Le droit de la concurrence à l’heure de la mondialisation et de l’innovation — Perspective canadienne

Séance 1 : Droit de la concurrence, innovation et développement économique : Mise en commun de l’expérience d’organismes établis

Troisième conférence du BRICS sur la concurrence mondiale
New Delhi (Inde)
Le 21 novembre 2013


Les forces qui animent la mondialisation, l’innovation et la déréglementation forgent l’avenir du Canada et du reste du monde. La structure du marché se transforme en réponse à l’augmentation en nombre et en complexité des fusions, des intégrations verticales, des alliances stratégiques et des relations commerciales internationales. La politique du Canada en matière de concurrence doit être en mesure de s’adapter aux difficultés que ces forces entraînent. L’évolution de la Loi sur la concurrence du Canada (la « Loi ») s’étale sur plus d’un siècle, mais les leçons retenues des modifications apportées à cette mesure législative et à ses mécanismes d’application au fil du temps restent aussi pertinentes aujourd’hui qu’elles l’étaient il y a plus de 120 ans. Au‑delà de cette loi, il faut augmenter la qualité du contexte commercial, dans l’optique de favoriser la concurrence et l’efficacité du marché à l’aide d’une série de politiques variées qui contribuent à instaurer un climat concurrentiel. Le présent document cherche à cerner les éléments de l’évolution des lois et politiques canadiennes sur la concurrence susceptibles d’éclairer la mise en œuvre des régimes de concurrence à l’état naissant dans les pays du BRICS (c.‑à‑d. le Brésil, la Chine, l’Inde, la Russie et l’Afrique du Sud), tout en tenant compte de l’effet transformateur que l’innovation peut avoir sur la modélisation des marchés et de la concurrence.

Évolution du droit de la concurrence au Canada

Pour se préparer à l’avenir, il est bon de jeter un bref coup d’œil en arrière. Ce n’est pas la première fois que la concurrence canadienne s’ajuste aux forces de la mondialisation et de l’innovation. Confronté à une concentration accrue des pouvoirs durant la révolution industrielle, le Canada a été le premier pays, en 1889, à adopter une loi sur la concurrence, un an avant la Sherman Act des États‑Unis. Au XXe siècle, l’histoire du droit de la concurrence au Canada a surtout été marquée par l’extension et le peaufinage des pouvoirs conférés par la loi.

De 1910 à 1986, la loi alors intitulée Loi relative aux enquêtes sur les coalitions a été modifiée à diverses occasions pour y intégrer les fusions et les activités de monopolisation, ainsi que des dispositions concernant les poursuites civiles en matière de publicité trompeuse. En 1986, la Loi sur la concurrence « contemporaine » (la « Loi ») a remplacé la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. En plus d’avoir été rebaptisée, la Loi a été modifiée de façon à y ajouter une disposition de définition d’objet, ou une série d’objectifs, et de nouvelles dispositions sur les fusions, les préavis de fusionnements importants, l’abus de position dominante, les prix à la livraison et les accords de spécialisation. Les dispositions criminelles portant sur les complots ont aussi été précisées et raffermies. Enfin, la portée de la Loi a été élargie de façon à ce qu’elle couvre les activités commerciales des sociétés d’État mandataires (entreprises d’État) qui font concurrence à d’autres personnes.

