Notes pour une allocution de Lisa Campbell, sous-commissaire principale, Direction générale des fusions, Bureau de la concurrence

Forum international sur les questions antitrust

Fifth Annual Chicago Forum on International Antitrust Issues (5e forum annuel de Chicago sur les questions antitrust dans le monde), 12 et 13 juin 2014

Chicago (Illinois)

12 juin 2014

(La version prononcée fait foi.)


Bonjour et merci de m’avoir invitée à discuter des récents développements dans le domaine de l’application des lois antitrust au Canada et au Mexique.

Au Bureau de la concurrence, nous misons sur la transparence et l’ouverture. Concrètement, cela signifie que nous intensifions nos échanges avec les parties sur lesquelles nous enquêtons et que nous faisons preuve d’une plus grande transparence dans le cadre de notre travail, tout en préservant notre pouvoir discrétionnaire et nos autres intérêts en matière d’application de la loi. Cette approche se traduit par une plus grande promotion de la concurrence et par des relations plus étroites et diversifiées et mieux coordonnées avec nos partenaires et intervenants.

Afin de communiquer cette nouvelle vision, nous avons récemment publié notre plan annuel 2014-2015 intitulé « Favorisons la conformité au profit des consommateurs canadiens ». Ce plan avant-gardiste établit quatre priorités, que nous nous attacherons à concrétiser au cours de l’année à venir dans le cadre des efforts que nous déployons pour garantir aux Canadiens un marché concurrentiel et innovateur :

  1. assurer l’application efficace et intégrée de la Loi sur la concurrence, des lois administratives sur l’étiquetage et de la nouvelle loi anti-pourriel;
  2. intensifier la promotion de la concurrence pour instaurer une culture de la conformité et revendiquer une concurrence accrue;
  3. s’harmoniser avec les priorités du gouvernement du Canada et y donner suite;
  4. accroître les synergies organisationnelles à l’aide des employés, de la planification et des systèmes.

La promotion de la conformité à la Loi sur la concurrence et à d’autres lois qui relèvent de notre mandat demeure une priorité pour le Bureau de la concurrence. Au cours des années à venir, nous travaillerons avec nos partenaires et aurons recours à toute la gamme des outils à notre disposition pour veiller à ce que cette loi soit respectée, au profit de tous les Canadiens. Cet intérêt pour la conformité partagée découle du constat selon lequel nous avons tous un rôle à jouer à ce chapitre, soit le Bureau, le milieu des affaires et le milieu du droit.

Dans le cadre de nos activités de promotion de la conformité, nous avons publié plusieurs brochures rédigées en des termes simples, nous avons lancé notre première journée annuelle anticartel afin de sensibiliser les entreprises aux activités de collusion, comme la fixation des prix et le truquage des offres, et nous avons produit une vidéo innovatrice sur la conformité d’entreprise. Je vous invite à consulter ces documents qui sont disponibles sur notre site Web. Nous procédons également à l’élaboration d’un plan stratégique triennal qui, espérons-le, pourra faire l’objet de consultations plus tard cette année.

Nous avons été très actifs au chapitre de l’application des dispositions antitrust et, à cet égard, je mettrai l’accent sur quatre éléments précis : la lutte contre les cartels, l’examen des fusions, l’abus de position dominante et les accords entre concurrents.

Lutte contre les cartels

La Loi sur la concurrence comprend trois éléments clés en matière de lutte contre les cartels. Premièrement, aux termes de l’article 45, soit la disposition sur les complots, commettent une infraction criminelle deux ou plusieurs concurrents ou concurrents potentiels qui complotent ou concluent un accord ou un arrangement pour fixer des prix, attribuer des clients ou des marchés ou restreindre la production d’un produit. Cette infraction peut entraîner l’imposition d’une amende de 25 millions de dollars, d’une peine d’emprisonnement maximale de 14 ans, ou les deux.

Deuxièmement, aux termes de l’article 46 sur les directives étrangères, commet une infraction criminelle toute personne morale qui exploite une entreprise au Canada et qui applique une directive étrangère en vue de donner effet à un complot qui, s’il était intervenu au Canada, aurait constitué une infraction visée à l’article 45. Les sanctions prévoient une amende à la discrétion du tribunal. Cette disposition nous permet de viser les activités de collusion internationales qui touchent le Canada, lorsque les parties au complot ne sont pas situées ou constituées en société au pays.

