Groupe de travail canado-américain sur les fusions

Pratiques exemplaires en matière d’examen des fusions

Le 25 mars 2014

(PDF; 49 Ko; 7 pages)


En vertu d’un accord bilatéral de longue date entre les États-Unis et le Canada, les organismes fédéraux de la concurrence des États-Unis (la division antitrust du département de la Justice (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC), désignées toutes deux comme les « organismes américains ») et le Bureau de la concurrence Canada (BCC) coopèrent efficacement depuis plusieurs années pour mener des enquêtes sur les fusions qui touchent les deux paysNote de bas de page 1. Le présent document vise à :

  • dégager les pratiques de coopération quotidiennes du BCC et des organismes américains;
  • promouvoir la coopération et la coordination entre les organismes américains et le BCC, et accroître la probabilité que les organismes américains et le BCC obtiennent des résultats cohérents lorsqu’ils appliquent leurs lois respectives sur la concurrence;
  • donner davantage de transparence aux pratiques que les organismes américains et le BCC s’efforcent d’utiliser lorsqu’ils procèdent à l’examen de la même fusionNote de bas de page 2, et ce, dans les limites permises par leurs lois respectives et par leurs responsabilités en matière d’application de la loi;
  • souligner que les parties à la fusion peuvent faciliter sensiblement la coopération entre les organismes de surveillance dans le cadre du processus d’examen de la fusion.

Le BCC et les organismes américains sont les seuls juges de la mise en œuvre de ces pratiques exemplaires, et le présent document ne vise pas à créer ou à modifier des droits exécutoires. La recherche de pratiques exemplaires est un exercice continu et, à ce titre, les organismes américains et le BCC continueront de collaborer pour perfectionner ces pratiques.

I. Objectifs

  1. Bon nombre des fusions concernant des entreprises nord-américaines ou internationales pourraient faire l’objet d’un examen par le Canada et les États-Unis, et par d’autres administrations. Lorsque les organismes américainsNote de bas de page 3 et le BCC se penchent sur un cas de fusion, ils ont tout intérêt à obtenir, dans la mesure du possible, des résultats d’analyse cohérentsNote de bas de page 4.
  2. La coopération entre le BCC et les organismes américains ne sert pas seulement les intérêts de ces instances, mais également ceux des parties à la fusion et des tierces parties, le processus d’examen étant alors plus efficace et le fardeau de l’enquête moins lourd pour les parties à la fusion et les tierces parties.
  3. L’efficacité de la coordination entre les organismes américains et le BCC dépend dans une large mesure de la coopération et de la bonne volonté des parties à la fusion et des tierces parties. La coopération est plus efficace lorsque les parties à la fusion et les tierces parties autorisent les organismes responsables à échanger des renseignements faisant l’objet de restrictions relatives à la confidentialité. De plus, la coopération est plus efficace lorsque les parties profitent pleinement des calendriers similaires d’enquête du BCC et des organismes américains, car cela permet aux employés de chaque instance de communiquer les uns avec les autres, ainsi qu’avec les parties à la fusion et les tierces parties au sujet de questions de fond, et ce, à des moments charnières de leur travailNote de bas de page 5. En même temps, les organismes américains et le BCC reconnaissent que les parties à la fusion sont libres de favoriser ou pas le travail de coopération. Par conséquent, si l’une des parties décide d’ignorer l’une ou l’autre de ces pratiques exemplaires, la coopération pourrait s’en trouver compliquée, mais cela ne portera en aucun cas atteinte à la conduite ou aux résultats des enquêtes de chacun des organismes concernés.
  4. Bon nombre des fusions passées en revue par le BCC et par les organismes américains sont également soumises à l’examen d’autres autorités responsables de la concurrence dans le monde. Les parties à la fusion sont encouragées à indiquer aux organismes américains et au BCC quelles sont les autorités étrangères responsables de la concurrence qui sont en train d’examiner la fusion à l’étude ou qui devraient le faire. Conformément à la RecommandationNote de bas de page 6 de l’OCDE, aux instruments de coopération bilatéraleNote de bas de page 7 et à d’autres principes et cadres de coopération élaborés en vue de la coopération entre organismesNote de bas de page 8 par le Réseau international de la concurrence, le BCC et les organismes américains cherchent à coopérer avec lesdits responsables de la concurrence à l’étranger.