Comme nous l’avons signalé, la Loi « contemporaine » renferme une définition d’objet exhaustive (article 1.1 de la Loi) dont les nombreuses facettes sont le reflet des années de débats qui ont conduit à son édiction. De manière générale, la Loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence, un terme qui n’est pas officiellement défini. Le reste de l’article consacré à l’objet de la Loi décrit plutôt plusieurs avantages qu’il y a à favoriser la concurrence. L’« efficience » figure en tête de liste, selon une formulation générale qui englobe à la fois les concepts de l’allocation et de la production optimales des ressources. L’avantage de l’« adaptabilité » reconnaît l’importance de l’efficience dynamique. Un autre avantage, les chances améliorées des entreprises canadiennes de participer aux marchés mondiaux, est lié à l’efficience et à l’adaptabilité. La notion d’efficience, comme le souligne la disposition de définition d’objet, évoque l’objectif plus vaste de l’intérêt publicNote de bas de page 1. Celui‑ci est renforcé dans la Loi, qui prévoit une exception d’efficience. Dans les cas où une fusion crée, maintient ou accentue une puissance commerciale, la Loi établit un cadre d’analyse par lequel les gains en efficience susceptibles d’être réalisés par suite de la fusion sont comparés aux effets anticoncurrentiels qu’entraînera vraisemblablement celle‑ci. La définition d’objet reconnaît en outre le rôle de la concurrence étrangère au Canada, peut‑être pour équilibrer l’objectif implicite de promotion des exportations qui a préséance sur elle. La Loi se préoccupe des petites entreprises, et leur assure qu’elles auront une « chance honnête de participer ». Même si les difficultés des consommateurs arrivent au bas de la liste des considérations de la Loi, l’histoire nous apprend que les intérêts des consommateurs étaient dès le départ jugés importantsNote de bas de page 2.

Ces modifications représentaient un changement fondamental depuis l’ancienne loi et ses procédures. La promulgation simultanée d’un texte de loi s’y rattachant, la Loi sur le Tribunal de la concurrence, a aussi permis une application rigoureuse au moyen d’un processus d’application et de poursuite plus souple, grâce à la création d’un tribunal civil spécial, le Tribunal de la concurrence, qui a succédé à la Commission sur les pratiques restrictives du commerce.

Depuis 1986, la Loi continue d’évoluer. Au cours des 15 dernières années, le gouvernement du Canada a apporté de profonds changements à la Loi, notamment en 1999, en 2002 et en 2009. Les modifications de 1999 comportaient l’application d’un régime civil aux dispositions portant sur la publicité trompeuse et les pratiques commerciales trompeuses, qui relevaient auparavant uniquement d’un régime criminel. Les modifications de 2002, quoique largement techniques, ont considérablement amélioré l’efficacité et la portée de la Loi en permettant au Tribunal de la concurrence de rendre des ordonnances provisoires dans les affaires civiles susceptibles d’examen qui ne sont pas liées aux fusions et en autorisant les parties privées à s’adresser directement au Tribunal de la concurrence pour trancher des litiges concernant le refus de vendre, les ventes liées, l’exclusivité et la limitation du marché.

Les modifications de 2009 sont généralement considérées comme étant les plus significatives qui aient été apportées à la Loi depuis 1986. Parmi ces dernières modifications majeures figure l’adoption de nouvelles procédures d’examen des fusions pour permettre des examens des fusions plus rapides, plus efficaces et plus efficients. Fait tout aussi important, notons le raffermissement des dispositions criminelles relatives aux cartels, à la collusion et au truquage d’offres et l’établissement d’un régime civil permettant l’application de la règle de raison à d’autres ententes de collaboration entre concurrents qui risquent de soulever la question de la concurrence, mais qui, du même coup, pourraient attiser la concurrence, l’efficience et l’innovation. Ces modifications prévoyaient en outre l’adoption d’une disposition sur le dédommagement et sur l’abrogation des dispositions criminelles portant sur la discrimination par les prix, les prix d’éviction, la discrimination géographique par les prix et les ristournes promotionnelles, de sorte que ces pratiques soient examinées à l’aide de dispositions civiles sur l’abus de position dominante.

Le mandat actuel du Bureau de la concurrence (le « Bureau ») consiste à veiller à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.

Cadre institutionnel et procédure établie

Le Bureau est dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), lui‑même nommé par le gouverneur en conseil. Sous la direction du commissaire, le Bureau compte quatre directions générales affectées à l’application de la loi (c.‑à‑d., Affaires civiles, Affaires criminelles, Fusions et Pratiques loyales des affaires), ainsi que des directions générales chargées des politiques économiques et de la mise en application, des affaires législatives et internationales, des affaires publiques et des opérations. La Loi procède d’une approche en matière d’application constituée de deux volets : le premier volet est réservé aux infractions criminelles a priori, à savoir la fixation des prix, l’attribution des marchés et la restriction de la production dans le cadre de cartels, tandis que l’autre volet, le régime civil, permet de déterminer si les agissements des entreprises dominantes et les fusions nuisent à la concurrence.