Troisièmement, aux termes de l’article 47 sur le truquage des offres, sont réputés commettre un acte criminel deux soumissionnaires ou plus qui, en réponse à un appel d’offres, s’entendent sur l’offre soumise et s’entendent pour que l’un d’eux renonce à soumissionner ou retire son offre, dans tous les cas sans en informer l’auteur de l’appel d’offres. Les sanctions qui peuvent être imposées dans les cas de truquage des offres sont une amende à la discrétion du tribunal, une peine d’emprisonnement maximal de 14 ans, ou les deux.

Comme certaines transactions commerciales souhaitables doivent s’accompagner de restrictions spécifiques pour qu’elles soient les plus efficaces possible, la Loi prévoit une « défense fondée sur les restrictions accessoires » pour faire en sorte que les alliances stratégiques ou d’autres formes de collaboration légitime entre concurrents ne soient pas traitées comme des infractions criminelles. Nous pouvons quand même contester l’accord devant le tribunal au civil, s’il existe des préoccupations substantielles en matière de concurrence.

La dernière année s’est révélée déterminante pour le Bureau en matière de lutte contre les cartels. Depuis avril 2013, nos enquêtes sur les cartels ont donné lieu à des sanctions représentant plus de 56 millions de dollars canadiens et nous avons approfondi plusieurs de nos politiques à ce chapitre.

L’été dernier, un détaillant d’essence canadien a été reconnu coupable par la Cour supérieure du Québec d’avoir comploté pour fixer les prix de l’essence dans deux marchés locaux au Québec, à la lumière du comportement criminel de son directeur administratif, qui a également plaidé coupable de la même infraction. La décision constitue la première application débattue des dispositions du Code criminel du Canada, édictées il y a près de dix ans, qui définissent la responsabilité criminelle des entreprises et d’autres organisations pour le comportement adopté par leurs employés et d’autres parties.

En 2013, à la suite d’une enquête du Bureau de la concurrence, un fournisseur de composants de véhicules à moteur, a été condamnée à une amende de 30 millions de dollars par la Cour supérieure de justice de l’Ontario en raison de sa participation à un complot de truquage des offres. Cette amende est la plus importante jamais ordonnée par un tribunal au Canada pour une infraction de truquage d’offres.

Selon les éléments de preuve recueillis, la société Yazaki a comploté secrètement avec d’autres fabricants japonais de composants de véhicules à moteur pour présenter des offres ou des soumissions en réponse aux demandes de devis de Honda et Toyota. En plus de la taille considérable de l’amende, qui vise clairement à faire comprendre aux cartellistes qu’ils seront pénalisés s’ils s’emploient à frauder les Canadiens, l’affaire est importante, car elle repose sur une collaboration internationale soutenue. Nous avons travaillé avec plusieurs autres pays, dont les États-Unis, le Japon, l’Union européenne et l’Australie.

Les programmes d’immunité et de clémence du Bureau de la concurrence s’appliquent aux complots nationaux et internationaux et se sont révélés de précieux outils pour détecter les activités collusoires et entamer des poursuites à ce chapitre en vertu de la Loi. Dans le cadre du Programme d’immunité, la première partie à divulguer au Bureau une infraction non encore détectée ou à fournir des renseignements menant à la présentation de preuves au Service des poursuites pénales du Canada (SPPC) peut bénéficier de l’immunité de ce service, pourvu qu’elle coopère pleinement aux enquêtes du Bureau et aux poursuites qui en découleront. Les parties qui coopèrent par la suite peuvent bénéficier d’un traitement de clémence en vertu du Programme de clémence du Bureau.

Nous avons mis à jour les foires aux questions sur nos programmes d’immunité et de clémence. Les FAQ mises à jour abordent des sujets additionnels, notamment la façon dont le Bureau traite les signets d’immunité et de clémence dans le contexte des enquêtes qu’il n’a pas l’intention de mener, précisent et clarifient des sujets existants, comme le processus de présentation de l’information (déclaration fournie par le demandeur d’immunité ou de clémence), les ventes indirectes, et la façon dont le Bureau établit ses recommandations de sanctions.

