Mémoire du Bureau de la concurrence présenté dans le cadre de la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE sur la concurrence entre transporteurs aériens

Le 16 juin 2014

1. Introduction

Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de déposer cette présentation dans le cadre de la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE du 19 juin 2014 sur « la concurrence entre transporteurs aériens ». Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau est un organisme d’application de la loi indépendant chargé d’assurer et de contrôler l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »)Note de bas de page 1 et de quelques autres lois. Le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») a compétence pour instruire et trancher toute demande que lui présente le commissaire en application de certains articles de la Loi. Lorsqu’il s’acquitte de son mandat, le Bureau s’emploie à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens puissent prospérer dans un marché concurrentiel et innovateur.

L’histoire de l’aviation au Canada est riche. Elle prend naissance le 23 février 1909 à Baddeck (Nouvelle‑Écosse) avec le vol de John McCurdy aux commandes du Silver Dart, soit le premier vol propulsé d’un appareil plus lourd que l’air au Canada. Le Bureau est déterminé à prendre des mesures, au besoin, pour préserver la concurrence dans le secteur du transport aérien et ainsi défendre cet héritage et faire en sorte que les Canadiens continuent de bénéficier des avantages de l’aviation.

Nous exposons ici l’approche que le Bureau pourrait adopter à l’égard de l’industrie du transport aérien. Cependant, le présent mémoire ne se veut pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété comme telle. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils d’un avocat ni à reformuler la loi.

1.1 L’importance des transporteurs aériens pour l’économie canadienneNote de bas de page 2

Le secteur du transport aérien joue un rôle essentiel dans l’économie canadienne. Étant donné la taille et la répartition de la population canadienne, dans bien des cas, le transport aérien est la seule solution pratique et rapide pour voyager entre différentes régions du pays.

En 2012, les transporteurs ont déclaré que 66,8 millions de passagers ont pris place à bord d’avions (« embarqués ») au Canada, une augmentation de 6,2 p. 100 par rapport à l’année précédente. De ce nombre, 36,3 millions de passagers ont embarqué sur des vols intérieurs, soit 5,3 p. 100 de plus qu’en 2011; et 30,5 millions de passagers ont embarqué sur des vols internationaux, ce qui constitue une hausse de 7,4 p. 100. Plus d’un milliard de tonnes de fret aérien ont été chargées et déchargées au Canada en 2012Note de bas de page 3.

L’industrie de l’aviation employait 54 351 Canadiens en 2012, qui ont touché 3,6 milliards de dollars en salaires. Les transporteurs ont consommé 6,6 milliards de litres de carburant, d’une valeur de 6 milliards de dollars, ce qui représente 31 p. 100 de leurs dépenses d’exploitation, soit 30,2 p. 100 de plus qu’en 2011.

Les transporteurs ont déclaré 20,3 milliards de dollars de revenus d’exploitation, dont plus de 95 p. 100 ont été absorbés dans les dépenses d’exploitation, lesquelles ont totalisé 19,2 milliards de dollars. Dans l’ensemble, l’industrie de l’aviation a dégagé une marge de profit de 3,4 p. 100 en 2012.

1.2 Bref historique de l’industrie du transport aérien au Canada

Par suite de mesures prises au cours des années 1970 et 1980 afin de faire jouer davantage et de façon graduelle les forces du marché dans l’industrie, le gouvernement du Canada a largement déréglementéNote de bas de page 4 l’industrie aérienne en adoptant la Loi de 1987 sur les transports nationauxNote de bas de page 5. La Loi sur les transports prévoyait aussi la privatisation d’Air Canada, l’ancien transporteur national, opération réalisée en 1989. Entre autres restrictions demeurant en vigueur, mentionnons l’exigence selon laquelle tout transporteur offrant un service intérieur doit être détenu par des Canadiens. Dans les années 1990, le marché était pratiquement devenu un duopole réparti entre Air Canada et Lignes aériennes Canadien International (« LACI »). Toutefois, un nouveau transporteur à rabais, WestJet, a commencé en 1996 à offrir des services à réaction régionaux dans l’Ouest canadien.

En décembre 1999, Air Canada a fait l’acquisition de LACI, devenue insolvable. Après l’acquisition, Air Canada est devenue le transporteur dominant en accaparant plus de 80 p. 100 du trafic national de passagers et près de 90 p. 100 des recettes liées au transport intérieur de passagers.

Afin d’obtenir l’approbation réglementaire de la fusion, Air Canada a pris certains engagements contraignants envers le ministre des Transports et le commissaire. Plusieurs de ces engagements visaient à favoriser l’entrée dans le marché. Par exemple, Air Canada était tenue de renoncer à des heures de décollage et d’atterrissage dans des aéroports engorgés et de ne pas exploiter de transporteur à rabais dans l’Est du Canada pendant une période donnée.

En outre, on a apporté des modifications aux dispositions de la Loi relatives à l’abus de position dominante pour y ajouter un certain nombre d’agissements anticoncurrentiels propres à l’industrie du transport aérien. Ces modifications sont entrées en vigueur le 23 août 2000Note de bas de page 6. Les nouvelles dispositions traitaient surtout de l’éviction dans l’industrie du transport aérien, de l’utilisation préférentielle d’installations et d’autres pratiques d’exclusion. Les modifications ont aussi conféré au commissaire le pouvoir de rendre des ordonnances temporaires interdisant à des compagnies aériennes locales de se livrer à des pratiques qui pourraient constituer un agissement anticoncurrentielNote de bas de page 7.

Au moment de la fusion, LACI était le plus grand employeur privé à l’ouest de l’Ontario, et le gouvernement de l’époque privilégiait fortement une restructuration ordonnée de l’industrie au moyen d’une acquisition par Air Canada plutôt que la dissolution de LACI par mise en faillite. La probabilité qu’un moyen de défense fondé sur la « déconfiture de l’entreprise » soit utilisé constituait un obstacle à la contestation de la fusion par le commissaire devant le Tribunal. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la fusion assortie des différents engagements obtenus d’Air Canada et de la surveillance renforcée exercée en vertu de la Loi était considérée comme la réponse privilégiée à l’émergence d’un transporteur dominant dans le marché aérien intérieur du Canada.