Les entreprises et les particuliers de pratiquement tous les secteurs de l’économie sont assujettis à la Loi, et la Loi s’applique aussi bien aux agissements au pays qu’à l’étranger, y compris aux ventes directes et indirectes réalisées au Canada.

Le droit de la concurrence canadien compte un double système d’application de la loi en matière civile et un triple système en matière criminelle. Pour les affaires civiles, le Bureau s’acquitte de fonctions d’enquête et d’application, tandis que le Tribunal de la concurrence remplit un rôle judiciaire. Le Tribunal de la concurrence est un tribunal spécialisé qui allie une expertise dans les domaines de l’économie et des affaires avec une expertise en droit. Il examine et tranche des affaires civiles complexes, telles que des fusions, des publicités trompeuses et des pratiques commerciales abusivement restrictives de façon aussi informelle et rapide que les circonstances et l’équité le permettent. Le Tribunal de la concurrence est strictement un organisme judiciaire indépendant de tout ministère du gouvernement. Il n’a pas de pouvoirs d’enquête, pas plus qu’il ne dispense des conseils au gouvernement. Ses seules fonctions consistent à examiner les requêtes et à rendre des ordonnances.

Au chapitre des affaires criminelles, le système triple du Canada qui concerne les enquêtes, les poursuites et les décisions relève du Bureau, du Service des poursuites pénales du Canada (le « SPPC ») et des tribunaux. Tous ces organismes sont indépendants et à l’abri de toute ingérence politique. Le Bureau est tenu d’examiner les présumés comportements criminels au regard de la Loi. Lorsque la preuve d’un comportement criminel est établie, le Bureau la soumet au directeur des poursuites pénales. Le SPPC est dès lors saisi du dossier. La Loi fédérale sur la responsabilité adoptée au Canada en 2006 garantissait l’indépendance institutionnelle des procureurs de l’État canadien qui sont affectés au SPPC et qui relèvent du directeur des poursuites pénales. À son entière et seule discrétion, le SPPC peut déposer des accusations criminelles, accorder l’immunité ou engager des discussions de conciliation dans un but bien précis. Le SPPC dispense aussi des conseils au Bureau tout au long des enquêtes sur ses dossiers et, en particulier, sur l’utilisation des pouvoirs officiels. Lorsque des accusations sont portées et qu’aucun règlement n’est atteint, l’affaire est instruite. Le système judiciaire du Canada est transparent, les instances sont généralement publiques et non consensuelles, et les décisions sont rendues par un juge ou par un juge avec jury. Les procureurs doivent prouver le bien‑fondé de leur preuve hors de tout doute raisonnable pour qu’il y ait verdict de culpabilité. L’avocat de la défense peut contre‑interroger les témoins de la poursuite et présenter des arguments. La défense peut, sans y être tenue, présenter des preuves, et l’accusé peut, sans obligation de sa part, témoigner. Malgré certaines limites, les décisions judiciaires peuvent généralement faire l’objet d’un appel auprès d’une cour d’appel provinciale ou de la Cour suprême du Canada, pourvu qu’une question de droit ou de fait, ou une question mixte de droit et de fait, soit invoquée. La Loi permet les poursuites privées, et les recours collectifs subséquents deviennent la norme au Canada.

Tous les renseignements fournis au Bureau sont de nature confidentielle, et les enquêtes sont conduites en privé. Le Bureau dispose de divers outils d’enquête qui lui permettent de recueillir des renseignements, notamment en s’adressant aux tribunaux pour obtenir des mandats autorisant la perquisition, la saisie de documents et la mise sur écoute. Afin d’obtenir ces autorisations, le Bureau doit divulguer, à l’issue d’une demande ex parte, tous les renseignements pertinents de son enquête au juge, qui rendra ensuite sa décision. Dans le cas d’un mandat de perquisition, lequel est considéré comme très envahissant, le Bureau doit convaincre le juge qu’il a des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été ou pourrait être commise et que des documents se trouveront sur les lieux où il souhaite perquisitionner. À cette étape des procédures, le Bureau cherche habituellement à mettre sous scellés les renseignements confidentiels qu’il a divulgués au juge. Une fois autorisés, les outils sont largement utilisés et très efficaces. Dans une affaire récente concernant un cartel sur l’essence, des milliers d’appels téléphoniques ont été interceptés et plus de 90 mandats de perquisition ont été délivrés.