Nous avons également pris des mesures pour intensifier la détection des activités collusoires hors des programmes d’immunité et de clémence. Par exemple, l’an dernier nous avons lancé notre Initiative de dénonciation des cartels criminels. Cette initiative permet au public de fournir des renseignements au Bureau concernant des violations possibles des dispositions de la Loi portant sur les cartels criminels. Quiconque ayant des motifs raisonnables de croire qu’une personne a commis, ou a l’intention de commettre, une infraction à la Loi peut informer le Bureau des détails de l’affaire et peut demander que son identité reste confidentielle. Le Bureau assurera la confidentialité de l’identité d’une personne qui a fait cette divulgation et à qui l’assurance de la confidentialité a été fournie. Le Bureau veillera également à ce que tout renseignement fourni par un dénonciateur et communiqué à d’autres organismes d’application de la loi ne révèle pas l’identité du dénonciateur.

Examen des fusions

La Direction générale des fusions n’a pas chômé dernièrement. Nous avons atteint un record en mai quant au nombre de préavis de fusion reçus par la Direction générale. Nous continuons de simplifier et de réduire les délais d’examen des transactions non complexes afin que nous puissions nous concentrer sur les cas plus complexes.

Un dossier de fusion actuellement saisi par la Cour suprême du Canada a débuté il y a plusieurs années, lorsque le Bureau de la concurrence a présenté une demande au Tribunal de la concurrence afin de contester l’acquisition par CCS Corporation (aujourd’hui Tervita Corporation) de Complete Environmental Inc. et de son site proposé pour l’enfouissement de déchets dangereux (Babkirk). L’acquisition de 6 millions de dollars a été finalisée cette année-là et les actifs et revenus de l’entreprise acquise étaient bien en deçà des seuils de préavis de fusion de la Loi sur la concurrence. Au Canada, cependant, le commissaire détient le pouvoir de contester les transactions qui ne font pas l’objet d’un avis, dans l’année précédant leur conclusion. Le Bureau a avancé que la transaction aurait pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence dans le marché de l’élimination des déchets dangereux dans le nord-est de la Colombie-Britannique.

En 2012, le Tribunal a rendu une décision en notre faveur, ordonnant un dessaisissement et concluant que l’acquisition aurait eu pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence dans le marché de l’élimination des déchets dangereux solides (pétrole et gaz) dans le nord-est de la Colombie-Britannique. L’appel de l’entreprise a été rejeté par la Cour d’appel fédérale, avec dépens, et son appel devant la Cour suprême du Canada a été jugé en mars. Nous sommes impatients de connaître l’issue de cette affaire, qui constitue la première contestation judiciaire intentée par le Bureau relativement à une fusion depuis 2005, et qui établit un important précédent pour les futurs cas d’empêchement de la concurrence. Le Bureau est déterminé à assurer le respect des dispositions relatives aux fusions de la Loi sur la concurrence lorsqu’il est question de fusions de toutes les tailles, et non seulement de celles qui dépassent les seuils de préavis de fusionnement.

Dans le cadre de la stratégie de mobilisation internationale du Bureau, la Direction générale des fusions a continué de resserrer ses liens de coopération avec ses principaux homologues internationaux. Cet hiver, notre commissaire a rencontré la présidente de la Commission fédérale du commerce des États-Unis, Edith Ramirez, le procureur général adjoint de la division antitrust du département de la Justice des États-Unis, Bill Baer, et la présidente de la commission fédérale sur la concurrence économique du Mexique, Alejandra Palacios Prieto, afin de participer à des échanges sur la collaboration transfrontalière en matière d’application de la législation de la concurrence. La rencontre reposait sur les travaux entrepris conjointement par les quatre organismes depuis quelques années et a permis à leurs responsables d’échanger des renseignements et de discuter de leurs priorités en matière d’application de la loi, des enjeux stratégiques et des récents développements dans leurs territoires respectifs. Nous continuerons d’appuyer nos collègues mexicains qui mettent en place une nouvelle législation à cet égard.