II. Communication entre les organismes de surveillance

  1. Normalement, dès qu’un organisme américain (FTC ou DOJ) ou le BCC entend parler d’une fusion qui devrait faire l’objet d’un examen aux États-Unis et au Canada, et qu’il semble souhaitable que les deux pays coopèrent dans le cadre de cet examen, il y a communication immédiate avec les autres organismes concernés des deux côtés de la frontière. La nature et la fréquence des communications entre le BCC et les organismes américains peuvent varier selon les caractéristiques de la fusion à l’étude.
  2. Par exemple, lorsqu’il semble dès le début d’une enquête qu’il est souhaitable d’établir une étroite coopération entre les États-Unis et le Canada, les employés chargés du dossier des deux côtés de la frontière tentent de s’entendre sur un calendrier de consultations canado-américaines. Ce calendrier tient compte de la nature et de l’échéancier de la fusion. Même s’il serait normalement préférable que tous les organismes concernés se parlent continuellement et à n’importe quel moment, les consultations sont généralement prévues aux étapes charnières de l’examen, par exemple avant de présenter une deuxième demande ou une demande de renseignements supplémentaires, ou au début des négociations avec les parties à la fusion au sujet des mesures correctives. Il peut également être nécessaire qu’à un moment ou un autre il y ait consultation entre les hauts responsables du BCC et leurs homologues américains. Pendant toute la durée de l’enquête, les hauts responsables sont tenus au courant des grandes étapes de l’examen.

III. Coordination des échéances

  1. La coopération entre le BCC et les organismes américains relativement aux fusions soumises à un examen de part et d’autre de la frontière est beaucoup plus efficace lorsque leurs calendriers d’enquête respectifs leur permettent de communiquer pendant toute la durée du processus d’examen de la fusion. Si les parties à la fusion se rendent compte que le calendrier des États-Unis et celui du Canada sont très semblables, elles peuvent remplir leur préavis de fusion parallèlement sur les deux territoires. Ainsi, les organismes de surveillance canado-américains peuvent assurer une coordination dès le début de leurs examens respectifs. Cela peut être particulièrement avantageux pour les parties à la fusion lorsqu’il est probable que les organismes de surveillance présenteront une demande de renseignements supplémentaires et une deuxième demande. Les organismes concernés peuvent ainsi coordonner ces demandes (voir le paragraphe 10 ci-dessous).
  2. Après la présentation d’une deuxième demande par les États-Unis et d’une demande de renseignements supplémentaires par le Canada, les parties peuvent continuer à faciliter la coordination des calendriers d’examen en exploitant la marge de manœuvre dont elles disposent en vertu de la procédure canadienne et de la procédure américaine. Par exemple, les parties peuvent répondre à la demande de renseignements supplémentaires et attester de la véracité des renseignements fournis en même temps qu’elles répondent à la deuxième demande et attestent de la véracité de ces renseignements-là, et respecter les délais négociés. Cela est particulièrement utile dans le cas des fusions où l’on prévoit que des mesures correctives pourraient être demandées.