En avril 2003, Air Canada s’est placée sous la protection de la loi sur la faillite. La société en est ressortie 18 mois plus tard en septembre 2004. À l’époque, sa part du marché du transport aérien de passagers avait diminué et plusieurs transporteurs rivaux avaient commencé à desservir les principales liaisons. Plusieurs transporteurs à rabais ont fait leur entrée sur le marché intérieur après la fusion, mais plusieurs d’entre eux (CanJet, Royal, JetsGo et Canada 3000) ont échoué sur une période relativement courte. Pour sa part, WestJet a poursuivi sa croissance et pris une expansion considérable au point de devenir un transporteur national viable. En 2009, les dispositions de la Loi visant explicitement les transporteurs aériens ont été abrogées au motif qu’elles n’étaient plus nécessairesNote de bas de page 8.

Par suite de sa restructuration sous la protection de la loi sur la faillite, Air Canada a continué de s’employer à alléger sa structure de coût tandis que WestJet a poursuivi son expansion. En 2014, Air Canada détient 55 p. 100 du marché intérieur, en fonction des sièges‑milles disponibles, WestJet détient 36 p. 100 et les autres détiennent 9 p. 100. En substance, l’industrie est revenue à une structure de duopole assez semblable à celle qui existait avant la fusion d’Air Canada et de LACI. Toutefois, il y a aussi plusieurs transporteurs régionaux plus petits, mais importants, dont Porter Airlines qui a commencé à offrir des services à partir du Toronto Island Airport en 2006, desservant des liaisons dans l’Est du Canada et aux États‑Unis.

1.3 Interventions du Bureau dans l’industrie du transport aérien

Le Bureau a mis en application bon nombre des principales dispositions de la Loi afin de préserver la concurrence dans l’industrie du transport aérien. Le Bureau a soumis des demandes au Tribunal en vertu des dispositions de la Loi relatives à l’abus de position dominante concernant des pratiques unilatérales (articles 78 et 79), les dispositions relatives au fusionnement (article 92) et les dispositions relatives à la collaboration entre concurrents (article 90.1). En outre, le Bureau a mené des enquêtes et intenté des poursuites relatives à des complots pour fixer les prix constituant un acte criminel aux termes de l’article 45 de la Loi. Les interventions du Bureau comprennent :

  1. une poursuite contre Air Canada pour pratique d’éviction aux termes de l’article 79 de la LoiNote de bas de page 9 (l’« affaire Air Canada »);
  2. une poursuite contre un projet de coentreprise et d’autres ententes entre Air Canada et United Continental Holdings en vertu des articles 90.1 et 92 de la LoiNote de bas de page 10 (l’« affaire Air Canada/United Continental Holdings »);
  3. une enquête sur un complot visant le fret aérien international en vertu de l’article 45 de la Loi (l’« enquête sur le fret aérien »).

L’annexe A renferme une explication plus détaillée de ces affaires.

2. Pratiques unilatérales

Les pratiques anticoncurrentielles unilatérales dans l’industrie du transport aérien se divisent en trois catégories importantes : les pratiques d’éviction, les pratiques d’exclusion (notamment l’utilisation préférentielle d’installations ou de ressources nécessaires) et l’utilisation potentiellement anticoncurrentielle de programmes de fidélisation.

En évaluant les effets de pratiques unilatérales ou de fusions sur la concurrence dans l’industrie du transport aérien, le Bureau définit en général le ou les marchés pertinents et examine les obstacles à l’entrée. Ce faisant, il prend en compte la capacité des concurrents actuels ou potentiels d’empêcher l’exercice de la puissance commerciale d’une entreprise ou d’entrer dans le marché en réponse à l’exercice par l’entreprise dominante de sa puissance commerciale. Nous décrirons ci‑dessous l’approche et les constatations antérieures du Bureau.

Au Canada, les pratiques unilatérales anticoncurrentielles sont souvent examinées en application des articles 78 et 79 de la Loi, qui traitent de l’abus de position dominanteNote de bas de page 11. Les dispositions relatives à l’abus de position dominante peuvent s’appliquer lorsqu’une entreprise dominante ou un groupe d’entreprises dominantes se livre dans un marché à des agissements anticoncurrentiels ayant pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrenceNote de bas de page 12.

2.1 Définition du marché

Lorsque le Bureau examine des pratiques unilatérales ou des fusions, il définit dans la plupart des cas un ou plusieurs marchés pertinents afin d’établir s’il s’y trouve des concurrents (ou des concurrents potentiels probables) capables d’empêcher l’entreprise ou les entreprises en question d’augmenter les prix de manière rentable, de maintenir des prix élevés ou de limiter autrement la concurrence. Pour recenser tous les concurrents d’un transporteur aérien, le Bureau doit déterminer les territoires géographiques dans lesquels les entreprises se livrent concurrence (marchés géographiques) ainsi que les types de services concurrentiels (marchés de produits).

Le Bureau applique le critère du monopoleur hypothétique pour cerner les marchés pertinentsNote de bas de page 13. Sur le plan conceptuel, un marché pertinent correspond au groupe le plus restreint de produits, y compris au moins un produit des parties à la fusion, et à la plus petite région géographique pour laquelle un vendeur unique cherchant à maximiser ses profits (un « monopoleur hypothétique ») peut imposer et maintenir une augmentation de prix modeste, mais significative et non transitoire (ci‑après « SSNIP » pour « small but significant and non‑transitory increase in price »), par rapport aux prix qui seraient vraisemblablement pratiqués en l’absence de la fusion. Dans la plupart des cas, le Bureau considère qu’une hausse de prix est sensible si elle atteint 5 p. 100 et qu’elle n’est pas transitoire si elle dure un an.

La section suivante traite de la définition du marché et se rapporte explicitement au transport aérien de passagers.

2.1.1 Marché de produits

En règle générale, le Bureau considère que le transport aérien de passagers est un marché distinct des autres formes de transport. Il peut y avoir des exceptions lorsque la distance parcourue est très courte. Le Bureau peut aussi établir une distinction entre le voyage pour affaires et le voyage d’agrément puisque les deux segments de clientèle présentent souvent des caractéristiques différentes du point de vue de la demande.