À la fin de mars, en collaboration avec les organismes américains, nous avons publié des pratiques exemplaires sur la coopération lors des examens transfrontaliers des fusions. Ces pratiques, qui reposent sur de nombreuses années de collaboration liée à l’examen des fusions au Canada et aux États-Unis, reposent sur le fait que les organismes et les parties concernées bénéficient de processus efficaces et de résultats uniformes lors des examens transfrontaliers des fusions. Elles décrivent les pratiques courantes de collaboration au jour le jour concernant la communication entre les organismes, la coordination des échéanciers d’examen, la collecte et l’évaluation des preuves, ainsi que l’étude et la mise en œuvre des mesures correctives.

Abus de position dominante

Comme vous le savez sans doute déjà, la taille d’une entreprise, même celle d’une entreprise qui domine un marché, n’est pas en soi préoccupante. En effet, des entreprises peuvent avoir besoin d’atteindre une certaine taille pour abaisser leurs coûts de production ou pour faire concurrence à leurs compétiteurs étrangers et nationaux. Cependant, lorsqu’une entreprise dominante exploite sa puissance commerciale d’une façon qui affaiblit la concurrence sur le marché, la Loi sur la concurrence peut s’appliquer.

Les articles de la Loi sur la concurrence concernant l’abus de position dominante peuvent s’appliquer lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

  1. la ou les entreprises dominantes exercent une puissance commerciale, c’est-à-dire qu’elles ont la capacité de fixer les prix au-dessus des niveaux concurrentiels;
  2. la ou les entreprises dominantes se livrent à des agissements anticoncurrentiels, ou adoptent des pratiques commerciales qui visent à restreindre la concurrence;
  3. les agissements anticoncurrentiels ont diminué sensiblement la concurrence, ou sont susceptibles de le faire.

Dans une affaire dans le cadre de laquelle nous alléguons que le Toronto Real Estate Board devrait faciliter la concurrence relative aux services immobiliers sur Internet, la Cour d’appel fédérale a récemment rendu une décision favorable au Bureau de la concurrence, autorisant l’appel d’une décision antérieure favorable au TREB et renvoyant l’affaire au Tribunal de la concurrence qui devra statuer sur le fond.

Accords entre concurrents

L’article 90.1 de la Loi sur la concurrence a trait aux accords entre concurrents. En février, nous avons conclu une entente avec quatre grands éditeurs de livrels qui devrait réduire le prix de ces livres au Canada. Après une enquête de 18 mois sur l’industrie du livrel au Canada, le Bureau a signé un consentement avec Hachette Book Group, HarperCollins, Macmillan et Simon & Schuster. Les consommateurs canadiens bénéficieront de cette entente reconnue par le Tribunal de la concurrence, puisque le Bureau s’attend à ce qu’elle donne lieu à une intensification de la concurrence entre les détaillants, entraînant une baisse du prix des livrels. Les quatre éditeurs ont convenu de retirer ou de modifier certaines clauses de leurs ententes de distribution conclues individuellement avec les détaillants de livrels qui, selon le Bureau, ont pour effet de restreindre la concurrence sur le prix de détail; ces modifications permettront ainsi aux détaillants d’offrir des rabais sur les livrels. Le Bureau allègue que les éditeurs ont adopté des comportements qui ont entraîné une réduction de la concurrence sur les livrels au Canada, ce qui est contraire aux dispositions civiles de la Loi sur la concurrence concernant la collaboration entre concurrents (article 90.1). Peu après le dépôt du consentement auprès du Tribunal, Kobo Inc., le plus grand détaillant de livrels du Canada, a présenté une demande visant à faire résilier ou modifier les modalités de l’accord, alléguant que certaines modalités ne peuvent faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal. L’entreprise a également présenté une requête en sursis d’exécution de l’enregistrement du consentement d’ici à ce qu’une décision soit rendue au sujet de sa demande. Le Tribunal a accordé le sursis demandé.