En plus des efforts que déploie le Bureau pour respecter la procédure établie, le droit canadien, et plus particulièrement la Charte des droits et libertés (la « Charte »), garantit un vaste éventail de droits juridiques à tous les citoyens. Depuis l’entrée en vigueur de la Charte, en 1982, chacun de ces droits a été interprété par les tribunaux. Les enquêtes et les poursuites doivent être menées en conséquence, sinon elles risquent d’être rejetées par jugement. Selon la perspective du droit de la concurrence, cela signifie qu’il faut veiller à ce que les perquisitions et les saisies soient préalablement autorisées par un tribunal, ce qui appelle les enquêteurs du Bureau à démontrer qu’ils ont à la fois des motifs de croire qu’un délit a été commis, et des motifs de croire que la preuve se trouve sur les lieux où ils souhaitent perquisitionner; aviser les personnes concernées de leur droit de consulter un avocat; reconnaître la nature secrète des conversations entre un avocat et son client; assurer le droit de ne pas s’incriminer; garantir aux personnes concernées la divulgation complète de tous les éléments retenus contre elles; instruire les affaires dans des délais raisonnables.

Les avantages de la procédure établie sont nombreux, mais le système n’est pas parfait. Depuis l’entrée en vigueur de la Charte, en 1982, et tout au long de l’évolution de la jurisprudence, le Bureau a continuellement dû adapter ses processus d’enquête pour conformer ses activités d’application à la Charte. Bien que cela ait en définitive amélioré les processus du Bureau, leur maintien exige un travail constant. Cela dit, par suite des modifications apportées en 2009 aux dispositions sur les cartels qui ont éliminé le critère de la concurrence, le Bureau a entrepris une étude majeure de ses processus internes. Il en est ressorti une restructuration de ses processus d’enquête, dans le but de simplifier le plus possible ses processus internes et d’accélérer son traitement des dossiers.

Les exigences de la procédure établie en vertu de la common law et de la Charte font en sorte que les processus d’enquête du Bureau sont soumis à l’examen minutieux de l’avocat de la défense après le dépôt d’accusations et qu’ils éclipsent malheureusement parfois la validité du dossier. Dès le moment où le Bureau amorce une enquête, il doit s’assurer d’agir équitablement, avec impartialité et conformément aux normes strictes qui régissent la manipulation des éléments de preuve, de sorte qu’il soit prêt à résister à l’épreuve de l’incontournable examen minutieux.

L’un des plus gros défis du Bureau consiste sans doute à veiller à ce que les cas soient présentés d’une manière compréhensible pour les tribunaux judiciaires qui, souvent, connaissent mal les dossiers relevant du droit de la concurrence. Il importe tout particulièrement de sensibiliser les juges à la nature dommageable de ces crimes et à leur effet néfaste sur l’économie et sur les consommateurs. Avec les modifications apportées à la Loi en 2009, le Bureau a pu imposer des amendes et des peines plus lourdes aux particuliers.

La procédure établie peut compliquer la préparation d’un dossier. Cela dit, les normes de preuve et exigences élevées en matière d’équité procédurale ont rehaussé la crédibilité du Bureau et de ses mesures d’application et permis de veiller à ce que les enquêtes et les processus soient soumis aux questions et aux débats auxquels ils doivent à juste titre se prêter.

Pour l’exécution de son mandat et l’application de la Loi, le Bureau entend agir de manière juste, prévisible et transparente. Le Bureau publie régulièrement des lignes directrices et des bulletins sur l’application de la loi, dans le but d’expliquer son approche en matière d’application de la Loi, et il se lance régulièrement dans des consultations avec des avocats de pratique privée en droit de la concurrence et avec le grand public. Le Bureau cherche à devenir un organisme plus économe, plus efficace et plus souple, tout en fournissant aux Canadiens des occasions d’en apprendre plus au sujet de ses travaux. Tout récemment, le Bureau s’est engagé à accroître sa transparence et il a entrepris des initiatives pour honorer cet engagement.

