Notes pour une allocution de John Pecman, commissaire de la concurrence

Conférence du BRICS

New Delhi (Inde)

Le 21 novembre 2013

Le droit de la concurrence à l’heure de la mondialisation et de l’innovation — Perspective canadienne

(La version prononcée fait foi.)


Thème : L’expérience canadienne

Merci.

C’est un plaisir pour moi d’assister à ma toute première conférence du BRICS et de visiter l’Inde pour la première fois. Je tiens à remercier mes confrères de la Competition Commission of India (CCI) pour l’organisation de cette importante conférence et pour leur chaleureuse hospitalité.

Comme je l’ai indiqué, je n’étais jamais venu en Inde auparavant et je dois dire — et cela n’a rien de nouveau pour personne ici — que je me suis lamenté sur l’intense circulation automobile à New Delhi. J’ai même posé la question à mon chauffeur de taxi : « Mais comment faites-vous pour vous débrouiller dans ce trafic? »

Il m’a répondu : « Il faut de bons freins, un bon klaxon… et de la chance ». Et j’ai été frappé à l’idée que cela valait tout aussi bien pour le droit de la concurrence : il faut une bonne loi, une bonne mise en application, une bonne promotionde la concurrence et de la chance — mais qui n’en a pas besoin?

À la lumière des entretiens que j’ai eus cette semaine avec les représentants de la CCI, ainsi qu’avec les gens des milieux commerciaux et juridiques, il semble que la CCI ait fait des progrès importants sur les trois points suivants :

  1. une loi moderne faisant en permanence l’objet d’ajustements, notamment un régime sophistiqué de contrôle des fusions;
  2. d’importants cas d’application de la loi tombant sous le coup des dispositions sur l’abus de position dominante et les cartels, qui ont notamment donné lieu à d’importantes sanctions économiques pour les 10 principales entreprises de cimenterie du pays reconnues coupables d’activités collusoires;
  3. l’organisation d’importants événements liés au droit de la concurrence comme la conférence du BRICS qui constitue un excellent point de départ pour la promotion de la concurrence parce qu’elle permet de faire connaître les progrès accomplis par l’Inde sur la scène nationale et internationale.

Aujourd’hui, je commencerai par parler brièvement de l’expérience canadienne en matière de droit de la concurrence et aborderai ensuite les questions de l’équilibre entre application et promotion à la suite d’une réforme législative de même que de l’équité procédurale et de l’aménagement institutionnel pour conclure sur l’importance de favoriser la conformité, ce qui constitue le but ultime de tout organisme.

Personne dans cette salle n’ignore que notre avenir est façonné — à de nombreux égards — par les forces de la mondialisation, de l’innovation et de la déréglementation.

En fait — aux quatre coins du monde, les gouvernements s’efforcent de veiller à ce que les politiques en matière de concurrence puissent répondre à ces défis.

Intervenir face à ces forces n’a rien de nouveau pour le Canada.

En fait, le Canada est riche d’une histoire dont il est fier au chapitre du droit de la concurrence : nous avons l’honneur d’être le premier pays à avoir adopté une législation de la concurrence.

Cette législation canadienne a été adoptée en 1889, soit une année avant l’adoption par les États-Unis de la Sherman Act.

Nous prions nos bons amis de la délégation américaine de nous excuser, mais un jeune pays comme le Canada se doit de revendiquer ses victoires lorsque l’occasion se présente.

Bien que la Loi des enquêtes sur la coalition ait évolué considérablement depuis lors, les enseignements que nous avons tirés au cours des 120 dernières années demeurent extrêmement pertinents. Et je vais maintenant les évoquer brièvement.

Beaucoup de choses ont changé en 120 ans — de nouvelles dispositions législatives ont été adoptées, d’autres ont été modifiées à un certain nombre d’occasions et, en 1986, notre loi actuelle, la Loi sur la concurrence (la « Loi ») a été adoptée.

Depuis 1986, de nombreuses modifications ont été apportées à cette loi, dont la plus récente en 2009.