Le service sans escale entre deux villes peut constituer un marché différent de celui du service avec une ou plusieurs escales, selon les contraintes de temps des passagers et l’écart entre les tarifs. Par exemple, les passagers ayant d’importantes contraintes de temps sont peu susceptibles de considérer une liaison comportant trois escales comme le substitut acceptable d’un vol direct.

Par ailleurs, les niveaux de service peuvent entrer en ligne de compte dans la définition du marché de produits pertinent. Les programmes de fidélisation, les commodités offertes à bord et à l’aéroport, la fréquence des vols et la disponibilité de correspondances figurent parmi les facteurs dont les passagers peuvent tenir compte dans leur choix de vol et, par conséquent, ces éléments peuvent avoir une incidence sur la substituabilité d’un transporteur à un autre.

2.1.2 Marché géographique

L’industrie du transport aérien au Canada est segmentée entre les liaisons intérieures (au Canada), transfrontalières (à destination et en provenance des États‑Unis) et internationales ou outre‑mer. Les régimes réglementaires régissant ces segments varient et différents groupes de concurrents y offrent des services. Cependant, selon la jurisprudence canadienne, la paire « point d’origine/point de destination » constitue en général un marché géographique aux fins de l’analyse de la concurrence dans l’industrie du transport aérienNote de bas de page 14.

Fréquemment, une origine ou une destination consistera en un seul aéroport, mais ce n’est pas toujours forcément le cas. Les voyageurs peuvent considérer que deux aéroports, ou plus, situés à une distance raisonnable l’un de l’autre sont substituables au point de faire partie du même marché géographique.

La mesure dans laquelle deux aéroports situés sur le même territoire général constituent des origines ou des destinations substituts dépend de plusieurs facteurs, notamment la répartition géographique des passagers sur le territoire, la facilité et la durée du trajet vers chaque aéroport, les transporteurs aériens assurant la desserte de chaque aéroport, les horaires de vol dans chaque aéroport, la disponibilité de vols de correspondance et les écarts des tarifs aériens. La nature du vol peut aussi avoir une incidence sur la substituabilité des aéroports. Par exemple, des passagers peuvent être plus disposés à se rendre à un aéroport plus éloigné s’ils font un voyage plus long.

2.2 Obstacles à l’entrée

Dans son analyse de l’exercice de la puissance commerciale, le Bureau tient compte des obstacles à l’entrée et des conditions d’entrée. Lorsqu’il est vraisemblable qu’une entreprise s’implantera rapidement à une échelle et une ampleur suffisantes, les efforts visant à augmenter les prix ou à exercer autrement sa puissance commerciale ne pourront probablement pas être maintenus, parce que les acheteurs du produit en question se tourneront vers d’autres sources d’approvisionnement.

Le Bureau considère que l’industrie du transport aérien se caractérise par des coûts élevés et des obstacles à l’entrée susceptibles de limiter la capacité de nouveaux venus d’empêcher une entreprise d’exercer sa puissance commerciale, notamment :

  1. l’obligation prévue dans la Loi sur les transports que les transporteurs nationaux, y compris les nouveaux venus, soient détenus et « contrôlés de fait » par des Canadiens, ce qui limite les relations financières et contractuelles que les transporteurs canadiens peuvent avoir avec des transporteurs étrangers;
  2. l’absence de trafic d’apport aux deux extrémités de leurs liaisons;
  3. l’absence d’un programme efficace de fidélisation des grands voyageurs;
  4. l’absence de salons à l’aéroport pour les voyageurs de la classe affaires;
  5. l’absence d’une marque établie ayant une réputation de fiabilité et de sécurité;
  6. les coûts relatifs à la location ou à l’achat d’aéronefs;
  7. les coûts relatifs à l’embauche d’équipages de conduite (pilotes) et de cabine;
  8. l’obtention de l’accès à certaines installations aéroportuaires, notamment les portes, les passerelles d’embarquement, les billetteries et les systèmes de manutention des bagages;
  9. les coûts liés au respect de l’horaire afin d’établir une réputation de fiabilité;
  10. les coûts liés à la publicité, la familiarisation des agents de voyage, aux systèmes de réservation en ligne et autres activités de marketing;
  11. les exigences réglementaires, par exemple les exigences relatives aux assurances et aux finances que la Loi sur les transports peut imposerNote de bas de page 15;
  12. la rareté des créneaux attrayants dans les principaux aéroports.

2.3 Pratiques d’éviction dans l’industrie du transport aérien

Alors que les dispositions de la Loi visant l’abus d’une position dominante propres aux transporteurs aériens s’appliquaient, entre 2000 et 2009, le Bureau a présenté une demande concernant des pratiques d’éviction dans l’affaire Air CanadaNote de bas de page 16. Le litige portait sur des allégations de fixation de prix d’éviction pratiqués par Air Canada sur sept liaisons entre des paires de villes dans l’Est du Canada dont les nouveaux transporteurs à rabais, WestJet et CanJet, assuraient la desserte.

La demande a été instruite en deux phases : le Tribunal s’est d’abord penché sur les questions se rapportant explicitement à l’application du critère des coûts évitables, notamment l’unité d’analyse, la période pertinente et les coûts qui sont considérés à juste titre comme évitables. Il devait ensuite examiner des éléments de la position dominante et les effets sur la concurrence. Après la première phase, le Tribunal a conclu qu’Air Canada avait exploité des vols sous le seuil des coûts évitables, mais comme Air Canada s’était placée sous la protection de la loi sur la faillite et que les conditions du marché avaient changé, le commissaire a retiré sa demande avant la deuxième phase de l’audience. L’affaire est exposée plus en détail à l’annexe A.

Les pratiques d’éviction sont toujours visées par les dispositions de la Loi portant sur l’abus de position dominante, dans l’industrie du transport aérien et ailleurs.