IV. Collecte et évaluation d’éléments de preuve

  1. Dans les cas de fusions qui suscitent des préoccupations au Canada comme aux États-Unis, les organismes de surveillance tentent de coordonner leurs efforts pendant toute la durée de l’enquête et de s’informer mutuellement de leurs progrès. Ces efforts de coordination peuvent comprendre le partage d’information accessible au public et, sous réserve de la politique de confidentialité de chacun des organismes, la divulgation des résultats d’analyses à différentes étapes de l’enquête, notamment lors de la définition des marchés, de l’évaluation des répercussions de la fusion sur la concurrence, des théories de l’atteinte à la concurrence, des théories et analyses économiques, et des éléments de preuve empiriques nécessaires pour mettre à l’épreuve ces théories. Les organismes peuvent également échanger leurs points de vue sur les mesures correctives qu’il faudrait prendre et évoquer des examens et des cas passés. De plus, les organismes de surveillance peuvent échanger et coordonner des renseignements ou des demandes d’enquête auprès des parties à la fusion ou des tierces parties, par exemple échanger la version provisoire de questionnaires quand les lois ou la réglementation du pays le permet. Si la coordination de l’enquête est efficace, les parties à la fusion, les tierces parties et les organismes de surveillance y gagneront. Par exemple, dans certains cas, les organismes de surveillance peuvent encourager les parties à faire des présentations devant des responsables américains et canadiens, et leur en donner l’occasion, ou encore leur proposer de participer à des entretiens avec des représentants des deux pays, et leur permettre de présenter des documents des deux côtés de la frontière en même temps.
  2. Lorsque le Canada présente une demande de renseignements supplémentaires et que les États-Unis font une deuxième demande, les organismes responsables peuvent, le cas échéant, essayer de coordonner ces demandes, que ce soit avant ou après leur présentation. Ils peuvent par exemple coordonner la formulation des demandes, les délais pertinents de recherche, les personnes visées, la présentation des données et d’autres aspects des demandes. En fait, tout dépendra de la nature des questions en jeu dans chaque pays et des efforts de coopération déployés pour coordonner les calendriers des enquêtes. Toutefois, aucun organisme ne coopérera de la sorte s’il doit sacrifier certains des renseignements dont il a besoin aux fins de l’examen.
  3. Lorsque les parties à la fusion renoncent à la confidentialité, les organismes de surveillance ont davantage de marge de manœuvre pour échanger de l’information et pour communiquer avec les parties à la fusion au sujet d’éléments de preuve pertinents dans le cadre de l’enquête. En vertu de l’article 29 de la Loi sur la concurrence et des politiques de confidentialitéNote de bas de page 9 du BCC, ce dernier n’est pas tenu d’obtenir une renonciation pour échanger de l’information avec les organismes américains. Cependant, ces derniers doivent obtenir des parties en cause un avis de renonciation à la confidentialité avant de pouvoir transmettre certains renseignements confidentiels au BCCNote de bas de page 10. La pratique courante veut que les parties renoncent volontairement à la confidentialité lorsque les organismes américains doivent coopérer avec le BCC. Ainsi, les organismes de surveillance peuvent prendre des décisions plus éclairées et coordonner leurs efforts plus efficacement. Il y a donc moins de risque d’obtenir des résultats d’analyse incohérents ou contradictoires, et le processus d’examen est plus rapide. Par conséquent, une fois que les parties ont informé les organismes de surveillance du fait qu’il y a une fusion faisant l’objet d’un examen de la part du BCC et des organismes américains, les employés des organismes de surveillance vont, s’il y a lieu, entamer des discussions avec les parties à la fusion afin qu’elles remettent aux autorités américaines un avis de renonciation à la confidentialitéNote de bas de page 11.
  4. De même, le BCC peut transmettre de l’information aux organismes américains au sujet des tierces parties sans que ces dernières renoncent à la confidentialité. Par contre, les organismes américains doivent obtenir des tierces parties un avis de renonciation à la confidentialité avant de pouvoir partager des renseignements confidentiels avec le BCC. Les renonciations des tierces parties permettent aux organismes de surveillance de communiquer librement entre elles et avec les tierces parties. Le fardeau de l’enquête est donc moins lourd pour les tierces parties. S’il y a lieu, les organismes de surveillance peuvent donc demander aux tierces parties de lever le devoir de confidentialité auquel les organismes américains sont contraints.

