans le circuit de vente en ligne ainsi que le prix global dans l’ensemble des circuits de vente. Par contre, ces accords peuvent avoir des fins légitimes, y compris prévenir le resquillage chez les détaillants en ligne qui pourraient tirer profit des investissements réalisés par les détaillants traditionnels au chapitre de l’expérience dans la vente au détail et de la qualité du service. Quoi qu’il en soit, en l’absence d’une puissance commerciale chez le fournisseur, le recours à un accord de parité inter plateformes ne remplira vraisemblablement pas le critère requis d’effet anticoncurrentiel en vertu de l’article 76 de la Loi.
  5. Le sous‑alinéa 76(l)a)(ii) de la Loi interdit la deuxième forme de maintien des prix, à savoir de refuser, directement ou indirectement, de fournir un produit à une personne exploitant une entreprise au Canada ou prendre quelque autre mesure discriminatoire à son endroit, en raison de son régime de bas prixNote de bas de page 19. Toutefois, comme un producteur peut avoir des raisons légitimes de ne pas vouloir approvisionner un magasin de rabais, diverses exceptions sont prévues par la Loi, exceptions selon lesquelles le Tribunal ne peut rendre une ordonnance en vertu de cette disposition lorsque le détaillant a l’habitude de sacrifier le(s) produit(s) pertinent(s) à des fins de publicité et non d’en tirer profit; de faire de la vente à prix d’appel; de faire de la publicité trompeuse; de ne pas assurer la qualité de service à laquelle les acheteurs peuvent raisonnablement s’attendre.
  6. Enfin, il est interdit à une personne, en vertu du paragraphe 76(8), de recourir à une entente, à une menace, à une promesse ou à quelque autre moyen semblable pour persuader un fournisseur, en en faisant la condition de leurs relations commerciales, de refuser de fournir un produit à une personne donnée en raison du régime de bas prix de cette personne. Le Bureau examinerait donc en vertu de cette disposition, par exemple, le cas d’un détaillant qui menace de boycotter un fournisseur à moins que ce dernier cesse d’approvisionner un détaillant concurrent. Comme c’est le cas pour les pratiques de maintien des prix auxquelles se livrent les fournisseurs, il faudrait vraisemblablement un certain degré de pouvoir de monopsone chez le ou les détaillants pour que les pratiques nuisent à la concurrence.

4. Conclusion

  1. Cette présentation donne un aperçu du cadre législatif canadien en matière de concurrence qui permet de prendre des mesures à l’égard des restrictions verticales potentiellement anticoncurrentielles. Selon l’expérience du Bureau, la Loi lui confère les outils nécessaires pour analyser les restrictions verticales dans la vente en ligne au même titre que celles dans le circuit de vente traditionnel, et les questions relatives à l’application de la loi sont généralement les mêmes dans les deux circuits de vente. Cela dit, lorsqu’une restriction verticale dans la vente en ligne permet de créer, de maintenir ou d’accroître une puissance commerciale, le Bureau n’hésitera pas à recourir, au besoin, à ses instruments d’application prévus par la Loi pour maintenir et favoriser la concurrence.
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