Au nombre de ces initiatives, le Bureau a depuis peu annoncé la tenue de consultations sur son bulletin d’information provisoire Communication pendant les enquêtes. Le bulletin provisoire indique quand et comment pendant une enquête le Bureau communique généralement avec les parties visées, les intervenants et le public. Par la consultation, le Bureau cherche à recevoir des commentaires qui l’aideront à cerner des aspects des efforts de communication qui pourraient éventuellement être améliorés.

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Obligation d’appliquer la loi

Pour continuellement favoriser la concurrence au Canada, les lois et politiques sur la concurrence doivent exercer deux fonctions :

  1. établir le cadre de marché le plus propice possible au développement de nouveaux marchés;
  2. favoriser l’efficacité de ces marchés en veillant à ce que le cadre d’analyse du Bureau, la Loi, les lois connexes et l’approche que le Bureau applique en matière de conformité conservent leur pertinence et leur efficacité.

Dans l’exécution de son mandat, le Bureau ne peut pas toujours se fier à ce qu’il a appris des affaires précédentes. L’économie actuelle permet la création continue de nouvelles valeurs, ce qui a des répercussions sur la manière dont le Bureau cerne des économies à réaliser, évalue les effets sur la concurrence et définit les marchés.

La concurrence joue un rôle déterminant qui consiste à favoriser la répartition efficace des ressources affectées à la recherche‑développement et à la commercialisation de nouvelles connaissances, puisque les marchés concurrentiels génèrent des renseignements plus précis sur la répartition que les firmes devraient faire de leurs ressources. Ces forces posent de nouvelles difficultés à l’application. À l’origine de ces difficultés, l’internationalisation et la déréglementation intensifient la complexité des marchés et des produits. Il est donc essentiel de reconnaître les effets que peut avoir, sur l’innovation, l’application du droit de la concurrence.

Dans un contexte de plus en plus déréglementé, la transition depuis la réglementation du gouvernement vers la concurrence faisant office d’agent de réglementation confère d’importantes responsabilités aux organismes chargés d’appliquer la loi dans le domaine de la concurrence. Il n’est pas évident de distinguer entre la réglementation du gouvernement et les forces régulatrices de la concurrence, ni de déterminer quelles sont les instances de réglementation appropriées. En tant que champions de la restructuration et de l’abstention en matière de réglementation, les organismes chargés d’appliquer la loi dans le domaine de la concurrence ont un rôle soutenu à jouer dans la gestion de la transition vers la concurrence. Bien souvent, après une déréglementation dans un certain marché, les entreprises y sont relativement peu nombreuses, et les obstacles à l’accès y sont considérables, ce qui exige un suivi et une mise en application en vertu des dispositions sur les fusions et l’abus de position dominante.

Les approches visant l’application de la législation de la concurrence oscillent entre, d’une part, l’application pure et simple de la loi et, d’autre part, la promotion de la concurrence et l’élaboration de politiques. Le parfait mélange d’application et de promotion peut varier. Au Canada, l’adoption ou la modification de dispositions législatives forcent l’agent d’application de la loi à se concentrer avant tout sur des mesures d’application qui mettent les nouvelles dispositions à l’épreuve. Ces mesures d’application confirment les pouvoirs et la légitimité de l’agent d’application de la loi et constituent un sérieux avertissement adressé à la communauté des affaires. Les mesures d’application précisent également les types de comportement interdits par le droit de la concurrence. Une fois les pouvoirs de l’organisme chargé d’appliquer la loi dans le domaine de la concurrence et la portée de la loi confirmés et précisés, il est possible d’accorder plus d’importance à la promotion de la concurrence, à l’élaboration de politiques et aux études de marché, afin d’adopter un modèle d’application pleinement intégré.