V. Mesures correctives et règlements

  1. La coopération sera particulièrement précieuse du point de vue des organismes de surveillance et des parties à la fusion dans les cas où il faut apporter des mesures correctives au Canada comme aux États-Unis, ou lorsque les mesures correctives proposées à un organisme pourraient avoir des répercussions dans l’autre pays. Par exemple, lorsqu’une fusion a une incidence sur les marchés canadien et américain, les mesures correctives proposées aux organismes de surveillance peuvent être semblables ou identiques. Même si les effets d’une fusion sur les marchés géographiques, les marchés des biens ou la concurrence ne sont pas les mêmes dans les deux pays, les mesures correctives proposées à une administration peuvent être liées à celles qui sont proposées à l’autre — ou encore en dépendre ou avoir une incidence sur elles.
  2. Les organismes de surveillance font en sorte, dans les limites de leurs responsabilités d’application de la loi respectives, que les mesures correctives qui leur sont proposées par les parties à la fusion n’imposent pas à ces dernières des obligations incohérentes ou contradictoires. Il est dans l’intérêt des parties à la fusion de coordonner le calendrier et le contenu des mesures correctives qui sont proposées aux organismes américains et au BCC, et ce, pour minimiser le risque de résultats incohérents ou contradictoires ou de difficultés ultérieures dans le cadre de la mise en œuvre. Pour y arriver, il faudra normalement coordonner le calendrier d’ensemble des enquêtes afin que les organismes de surveillance puissent coopérer de façon constructive sur le fond de l’évaluation de la fusion avant l’étape des mesures correctives.
  3. Généralement — dans les limites que leur imposent les contraintes relatives à la confidentialité ou à la non-divulgation — pour veiller à l’efficacité des résultats, de la mise en œuvre et du suivi des mesures correctives, les organismes de surveillance échangent un minimum d’information au sujet des développements concernant les mesures correctives, y compris les discussions avec les parties à la fusion. Si cela ne contrevient pas à leurs obligations en matière de confidentialité ou de non-divulgation, les organismes de surveillance échangent parfois les propositions provisoires de mesures correctives et peuvent participer à des discussions conjointes avec les parties à la fusion, les acquéreurs potentiels et les fiduciaires.
  4. Il est avantageux que les organismes de surveillance coopèrent pendant toute la durée des échanges concernant les mesures correctives. S’ils coopèrent pour décider de la forme que prendront les mesures correctives, les parties à la fusion pourraient ne devoir produire qu’une seule proposition de mesures correctives qui répondraient aux préoccupations des organismes des deux côtés de la frontière. Il pourrait toutefois être nécessaire de préparer deux propositions distinctes en matière de mesures correctives, mais certains volets pourraient être semblables ou identiques, par exemple en ce qui a trait à l’envergure de l’activité à céder, aux relations avec les parties relativement à l’approvisionnement provisoire, ou à toute autre mesure de sauvegarde provisoire. La coopération dans le cadre de la mise en œuvre des mesures correctives peut, dans certains cas, permettre de nommer des fiduciaires ou des contrôleurs communs, ou de conclure un accord au sujet des acquéreurs des éléments d’actif devant être cédés sur les deux territoires. Selon les circonstances de l’affaire, il peut être souhaitable, voire nécessaire, d’avoir un même acquéreur pour répondre aux préoccupations des deux administrations, et, dans une telle situation, les organismes de surveillance voudront coopérer avant de se prononcer. En vertu de ses obligations en matière de résolution de problèmes liés à la concurrence sur son propre territoire, un organisme de surveillance peut évaluer jusqu’à quel point les mesures correctives prises sur le territoire voisin permettent de résoudre ses propres préoccupations.
  5. Au cours du processus visant à trouver des mesures correctives, les parties à la fusion peuvent largement contribuer à faciliter la coordination entre tous les organismes de surveillance. Il suffit que les parties à la fusion coordonnent leurs propositions de mesures correctives avec les organismes des deux côtés de la frontière, et qu’elles prennent en considération les procédures et les délais imposés par chaque administration pour faciliter une coopération constructive entre les organismes de surveillance avant même que l’un ou l’autre organisme ne prenne une décision, ce qui minimise le risque d’incohérence dans la mise en œuvre.
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