2.3.1 Le critère des coûts évitables

De l’avis du Bureau, le fait d’exploiter sur une liaison des vols qui ne couvrent pas les coûts évitables ou d’augmenter la capacité sur une liaison de telle façon que le transporteur aérien ne récupérera pas les coûts connexes peut constituer une pratique d’éviction. Dans l’affaire Air Canada, le Tribunal a convenu qu’aux fins de l’application du critère des coûts évitables pour établir l’existence de pratiques d’éviction, il faut prendre en compte tous les coûts p ouvant être évités en cessant d’offrir le bien ou le service en cause. En général, les coûts évitables de la prestation d’un service seront constitués des coûts variables et des coûts fixes spécifiques récupérables.

Les coûts évitables sont ceux que le transporteur aérien dominant aurait pu éviter s’il avait décidé de ne pas offrir le service en question sur la période pertinente. Pour analyser le critère des coûts évitables, on doit comparer ces coûts aux revenus tirés de l’offre d’un service sur la période pertinente pour établir si la stratégie de prix est de nature à constituer une pratique d’éviction. Si les recettes sont inférieures aux coûts évitables, le Bureau peut en conclure que le transporteur s’est livré à des pratiques d’éviction.

En appliquant le critère des coûts évitables, le Bureau considère et le Tribunal a convenu que l’unité d’analyse appropriée est le vol régulierNote de bas de page 17. Les transporteurs adaptent leur capacité en ajoutant ou supprimant des vols ou en modifiant la taille de l’aéronef qu’ils utilisent pour offrir le service. Les transporteurs peuvent annuler, et annulent effectivement, des vols dont le rendement n’est pas satisfaisant, ou ils peuvent délibérément maintenir à l’horaire des vols qui ne couvrent pas les coûts évitables à des fins d’éviction. Ce point de vue a été confirmé par la jurisprudenceNote de bas de page 18.

La période pertinente est la durée de la pratique, selon l’approche générale que le Bureau adopte pour analyser les pratiques d’éviction. Dans le passé, le Tribunal a jugé que la période pertinente est un mois. Le Tribunal a aussi estimé que « l’obligation qu’a le transporteur dominant de faire en sorte que les coûts évitables demeurent inférieurs aux revenus est continue »Note de bas de page 19.

En règle générale, le Bureau croit qu’il est judicieux de comparer toutes les recettes tirées de l’offre d’un vol donné à tous les coûts évitables, au lieu de se concentrer sur une classe tarifaire particulière. Les recettes peuvent comprendre celles tirées des billets de passagers (y compris une part proportionnelle des billets payés par les passagers qui prennent des vols en correspondance), des services de fret aérien ou des achats à bord. Cependant, comme le Tribunal en a convenu, le calcul des recettes ne comprend pas « la part de revenus provenant des vols de correspondance », c’est‑à‑dire les gains réalisés sur d’autres vols transportant des passagers en correspondance (au‑delà et en plus de la part proportionnelle de ces tarifs).

2.3.2 Catégories de coûts évitables

Aux fins de l’application du critère des coûts évitables, il faut établir quels coûts sont évitables sur la période pertinente si le transporteur aérien décidait de ne pas offrir ce vol. En général, plus la période est longue, plus les coûts deviennent évitables. Dans l’affaire Air Canada, le Tribunal a examiné de façon très détaillée des coûts évitables particuliersNote de bas de page 20.

Les coûts évitables qui varient en fonction du nombre de passagers comprendraient, entre autres, les commissions des passagers, une partie des dépenses en carburant et en huile, la nourriture et les fournitures. Les coûts fixes spécifiques sont aussi évitables sauf s’ils auraient quand même été engagés ou n’auraient pu être réaffectés en cas d’annulation du vol. Ceux‑ci comprendraient les coûts de base relatifs au carburant, à l’équipage de conduite et de cabine, les coûts relatifs à l’aéronef, les frais de navigation, les frais d’atterrissage et les coûts relatifs au personnel d’entretien et au service des aéronefs.

La jurisprudence a confirmé que la réaffectation des ressources par suite de l’annulation d’un vol régulier — par exemple en affectant l’aéronef, les pilotes ou l’équipage de cabine à d’autres vols — est un moyen d’éviter des coûtsNote de bas de page 21. En général, la réaffectation permet d’éviter des coûts lorsque le transporteur dominant touche un revenu d’une nouvelle utilisation qui couvre le coût de cette ressource, ou lorsqu’il évite une dépense qu’il aurait par ailleurs engagée.

Si un coût est commun à plusieurs vols ou s’il ne varie pas, que le vol en question soit offert ou non sur la période pertinente, il ne devrait pas être considéré comme un coût évitable. Ces catégories de coûts peuvent comprendre les frais d’exploitation fixes, par exemple les installations d’entretien, les bureaux de la compagnie et les salaires des cadres supérieurs qui sont nécessaires pour offrir un service dans une ville donnée. Cependant, à mesure que la période pertinente se prolonge, une partie de ces coûts peut devenir évitable.

2.4 Pratiques d’exclusion et préemption

Comme l’offre d’un service de transport aérien efficace nécessite des intrants potentiellement rares — notamment des installations et des créneaux d’atterrissage —, le Bureau tient compte du risque qu’une entreprise établie tente d’exclure un rival en accaparant les intrants nécessaires à une entrée réussie. En général, le Bureau ne se préoccupe pas des pratiques qui forcent les concurrents à être plus efficaces, mais il se préoccupe des pratiques faisant en sorte qu’il est plus difficile pour des concurrents de réussir à empêcher une entreprise d’exercer sa puissance commerciale dans le but de les empêcher d’entrer sur le marché ou de les écarter entièrement du marché.

La préemption comporte habituellement l’idée qu’un investissement est fait avant qu’il soit possible d’en obtenir un rendement positif selon les flux de trésorerie. L’accaparement des intrants essentiels à la production d’un bien ou d’un service afin d’empêcher un rival potentiel de les utiliser constituerait une pratique de préemption si les intrants ne contribuaient pas immédiatement à des rendements plus élevés pour l’entreprise. En accaparant le marché et en empêchant de nouvelles entreprises d’y entrer, le transporteur dominant pourra pratiquer des tarifs plus élevés et augmenter ses profits à un niveau qu’il n’aurait pu atteindre s’il avait eu un nouveau concurrent.