Après les modifications apportées en 2009 à la Loi, le Bureau s’est employé à prendre des affaires qui mettaient à l’épreuve les dispositions sur les fusions ainsi que les dispositions civiles et criminelles nouvellement édictées. Même si le Bureau n’a pas toujours gagné ses litiges, la jurisprudence tirée de ces affaires précise la portée des nouvelles dispositions et les pouvoirs du Bureau au titre de l’application de la nouvelle loi et signale l’intention du Bureau de maintenir les mesures qui interdisent aux entreprises et aux consommateurs canadiens l’adoption de pratiques commerciales anticoncurrentielles au Canada.

Près de quatre ans après les dernières modifications législatives, et sans perdre de vue son mandat au titre de l’application de la loi, le Bureau intensifie maintenant ses efforts de promotion de la concurrence en vue d’instiller une culture de la concurrence. En fait, le mandat du Bureau en matière de promotion de la concurrence est enchâssé dans la Loi. Des dispositions de la Loi confèrent au commissaire de la concurrence un mandat défini qui consiste à exposer ses commentaires ou ses données probantes au sujet de la concurrence aux organismes ou particuliers qui s’acquittent de fonctions de réglementation. Le Bureau a interprété son mandat de promotion dans un sens large et a réalisé ses études de marché en s’y référant.

Le continuum d’observation de la loi du Bureau illustre de quelle manière le Bureau encourage la conformité au moyen d’une combinaison de mesures d’application, de promotion et de sensibilisation, ainsi que d’outils destinés à la communauté des affaires.

Continuum d’observation de la loi
Mesures générales Mesures particulières
Observation de la loi grâce à la sensibilisation Mesures favorisant l’observation de la loi Réactions en cas de non‑observation
Publications Communication Promotion Surveillance Conformité
volontaire
Persuasion Consentement Mesures
accusatoires
Bulletins
d’information
Discours Interventions Centre des
renseignements
Avis consultatifs Lettres
d’avertissement
Règlements
négociés
Poursuites
Lignes directrices
pour l’application
de la loi
Séminaires,
conférences et
foires commerciales
Élaboration de
politiques et
recherche
Préavis Évaluations
préalables à la mise
en marché
Réunions axées sur
la conformité
Ordonnances
d’interdiction par
consentement
Demandes
présentées au
tribunal
Communiqués de
presse
Site Web Liaison Inspections ciblées Programmes de
conformité des
entreprises
Prises de contact
visant à informer
Avis correctifs Saisies de produits
Documents de
travail et rapports
Rapports avec les
médias
Partenariats Rapports et
consultations
Codes de
conformité
volontaire
  Retraits volontaires
de produits
Injonctions

L’application ne peut incomber qu’aux organismes chargés d’appliquer la loi dans le domaine de la concurrence. La conformité doit être une responsabilité que se partagent les agents d’exécution de la loi et la communauté des affaires. Voir la conformité comme un projet commun et une responsabilité partagée augmente encore davantage la portée et l’efficacité de la législation de la concurrence.

Le Bureau part du principe que la majorité des entreprises canadiennes souhaitent se conformer à la loi et aux règlements en matière de concurrence. La conformité est motivée par des incitatifs intrinsèques internes de l’entreprise qui poussent celle‑ci et ses représentants à « faire ce qu’il faut et à être perçus comme tels », et par des incitatifs extrinsèques que génèrent les conséquences financières, la perte de réputation, l’embarras et d’autres sanctions imposées à ceux qui se font prendre à « mal agir ».

Cela dit, le Bureau est très conscient de l’intérêt des entreprises bien établies sur les marchés à y maintenir leur emprise. Les pressions qu’exercent ces entreprises peuvent entraîner l’intégration et l’adoption du mauvais type de règles sur la concurrence, voire l’application inconstante de ces règles. Au Canada, ce désir des entreprises bien établies de protéger leur emprise s’est clairement manifesté à l’été 2013, lorsque les fournisseurs titulaires canadiens de services sans fil ont réagi à l’entrée possible au Canada du plus important fournisseur de services sans fil des États‑Unis. Les entreprises titulaires ont lancé des efforts concertés de lobbying et une campagne de relations publiques, dans l’espoir d’amener les décideurs à protéger la position des fournisseurs canadiens de services sans fil sur le marchéNote de bas de page 3. Pour s’assurer que les marchés demeurent ouverts, et pour répondre à ce désir des entreprises, les agents d’application de la Loi doivent poursuivre la promotion de la concurrence et raffermir leurs efforts de mise en application.