Pendant cette période, la Loi a évolué pour répondre aux défis d’un marché changeant et, chaque fois que nous recevions de nouvelles modifications, il nous incombait de les mettre à l’épreuve en les faisant appliquer.

Et ainsi, à la suite de chaque modification importante ou de l’adoption de nouvelles dispositions législatives, le Bureau est passé à une approche axée principalement sur des mesures d’application de la loi, afin de mettre le nouveau cadre juridique à l’épreuve.

Cette stratégie consistant à changer notre façon de procéder pour faire appliquer la loi, immédiatement après toute modernisation ou amélioration à la législation, s’avère essentielle. Elle établit la jurisprudence, précise ce qui est interdit par la nouvelle loi et enrichit l’expérience en matière d’application de la loi.

Une fois que des dispositions législatives ont été mises à l’épreuve, que la jurisprudence est établie et qu’un organisme a confirmé ses pouvoirs en matière d’application de la loi et l’étendue de toute nouvelle disposition législative, on peut aller de l’avant vers un modèle d’application de la loi entièrement intégré en mettant encore davantage l’accent sur la promotion de la concurrence.

Le mandat du Bureau en matière de défense des droits est consacré par la Loi qui comporte des dispositions permettant au Bureau d’intervenir devant des organismes de réglementation fédéraux et provinciaux, des commissions ou d’autres tribunaux.

Dans le passé, nous avons exercé notre rôle de promotion de la concurrence en :

  • formulant des recommandations concernant l’incidence des politiques et des règlements proposés sur la concurrence;
  • donnant des conseils au gouvernement sur des questions liées à la concurrence;
  • menant, de manière informelle, des études de marché dans certains secteurs de l’économie.

On n’insistera jamais assez sur les répercussions de la promotion de la concurrence. En fait, la promotion de la concurrence peut avoir autant — et dans certains cas davantage — d’importance que l’application de la loi pour assurer le libre jeu de la concurrence sur le marché.

Aujourd’hui, nous pouvons concevoir les modes d’application de la loi en matière de concurrence comme un pendule qui oscille entre l’application de la loi et la promotion de la concurrence, l’approche idéale se trouvant quelque part entre les deux.

Bon nombre d’autorités en matière de concurrence luttent toutefois pour parvenir à un juste équilibre entre ces deux pôles.

Au Canada, où les dernières modifications législatives remontent à quatre ans, nous avons commencé à revenir à ce que nous croyons être une stratégie plus équilibrée que j’appellerais « promotion de la conformité », et qui comporte les volets suivants : promotion de la concurrence, sensibilisation, prévention et application de la loi.

Avant d’aller plus loin, j’aimerais évoquer brièvement l’importance de la justice, de l’équité procédurale, de l’application régulière de la loi et du rôle important qu’elles jouent pour établir, maintenir et renforcer la crédibilité de nos institutions sur la concurrence.

Au Canada, la Charte des droits et libertés garantit un large éventail de droits reconnus par la loi pour tous les citoyens et, ce faisant, établit des normes pour les enquêtes et les poursuites au criminel.

Du point de vue du droit de la concurrence, cela signifie que nous devons observer un certain nombre de règles prescrites, y compris :

  • veiller à ce que les perquisitions et les saisies soient autorisées au préalable par un tribunal;
  • aviser les individus de leur droit à un avocat;
  • garantir le droit de ne pas s’incriminer;
  • garantir le droit des individus de prendre connaissance de tous les éléments retenus contre eux;
  • juger les affaires dans un délai raisonnable.

Bien que les avantages de l’application régulière de la loi soient nombreux, le système n’est pas sans poser des difficultés.

Depuis l’entrée en vigueur de la Charte en 1982 et l’évolution de la jurisprudence, le Bureau a continuellement dû s’adapter afin de veiller à ce que ses activités soient conformes à la Charte.

Bien que nous soyons sans doute devenus meilleurs à cet égard, il ne fait pas de doute que nous travaillons continuellement à maintenir ces normes et à restructurer nos méthodes d’enquête afin d’en améliorer l’efficacité.

L’équité procédurale s’étend en outre aux affaires civiles.