Le Bureau juge qu’il n’est pas nécessaire que les installations ou les ressources restent inutilisées pour qu’il y ait préemption. Par exemple, un transporteur dominant peut décider d’employer les installations ou les ressources pour assurer un service s’il est assujetti à une obligation d’utilisation sous peine de perte, ou pour dissiper les soupçons voulant qu’il ait acquis les intrants afin d’exclure un rival. S’il y a lieu, le Bureau applique le critère des coûts évitables pour établir si le service se justifie en lui‑même.

Les installations ou ressources énumérées ci‑dessous peuvent faire l’objet de préemption :

  • créneaux d’atterrissage pendant des périodes de voyage de pointe ou à des aéroports où les créneaux sont limités;
  • services et installations de manutention des bagages;
  • services de maintenance;
  • billetteries;
  • portes;
  • passerelles d’embarquement.

Pratique distincte de la préemption, le fait de modifier les horaires, les réseaux ou l’infrastructure peut être considéré comme un agissement anticoncurrentiel. Des préoccupations pourraient être soulevées dans les cas où un but et un effet anticoncurrentiels ont été attribués à une modification à l’égard de laquelle aucun motif commercial valide n’a été exprimé. Par exemple, prenons le cas où un nouvel entrant a négocié un accord interligne avec le transporteur dominant et ensuite planifié et commercialisé un vol en se fondant sur des hypothèses raisonnables concernant le trafic d’apport auquel il aurait accès d’après l’horaire annoncé du transporteur dominant. Si ce dernier devait modifier son horaire par suite de l’accord interligne de telle façon que le service offert par le nouveau concurrent ne soit pas rentable, et si la modification de l’horaire n’était pas justifiée par un quelconque motif commercial valide, celle‑ci pourrait être considérée comme un agissement anticoncurrentiel.

2.5 Programmes de fidélisation

Les programmes de fidélisation, notamment les programmes pour grands voyageurs, peuvent avoir des effets anticoncurrentiels. Ceux‑ci comprennent les effets dits « de fidélisation », en plus d’offrir un moyen de pratiquer l’éviction.

Les programmes pour grands voyageurs incitent des passagers à concentrer leurs voyages auprès d’un seul transporteur. Dans ces programmes, les passagers obtiennent des points qu’ils peuvent échanger contre des voyages sur d’autres liaisons. Comme le nombre de points que le client accumule avec un transporteur aérien dépend du volume d’affaires que le client lui a donné, il est de l’intérêt de ce dernier de choisir le plus souvent possible le même transporteur. En outre, ces programmes pour grands voyageurs inciteront leurs clients à choisir des transporteurs aériens dotés des plus grands réseaux qui offrent un plus grand nombre de liaisons sur lesquelles ils peuvent accumuler et utiliser des points de grands voyageurs. Toutes ces caractéristiques contribuent à la capacité d’un programme pour grands voyageurs à fidéliser la clientèle.

Les programmes de fidélisation comportent aussi un mécanisme susceptible d’être employé pour pratiquer l’éviction. Par exemple, supposons qu’en réaction à l’arrivée d’un nouveau concurrent sur une liaison donnée, un transporteur dominant augmente les récompenses des grands voyageurs sur cette liaison au‑delà de ce qu’il offrirait habituellement dans des circonstances similaires. Cette augmentation aurait le même effet que la baisse des tarifs sur la liaison puisqu’un forfait de plus grande valeur est offert pour le même prix. Si cette augmentation n’est justifiée que parce qu’elle élimine ou discipline le nouveau concurrent, la pratique serait considérée comme anticoncurrentielle.

Le Bureau pense que le risque que la manipulation des récompenses des grands voyageurs soit anticoncurrentielle est plus grand lorsque cette manipulation fait partie d’une stratégie anticoncurrentielle globale. Par conséquent, le Bureau tient compte de la possibilité que les programmes de fidélisation soient employés pour appuyer ou renforcer les effets d’autres stratégies anticoncurrentielles. Toutefois, le Bureau n’écarte pas la possibilité qu’une telle manipulation constitue à elle seule une pratique anticoncurrentielle.

3. Stratégies coordonnées : fusions, complots et collaboration entre concurrents

En plus de pratiques unilatérales, le Bureau a examiné des fusions, potentiellement anticoncurrentielles, des complots criminels et des accords ou arrangements entre concurrents susceptibles de réduire sensiblement la concurrence.

3.1 Fusions

Lorsqu’il examine des fusions dans l’industrie du transport aérien, le Bureau évalue si une transaction est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrenceNote de bas de page 22. Pour arriver à cette décision, le Bureau s’est généralement concentré sur des théories unilatérales du préjudice, notamment l’élimination de la rivalité actuelle ou future entre les parties sur des liaisons directes et indirectes lorsque celles‑ci se chevauchent (ou se seraient probablement chevauchées si ce n’était de la transaction). Le Bureau a aussi évalué la mesure dans laquelle des transactions entre des transporteurs aériens sont susceptibles d’empêcher ou de diminuer la concurrence sur des liaisons lorsque l’une des parties à la fusion est en concurrence avec un partenaire d’alliance de l’autre partie à la fusion (même si cette partie n’est pas elle‑même présente sur ces liaisons). La raison en est que selon leur nature, leur structure et leur motivation financière, ces alliances préalables peuvent réduire l’intensité de la concurrence après la transaction entre l’entité fusionnée et le partenaire d’alliance (vu qu’après la transaction, les deux font partie de la même alliance). La définition du marché et l’analyse des obstacles à l’entrée aux fins de l’examen de fusions correspondent pour l’essentiel aux explications données dans les sections 2.1 et 2.2 de ce mémoire au sujet du transport aérien de passagers.

En examinant ces théories du préjudice, le Bureau s’est fondé sur un éventail de preuves documentaires et empiriques soumises par les deux parties et des tiers, notamment des documents stratégiques et tactiques. Dans des examens récents, le Bureau a accordé une plus grande importance à l’analyse économétrique des données sur la billetterie et le rendement des liaisons, notamment une analyse transversale et une analyse des entrées et des sorties sur les liaisons en question pour obtenir une idée plus précise du degré de rivalité entre les parties et des effets probables d’une transaction. S’il y a lieu et lorsque des données suffisantes sont disponibles, le Bureau fait aussi des estimations de la demande afin de faciliter l’utilisation de techniques de simulation des fusions.