Nous avons déposé une demande de renvoi en vertu du paragraphe 124.2(2) de la Loi, demandant au Tribunal de déterminer la nature et l’envergure de sa compétence aux termes du paragraphe 106(2) de la Loi et, à cet égard, la signification de l’expression « les modalités ne pourraient faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal ». L’affaire est toujours devant le Tribunal.

Il importe de souligner que le Tribunal de la concurrence est spécialisé dans les dossiers civils, alliant les domaines de l’économie et des affaires à celui du droit. Le Tribunal est un organisme strictement décisionnel, indépendant de tout ministère. Les affaires dont il est saisi sont complexes et portent sur des questions de fusionnements, de publicités trompeuses et de pratiques restrictives du commerce. Nous avons récemment relancé les réunions avec des représentants du Bureau, du Barreau et les membres du Tribunal afin de dégager des façons d’accélérer les dossiers dont est saisi le Tribunal.

La Loi sur la concurrence prévoit que dans certains cas, le commissaire peut demander au Tribunal, à la Cour fédérale ou à la cour supérieure d’une province d’ordonner des mesures correctives. Par exemple, à la suite d’une enquête internationale, le Bureau a fait appel à une cour supérieure provinciale pour intenter une action au civil contre cinq entreprises et trois particuliers dans un cas d’indications trompeuses. L’affaire a rapidement abouti à une décision en première instance et a donné lieu aux plus lourdes sanctions administratives pécuniaires suite à un litige débattu, à une décision favorable de la Cour d’appel de l’Ontario et à une mesure injonctive permanente.

Pour les poursuites au criminel, les dossiers du Bureau visés par les dispositions relatives aux cartels et à la fraude par marketing de masse font l’objet de poursuites menées par le Service des poursuites pénales du Canada devant les tribunaux provinciaux.

Initiatives de transparence

J’ai mentionné dès le début de cette allocution l’importance que nous accordons à la transparence. Dans le cadre de son plan d’action sur la transparence, le Bureau de la concurrence entend poursuivre ses consultations sur des enjeux importants et fournir des conseils sur les enquêtes et la communication avec les intervenants. Nous avons à cet égard publié notre bulletin d’information Communication pendant les enquêtes, des énoncés de position et d’autres documents utiles. Par exemple, au cours de la dernière année, nous avons publié 14 énoncés de position qui résument nos conclusions relativement à différents examens de fusions et qui fournissent aux intervenants une aide précieuse sur l’approche que nous adoptons. Nous continuerons de produire ces documents lorsque les circonstances le justifient, notamment lorsque les dossiers sont importants ou complexes ou suscitent l’intérêt du public, lorsque l’examen faisait appel à de nouveaux outils d’analyse ou donnait lieu à de nouvelles conclusions, ou encore pour préciser un élément de droit ou une politique.

L’automne dernier, nous avons organisé un atelier sur les questions relatives à l’antitrust dans le secteur pharmaceutique, mettant l’accent sur l’éventuelle incidence du droit de la concurrence sur certaines stratégies et pratiques employées par les sociétés pharmaceutiques qui pourraient avoir pour effet de diminuer la concurrence entre les médicaments génériques et de marque. Environ 100 participants du Canada et de l’étranger ont participé à cet atelier, y compris des représentants du Bureau, de Santé Canada, de la Commission fédérale du commerce des États-Unis, du secteur pharmaceutique, du milieu du droit et du monde universitaire.

En mars, nous avons publié la version préliminaire des lignes directrices sur le maintien des prix. Les lignes directrices décrivent l’approche générale du Bureau en ce qui concerne l’application de l’article 76 de la Loi, notamment à l’égard des pratiques courantes des entreprises, comme les régimes de prix de revente minimal, de prix de détail suggéré par le fabricant et de prix annoncé minimal.

En avril, nous avons publié le texte provisoire de la nouvelle version du document Propriété intellectuelle — Lignes directrices pour l’application de la loi (LDAL) aux fins de consultations publiques. Cette nouvelle version comprend des révisions visant à tenir compte des modifications apportées à la Loi sur la concurrence depuis la publication des lignes directrices en 2000. Elle tient également compte des expériences récentes du Bureau en matière d’application de la loi et appuie notre plan d’action sur la transparence, qui a pour but de faire du Bureau un organisme plus économique, efficace et souple, ainsi que d’offrir aux Canadiens plus de possibilités d’en apprendre davantage sur notre travail. Les parties intéressées sont invitées à faire parvenir leurs points de vue sur la version provisoire du document à jour, et à indiquer si, selon elles, le Bureau devrait traiter d’autres questions liées à la concurrence ou à la PI. Les consultations se sont terminées le 2 juin et des copies des mémoires sont disponibles sur le site Web du Bureau.