Au Canada, nous avons un modèle d’organisme à double vocation pour traiter les fusions et le comportement d’entreprises dominantes, modèle au sein duquel le Bureau fait enquête et peut déposer ensuite une demande auprès du Tribunal de la concurrence afin qu’une mesure corrective soit prise.

Le Tribunal est un organisme hybride formé de juges et d’autres experts non judiciaires et il a le pouvoir d’interroger des témoins et de faire appliquer des mesures correctives.

La procédure du Tribunal se veut informelle tout en assurant une procédure équitable.

Au cours des dernières années, le Tribunal a pris de nombreuses mesures pour réduire la durée de ses instances tout en maintenant cet équilibre.

Des délais serrés sont fixés au début des instances et les reports ou ajournements sont rarement accordés.

Dans les audiences contestées, une approche de « procédure minutée » impose une durée maximale à chaque partie.

Toutes les preuves produites par les témoins doivent être déposées à l’avance et les questions d’ordre procédural sont habituellement résolues par lettre plutôt qu’au moyen d’audiences formelles devant le Tribunal.

L’intervention des tierces parties est limitée. Grâce à ces mesures, le Tribunal s’efforce de respecter son engagement de rendre promptement des décisions.

En dépit du fait que l’application régulière de la loi ajoute aux difficultés de la préparation d’une affaire, je suis d’avis que ces normes élevées ont rehaussé la crédibilité de nos affaires et de notre institution.

Elles ont également veillé à ce que les enquêtes et la procédure soient assujetties à un niveau d’examen qui garantit le respect des principes de justice.

Avant de clore, j’aimerais prendre un moment pour parler de notre approche à l’égard de la conformité et de la collaboration avec le milieu des affaires au Canada.

Au Canada, nous traitons la conformité comme une responsabilité partagée entre notre organisme d’application de la loi, le milieu des affaires et le milieu de la justice.

  • Le Bureau promeut la conformité au moyen d’un éventail d’outils, notamment la diffusion de publications, la promotion de la concurrence, la persuasion et l’application de la loi.
  • Le milieu de la justice promeut la conformité en donnant des conseils aux clients en ce qui a trait à leurs obligations en vertu de la loi.
  • Et pour sa part, le milieu des affaires promeut la conformité en adoptant et en observant des programmes de conformité crédibles et efficaces.

Je crois très fortement en ce type d’approche puisqu’elle nous permet ensemble d’accomplir beaucoup plus dans le domaine de la conformité que ce que nous pourrions faire en travaillant seul.

Et, il est beaucoup plus rentable d’empêcher les comportements anticoncurrentiels avant même qu’ils ne nuisent à l’économie que d’engager des poursuites.

Cela dit, bien qu’il soit important d’avoir en place des lois souples qui puissent s’adapter à une économie changeante, de se tenir au courant des faits nouveaux qui se produisent au sein de l’économie et de donner périodiquement des orientations au milieu des affaires, l’élément le plus important est peut-être d’entretenir un dialogue ouvert avec vos partenaires.

Faire participer les entreprises et le milieu de la justice à l’élaboration des politiques, des pratiques et des procédures est essentiel pour faire les choses correctement.

Au Canada, nous nous efforçons d’y parvenir en recourant à un certain nombre de moyens, y compris :

  • sensibiliser des intervenants du milieu des affaires;
  • organiser des ateliers auprès de représentants de l’industrie;
  • tenir des consultations;
  • souscrire à une entente de consultation formelle avec l’Association du Barreau canadien, Section du droit de la concurrence;
  • adopter une politique de prévisibilité et de transparence.

Notre collaboration ne se limite pas seulement au milieu des affaires et de la justice, mais elle s’étend à nos partenaires nationaux et à nos homologues internationaux en matière d’application de la loi.

Si je puis me permettre de vous laisser en lançant une idée, c’est qu’en matière de concurrence, la collaboration est un aspect essentiel à l’élaboration de politiques, de pratiques et de procédures efficaces.

À nouveau, je vous remercie de m’avoir donné l’occasion de prendre la parole aujourd’hui et je vous suis reconnaissant du temps et de l’attention que vous m’avez accordés.

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