Le Bureau a appliqué les théories et les analyses ci‑dessus à un éventail de fusions de transporteurs aériens. Les dispositions de la Loi relatives aux fusions sont suffisamment larges pour permettre au Bureau d’examiner et de contester non seulement les fusions « traditionnelles » de transporteurs aériens, mais aussi certaines fusions « non traditionnelles », notamment des coentreprises qui nécessitent une coopération étroite entre des concurrents. L’expérience que le Bureau a acquise dans l’affaire Air Canada/United Continental Holdings (expliquée dans l’annexe A) illustre non seulement les mesures d’exécution prises dans le cas d’une fusion « non traditionnelle » de transporteurs aériens et de certaines alliances préalables, mais aussi les types de mesures correctives que le Bureau peut employer à l’égard des fusions et des alliances de cet ordre.

Le Bureau signale aussi à Transports Canada, à des fins d’examen, les transactions impliquant une « entreprise de transport » devant faire l’objet d’un avis aux termes de la Loi. Le ministre des Transports peut soumettre la transaction à une enquête d’intérêt public avec l’apport du commissaire et obtenir des engagements pour régler toute préoccupation.

3.2 Complots

La Loi renferme plusieurs dispositions interdisant la collusion sous ses différentes formes. L’article 45 constitue le fondement des dispositions contre les cartels. Il érige en infraction criminelle le fait qu’au moins deux concurrents ou concurrents potentiels complotent ou concluent un accord ou un arrangement pour fixer les prix, attribuer des clients ou des marchés ou réduire la production du produit. En mars 2010, des modifications sont entrées en vigueur pour alourdir les peines en cas de violation des dispositions de la Loi relatives aux complots. Les pratiques contr aires à l’article 45 survenues après l’entrée en vigueur des modifications sont passibles d’une amende maximale de 25 millions de dollars ou d’un emprisonnement maximal de 14 ans, ou l’une de ces peines. Si l’infraction a été commise avant mars 2010, celle‑ci est passible d’une amende maximale de 10 millions de dollars et d’un emprisonnement maximal de cinq ans, ou l’une de ces peines.

En guise d’exemple de l’approche du Bureau, l’annexe A résume l’enquête que cet organisme mène actuellement dans une affaire de complot criminel relatif à des services de fret aérien.

3.3 Accords ou arrangements ayant pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence

Le Bureau est d’avis qu’en plus des « cartels injustifiables » qui fixent les prix ou réduisent la production, d’autres formes de collaboration entre concurrents dans l’industrie du transport aérien — comme dans toute autre industrie — pourraient diminuer la concurrenceNote de bas de page 23. Si des accords entre les concurrents peuvent engendrer des gains en efficience, d’autres arrangements entre les concurrents peuvent réduire sensiblement les motivations à rivaliser et à empêcher l’exercice de la puissance commerciale de la part de rivaux. Dans la demande soumise au Tribunal dans l’affaire Air Canada/ United Continental Holdings, le Bureau a invoqué en plaidoirie l’article 90.1, concernant les accords de coordination et d’alliance, entre autres éléments.

Dans le cadre de son approche générale à l’égard des collaborations entre concurrentsNote de bas de page 24, le Bureau prendra en compte différents facteurs dans l’analyse d’un accord ou d’un arrangement entre des concurrents, notamment :

  • les parts de marché des parties;
  • la facilité, la rapidité et la probabilité de l’entrée sur le marché ou de l’expansion d’entreprises non parties aux arrangements;
  • si la collaboration réduit les motivations à rivaliser ou renforce par ailleurs la capacité à exercer la puissance commerciale;
  • l’existence de gains en efficience crédibles découlant de la collaboration.

Dans le passé, le Bureau a pris des mesures contre les types d’arrangements suivants dans l’industrie du transport aérien en vertu des dispositions civiles de la Loi traitant de la collaboration entre concurrents Note de bas de page 25:

  • coordination relative à la gestion des prix, des stocks et du rendement et à la planification, à la vente, au marketing et à la programmation des liaisons;
  • partage des revenus nets ou des coûts sur certaines liaisons;
  • intégration des activités, par exemple l’accès réciproque à des programmes de fidélisation.

4. Conclusion

Le Bureau estime que l’industrie du transport aérien revêt une importance cruciale pour l’économie canadienne. Le Bureau continuera à faire enquête sur des allégations de pratiques anticoncurrentielles dans l’industrie du transport aérien et prendra des mesures d’application de la loi s’il y a lieu.

Annexe A : Cas particuliers

L’affaire Air Canada/United Continental Holdings (2011)

En octobre 2010, Air Canada et United Continental Holdings ont annoncé leur intention d’établir une coentreprise qui aurait entraîné le fusionnement de leurs opérations sur des liaisons transfrontalières entre le Canada et les États‑Unis. Plus particulièrement, le projet de coentreprise des parties aurait comporté leur coopération à l’égard de la fixation des prix, de l’établissement de la capacité (planification des liaisons), des programmes de fidélisation et des ventes, de même que le partage des revenus et des coûts. En plus d’examiner la coentreprise, le Bureau a examiné trois « accords de coordination » antérieurs entre Air Canada et United Continental qui permettaient aux parties de coordonner des éléments clés de la concurrence, entre autres la fixation commune des prix et des horaires ainsi que le partage des revenus.

Par suite de son examen, le Bureau a conclu que la coentreprise engendrerait un monopole sur dix liaisons transfrontalières et diminuerait sensiblement la concurrence sur neuf autres liaisons, ce qui entraînerait une augmentation des prix et une réduction du choix du consommateur. Sur cette base, le Bureau a soumis une demande au Tribunal en juin 2011 dans laquelle il a non seulement contesté le projet de coentreprise en vertu des dispositions de la Loi visant le fusionnement, mais il a aussi cherché à résilier les trois accords de coordination susmentionnés en application de l’article 90.1 de la Loi, lequel autorise le commissaire à contester des accords anticoncurrentiels — existants ou proposés — entre des concurrents.