Au Canada, l’approche d’application ciblée et raisonnée du Bureau et les efforts de ses nombreux partenaires gouvernementaux, commerciaux et autres ont intensifié la sensibilisation à l’activité anticoncurrentielle et à ses effets nuisibles sur les entreprises, les consommateurs et d’autres intervenants. Voilà qui accroît le risque de détection et de sanction des entreprises non conformes. Les risques juridiques, économiques et pour la réputation de la non‑conformité dépassent de loin tous les avantages perçus. En cette ère de communications en temps réel axées sur les consommateurs, le véritable risque d’un comportement anticoncurrentiel est qu’il peut rapidement démolir la réputation qu’une entreprise a mis des décennies à construire.

Le Bureau reconnaît ce vif désir de se conformer et met en place des programmes de promotion, de sensibilisation, d’information, d’encouragement, de mobilisation et autres sur la conformité, de sorte que les entreprises saisissent très clairement ce que la loi attend d’elles. Au moyen de son bulletin intitulé Les programmes de conformité d’entreprise (le « bulletin »), le Bureau fournit aux entreprises des renseignements, des directives et d’autres outils dont elles ont besoin pour élaborer leurs propres programmes de conformité. Publié une première fois en 1997, le bulletin signale qu’un programme de conformité d’entreprise crédible et efficace peut non seulement éviter les risques associés à la non‑conformité, mais aussi bénéficier aux entreprises en leur procurant des peines plus clémentes et en leur permettant de détecter les infractions rapidement, ce qui les place en meilleure position pour demander l’immunité de poursuite. Même si la communauté des affaires a bien accueilli les outils contenus dans le bulletin, nous croyons qu’il est possible d’en faire plus. Par conséquent, la Bureau révise actuellement son approche en matière de promotion de la conformité. Plus précisément, le Bureau a entrepris ce qui suit :

  • Étoffer son expertise au titre de la conformité et de l’éthique des entreprises, afin de mieux comprendre l’éthique en matière de conformité et les programmes et incitatifs axés sur la conformité;
  • Collaborer avec des spécialistes et des intervenants de l’industrie afin de revoir les directives actuelles et le bulletin du Bureau et songer à s’orienter vers l’élaboration de normes ou de pratiques exemplaires qui encouragent la conformité au droit de la concurrence;
  • À long terme, examiner l’approche d’application du Bureau pour veiller à utiliser au mieux les instruments du continuum d’observation de la loi.

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Développement économique et innovation

Le XXIe siècle s’annonce comme une période de changements qui, selon certains, seront de la même ampleur, voire plus importants, que ceux dont nous avons été témoins au XIXe siècle. La mondialisation, l’innovation et la déréglementation demeurent des facteurs déterminants qui guident les politiques sur la concurrence, et ces forces sont activement interreliées. Les transports et les technologies de la communication ont transformé des marchés locaux en marchés nationaux et même internationaux. L’innovation bouleverse notre économie grâce à la création de nouvelles technologies et de nouveaux produits, modèles d’affaires et marchés. Les percées réalisées dans le domaine de l’économie des organisations industrielles et l’application de la législation de la concurrence ont mis en lumière la façon dont les entreprises accèdent à la puissance commerciale et exercent leur emprise sur notre économie actuelle. Des comportements qui étaient auparavant considérés comme anodins ou même positifs peuvent aujourd’hui mener à une intensification ou à une protection de cette puissance commerciale dans certaines circonstances. Dans ce contexte, le Bureau doit constamment évaluer la mise en application des politiques et de la législation de la concurrence au Canada. Certains secteurs intéressent plus particulièrement le Bureau, notamment la propriété intellectuelle, mais également les industries de réseau, qui présentent des défis particuliers.