Coopération internationale

La collaboration avec nos homologues internationaux continue d’être une priorité du Bureau de la concurrence. À titre d’exemple, nous avons récemment annoncé qu’à la suite d’un examen mené par le Bureau et le département de la Justice des États-Unis (DJEU), l’entreprise Louisiana Pacific Corporation (LP) et Ainsworth Lumber Co. Ltd. (Ainsworth) ont mis fin à un projet de transaction annoncé auparavant, dans le cadre duquel LP devait acquérir Ainsworth. Les deux parties sont propriétaires d’usines de panneaux à copeaux orientés. Dans son examen, le Bureau a conclu que si Louisiana Pacific avait réalisé son projet d’acquisition d’Ainsworth Lumber comme prévu, il en aurait résulté une baisse importante de la concurrence relativement à l’approvisionnement de panneaux OSB. Le DJEU en est arrivé à la même conclusion. Ultimement, les parties ont décidé d’abandonner le projet de transaction. Comme les usines qui auraient fait l’objet d’une acquisition desservent les consommateurs du Canada et des États-Unis, le Bureau a coopéré et travaillé en étroite collaboration avec le DJEU tout au long de son examen de la transaction proposée. Les relations de longue date du Bureau avec le DJEU ont permis de mener un examen efficace et coordonné de la transaction, comme le veulent les pratiques exemplaires en matière de collaboration dans les enquêtes sur les fusions transfrontalières.

Nous avons aussi tissé des liens avec nos homologues d’autres pays, comme la commission de l’administration et de la supervision des actifs de l’État chinois, le ministère du Commerce de la République populaire de Chine, l’Administration d’État pour l’industrie et le commerce, et la Commission nationale de développement et de réformes, dans le but de faciliter les communications et la collaboration futures entre ces organismes. L’objectif de ces activités est de favoriser une application efficace des dispositions sur la concurrence.

Enfin, le Bureau est fier d’avoir été nommé, cette année, coprésident du groupe de travail sur les fusions du RIC pour un mandat de trois ans. Les autres coprésidents de ce groupe de travail sont la Commission européenne et la Commission de la concurrence de l’Inde. Nous sommes également membres du Bureau du Comité de la concurrence de l’OCDE, et notre commissaire a été nommé au poste de coordonnateur RIC-OCDE.

Conclusion

Dans un an, le Bureau aura restructuré ses opérations pour devenir un organisme plus agile et plus efficace. Nous concluons plusieurs ententes de coopération avec des organismes nationaux et internationaux, ce qui devrait nous permettre de mieux exploiter nos ressources collectives en vue d’obtenir un effet maximal. Sur le plan des questions antitrust, nous prévoyons d’importants développements, notamment une collaboration internationale accrue dans le cadre des enquêtes, mais également en ce qui a trait à l’application de la loi et aux politiques, à tous les échelons de nos institutions. Enfin, pour tenir compte de l’évolution rapide des technologies dans de nombreux marchés, nous voulons mettre l’accent sur le rôle de l’innovation en lien avec la concurrence. L’innovation ne se limite pas à l’introduction de nouveaux produits ou services, elle se traduit également par des processus plus efficaces et par des améliorations s’appliquant à des produits et services existants. La concurrence est souvent un moteur d’innovation et, par conséquent, la concurrence joue un rôle crucial à cet égard. Qu’il s’agisse de fusions, de coentreprises, d’alliances stratégiques, d’ententes contractuelles ou d’autres pratiques commerciales, l’interaction entre les entreprises peut soit favoriser l’innovation au sein des marchés, soit la freiner. Pour ces raisons, l’innovation est essentielle à la promotion de la croissance économique et de la compétitivité à l’échelle mondiale.

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