En octobre 2012, le Bureau a obtenu un consentementNote de bas de page 26, en vertu duquel il est interdit aux parties de mettre en œuvre leur entente de coentreprise relativement à 14 liaisons transfrontalières à forte affluence. En outre, il est interdit aux parties de coordonner leurs opérations sur ces liaisons dans le cadre de leurs ententes de coordination. Le consentement sera en vigueur tant et aussi longtemps que ces ententes de coordination et la coentreprise demeureront en vigueur. Dans l’éventualité d’un changement substantiel de la concurrence sur l’une ou l’autre des 14 liaisons, le consentement prévoit que l’application de dispositions particulières peut être suspendue ou rétablie au besoin. Un contrôleur indépendant a été chargé de vérifier que les parties respectent les modalités du consentement.

L’affaire Air Canada (2001)

En mars 2001, le commissaire a soumis une demande au Tribunal contre Air Canada, alléguant que la société s’était livrée à des pratiques d’éviction sur plusieurs liaisons aériennes pour le transport de passagers entre certaines régions des provinces maritimes canadiennes et des villes en Ontario et au Québec. Par rapport à ces liaisons, le commissaire a allégué qu’Air Canada avait :

  • exploité sa capacité à des tarifs qui ne couvrent pas le coût évitable de prestation du service;
  • accru sa capacité sur les liaisons concernées à des tarifs qui ne couvrent pas le coût évitable de prestation du service;
  • appliqué une politique qui consiste à « égaler les prix » qu’offrent les transporteurs à faibles coûts sans tenir compte des effets de ces prix sur la rentabilité d’Air Canada ni des avantages supplémentaires associés au service offert par Air Canada, alors qu’il est prévisible que ces mesures auront pour effet de rendre les transporteurs à faibles coûts non rentables.

Le commissaire a soutenu qu’Air Canada avait contrôlé sensiblement chacun des marchés pertinents (définis comme le service de transport aérien de passagers entre les régions pertinentes), qu’il y avait des obstacles importants à l’entrée et que les pratiques d’Air Canada étaient susceptibles d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence en forçant ses concurrents à abandonner les liaisons en question ou en empêchant leur expansion.

Le Tribunal devait instruire la demande en deux phases et il a publié les motifs et l’ordonnance relatifs à la première phase le 22 juillet 2003Note de bas de page 27. Entre autres choses, le Tribunal a pris en compte dans ses motifs et dans son ordonnance le critère des coûts évitables, y compris l’unité d’analyseNote de bas de page 28, l’échéancier approprié et les coûts qu’il y a lieu de considérer comme évitables. Les résultats de cette décision sont pris en compte dans l’exposé figurant à la section 2.3.

Comme Air Canada s’est placée sous la protection de la loi sur la faillite en avril 2003, la demande a été retirée le 29 octobre 2004.

Après la publication de la décision du Tribunal en juillet 2003, le Bureau a publié une déclaration en octobre 2004 pour préciser son approche dans les futures affaires liées à des pratiques d’éviction dans l’industrie du transport aérien. Les points principaux sont les suivants :

  • Les examens des abus de position dominante présumés dans l’industrie du transport aérien ne seront déclenchés que par des réactions marquées d’un transporteur dominant à la concurrence existante ou à un nouveau venu dans le marché et non par les pratiques saisonnières ou opérationnelles habituelles d’un transporteur;
  • Le Bureau reconnaît qu’un transporteur aérien peut avoir des raisons commerciales légitimes d’exploiter un vol à des coûts inférieurs aux coûts évitables. À ce titre, l’exploitation d’une capacité à des coûts inférieurs aux coûts évitables ne donnera pas forcément lieu à des mesures d’exécution dans toutes les situations;
  • Comme principe général, le Bureau ne prendra pas de mesure d’exécution lorsqu’un transporteur dominant réagit à la concurrence en réduisant ses tarifs afin d’égaler ceux d’un concurrent, mais non de pratiquer des tarifs inférieurs à ceux‑ci. Cela témoigne d’une tolérance nuancée de l’alignement des tarifs, laquelle représente un adoucissement de la position antérieure du Bureau sur ce point capital. Cependant, le commissaire affirme aussi dans sa lettre que si de telles réductions des tarifs s’accompagnent d’une augmentation importante de la capacité ou du nombre de places disponibles au prix le plus bas, le Bureau examinera la pertinence de prendre des mesures d’application de la loi.

Enquête sur le fret aérien (2006, en cours)

Le Bureau a amorcé en 2006 une enquête sur un complot entre transporteurs de fret aérien international visant des liaisons à destination et en provenance du Canada et d’ailleurs. Le Programme d’immunité avait attiré l’attention du Bureau sur cette affaire. Le Programme d’immunité est l’un des outils les plus efficaces du Bureau qui lui permet de déceler les agissements anticoncurrentiels criminels interdits par la Loi et d’enquêter à leur sujet. Dans le cadre du Programme d’immunité, la première partie qui divulgue au Bureau de la concurrence une infraction non encore décelée ou qui fournit des éléments de preuve débouchant sur le dépôt d’une accusation peut obtenir l’immunité de poursuite par le Directeur des poursuites pénales (DPP) du Canada, dans la mesure où la partie collabore avec le Bureau.

L’enquête du Bureau dans cette affaire a aussi bénéficié de la coopération de certaines parties. Dans le cadre du Programme de clémence, le Bureau peut recommander au DPP que les parties qui ont collaboré avec le Bureau après avoir enfreint les dispositions relatives aux cartels aux termes de la Loi et qui ne sont pas admissibles à une immunité aient quand même accès à un traitement de clémence en matière de détermination de la peine.

L’enquête a révélé qu’il y avait eu complot, collusion, accord ou arrangement entre différents transporteurs de fret aérien international et d’autres transporteurs aériens pour diminuer indûment la concurrence au Canada dans la vente et l’offre de services de transport de fret aérien international en provenance du Canada. À ce jour, l’enquête du Bureau sur le fret aérien a abouti à neuf condamnations et à des amendes de plus de 25 millions de dollars. Des transporteurs, dont Air France, KLM, Martinair, British Airways, Cargolux, Korean Air, Cathay Pacific, LATAM et Qantas, ont plaidé coupables au Canada d’une violation de l’alinéa 45(1)c) de la Loi. Les condamnations visaient des accords conclus entre des transporteurs aériens pour fixer le prix d’un ou de plusieurs suppléments, dont les suppléments de carburant et de navigation, pour le transport de fret aérien international sur certaines liaisons en provenance du Canada à partir d’au moins avril 2002 jusqu’en février 2006. L’enquête du Bureau sur la fixation présumée des prix dans l’industrie du fret aérien se poursuit.

Annexe B : Dispositions pertinentes de la Loi

Fusions

L’article 92 de la Loi habilite le Tribunal à rendre, à la demande du commissaire, une ordonnance corrective par rapport à un fusionnement ou un projet de fusionnement qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou est susceptible de le faire. Le Tribunal ne peut fonder sa conclusion uniquement sur des constatations relatives à la concentration ou à la part de marché. Il peut aussi prendre en compte un éventail de facteurs exposés dans l’article 93 de la Loi, dont les produits pouvant servir de substituts acceptables, les obstacles à l’entrée, la concurrence réelle restante ou tout autre facteur pertinent pour la concurrence dans un marché. Si le Tribunal décide de rendre une ordonnance, les mesures correctives peuvent comporter la dissolution du fusionnement, la cession d’éléments d’actifs ou d’actions, ou une ordonnance interdisant la réalisation du fusionnement ou d’une partie de celui‑ci. L’article 105 de la Loi autorise le commissaire et l’intimé ou les intimés à signer un consentement, lequel sera enregistré auprès du Tribunal et exécuté comme s’il s’agissait d’une ordonnance.

L’article 96 de la Loi prévoit une exception pour gains en efficience aux dispositions relatives au fusionnement. Dans les cas où une fusion crée, maintient ou accentue une puissance commerciale, le paragraphe 96(1) établit un cadre d’analyse par lequel les gains en efficience susceptibles d’être réalisés par suite de la fusion sont comparés aux effets anticoncurrentiels qu’entraînera vraisemblablement celle‑ci. Les catégories de gains en efficience pertinentes dans l’analyse des compromis comprennent les gains en efficience liés à l’affectation des ressources, les gains en efficience technique et les gains en efficience dynamique. Aux fins de l’analyse comparative dans les litiges dont le Tribunal est saisi, le Bureau doit établir les effets anticoncurrentiels d’un fusionnement tandis que les parties ont le fardeau, entre autres, de prouver que les gains en efficience sont probables, découlent du fusionnement ou du fusionnement proposé, qu’ils surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels et ne seraient probablement pas réalisés si l’ordonnance prévue à l’article 92 était rendueNote de bas de page 29.

Abus de position dominante

L’article 79 de la Loi habilite le Tribunal à rendre, à la demande du commissaire, une ordonnance correctrice par rapport à un abus de position dominante dans le marché. Aux termes de la Loi, il y a abus de position dominante :

  1. lorsqu’une entreprise dominante ou un groupe d’entreprises dominant es;
  2. se livre dans un marché à des agissements anticoncurrentiels;
  3. qui ont eu, qui ont ou qui sont susceptibles d’avoir pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Lorsque le Bureau établit chacun de ces trois éléments, le Tribunal peut rendre une ordonnance :

  1. interdisant la pratique d’agissements anticoncurrentiels;
  2. enjoignant la ou les personnes visées de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d’enrayer les effets de la pratique et, notamment, de se départir d’éléments d’actif ou d’actions;
  3. obligeant les personnes visées à payer une sanction administrative pécuniaire maximale de 10 millions de dollars et, pour toute ordonnance subséquente, de 15 millions de dollars.

Le paragraphe 78(1) de la Loi dresse une liste non exhaustive de neuf types de pratiques réputées être des « agissements anticoncurrentiels » aux fins de l’article 79, notamment la fixation d’un prix d’éviction. Comme la liste n’est pas exhaustive, d’autres pratiques visant à discipliner ou éliminer des concurrents, par exemple l’utilisation préférentielle (ou préemption) d’installations essentielles, pourraient être examinées en vertu de l’article 79.

Collaborations entre concurrents

L’article 90.1 de la Loi habilite le Tribunal, à la demande du commissaire, à rendre une ordonnance concernant des accords ou des arrangements entre des concurrents qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet. Le Tribunal peut interdire à toute personne d’accomplir tout acte au titre de l’accord ou de l’arrangement, ou enjoindre à toute personne de prendre toute autre mesure, si le commissaire et elle y consentent.

Le paragraphe 90.1(4) prévoit une exception dans les cas de gains en efficience, qui interdit au Tribunal de rendre une ordonnance dans les cas où il conclut que l’accord ou l’arrangement a eu pour effet, ou aura vraisemblablement pour effet, d’entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence. Il doit aussi être établi que ces gains ne seraient réalisés que si l’ordonnance n’est pas rendue.

Complots

L’article 45 constitue le fondement des dispositions contre les cartels. Il érige en infraction criminelle le fait qu’au moins deux concurrents ou concurrents potentiels complotent ou concluent un accord ou un arrangement pour fixer les prix, attribuer des clients ou des marchés ou réduire la production d’un produit. Cette conduite est passible d’une amende maximale de 25 millions de dollars et d’un emprisonnement maximal de 14 ans, ou l’une de ces peines.

Le Bureau reconnaît que certaines transactions commerciales opportunes exigent des restrictions explicites visant la concurrence pour qu’elles soient efficaces, voire possibles. En conséquence, la Loi prévoit une « défense fondée sur les restrictions accessoires » pour faire en sorte que des alliances stratégiques ou d’autres formes de collaboration légitime entre des concurrents ne soient pas traitées comme des infractions criminelles.

Pour que cette défense puisse être invoquée :

  • l’accord doit être « accessoire » à un accord ou à un arrangement plus large ou distinct qui inclut les mêmes parties;
  • l’accord doit être directement lié à l’objectif de l’accord ou de l’arrangement plus large ou distinct et être raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif;
  • l’accord ou l’arrangement plus large doit lui‑même être légal.

Lorsque la défense fondée sur les restrictions accessoires s’applique, le commissaire peut quand même contester l’accord devant le Tribunal au civil, s’il existe des préoccupations substantielles en matière de concurrence.

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