Propriété intellectuelle

Une intensification de l’innovation, stimulée par une concurrence dynamique visant à promouvoir la croissance, est souhaitableNote de bas de page 4. La propriété intellectuelle (la « PI ») est reconnue comme un mécanisme essentiel à l’avancement économique et technologique. En théorie, la PI et les politiques et la législation de la concurrence partagent le même objectif, soit de favoriser l’innovation. Cependant, certains compromis s’imposent entre la nécessité d’assurer une protection contre le laxisme, notamment sous la forme de droits de PI, et la tendance accrue des entreprises à innover lorsqu’elles se trouvent en situation de concurrence. Aujourd’hui, les autorités responsables de la concurrence reconnaissent les bienfaits des contrats de licences en matière de PI , mais lors des dernières décennies, ces contrats étaient considérés comme suspects et encadrés par des règles rigides par ces mêmes autorités. L’économie moderne oblige le Bureau à repenser certains éléments de son cadre d’analyse et à en solidifier d’autres, notamment dans le domaine de la PI.

En 2000, le Bureau a publié les Lignes directrices pour l’application de la loi — Propriété intellectuelle (les « LDAL »). En publiant ces lignes directrices, le Bureau voulait préciser la façon dont il interprète la relation entre la politique sur la concurrence et les droits de PI. Les LDAL décrivent la façon dont le Bureau déterminera si un comportement donné en matière de PI soulève un problème au regard de la Loi et expliquent comment le Bureau établit une distinction entre les cas qui justifient un renvoi au procureur général en vertu des dispositions sur la PI de la Loi (p. ex. article 32) et ceux qui seront étudiés conformément aux dispositions générales.

Pour faire face à une concurrence accrue, aux impératifs du droit des brevets et à d’autres problèmes relatifs à la PI, le Bureau collabore avec des intervenants afin de guider son travail sur l’étude des rapports qui lient la politique et le droit de la concurrence à la PI. Le Bureau travaille entre autres plus étroitement avec l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (l’« OPIC ») et est en voie de conclure un protocole d’entente avec cet organisme.

Le système de soins de santé canadien est un élément crucial pour l’économie canadienne et le bien‑être de millions de Canadiens. Cependant, certaines entreprises pharmaceutiques emploient des stratégies au sein de divers marchés internationaux afin de maintenir leurs parts de marché actuelles et d’empêcher leurs concurrents d’accéder aux substituts génériques. À ce jour, les régimes antitrust dans le monde entier se sont employés activement et individuellement à remédier au problème de la concurrence dans l’industrie pharmaceutique. Cependant, il y a des limites à ce que chaque pays peut réaliser seul et des relations d’interdépendance dont il faut tenir compte.

Au début de novembre 2013, le Bureau a tenu un atelier lors duquel il a signalé à l’industrie pharmaceutique que la concurrence dans le domaine de la santé était une priorité. Cet atelier a permis de mettre en lumière les problèmes de concurrence au sein de l’industrie pharmaceutique, au Canada et à l’étranger, et a favorisé une convergence internationale sur les approches à adopter pour y remédier. L’atelier portait sur les trois grands thèmes suivants :

  1. les tendances internationales observées relativement à l’industrie pharmaceutique et aux lois antitrust;
  2. les ententes de paiement en contrepartie d’un délai;
  3. les stratégies de gestion du cycle de vie et la propriété intellectuelle. Grâce à ces échanges, le Bureau a resserré ses liens avec divers intervenants, dont la Commission fédérale du commerce des États‑Unis, la Commission européenne, d’autres ministères fédéraux, des membres et des associations de l’industrie, des assureurs publics et privés, des associations de consommateurs et des membres de la profession juridique.

En outre, le Bureau a récemment annoncé qu’il modernisera ses LDAL en deux étapes. La première repose sur des changements de nature administrative et technique qui seront apportés aux LDAL de 2000, afin de les harmoniser avec les modifications législatives et les lignes directrices de 2009. La seconde étape mettra l’accent sur des questions de fond dans le but :

  1. d’évaluer la capacité des LDAL à répondre aux défis auxquels le Bureau fait face;
  2. de déterminer si d’autres changements doivent être apportés aux LDAL. Lors de cette étape, le Bureau consultera d’autres autorités responsables de la concurrence, d’autres ministères du gouvernement fédéral, des membres concernés de la profession juridique et du monde des affaires et des associations de consommateurs.

Industries de réseau

Les industries de réseau, depuis les télécommunications jusqu’à la diffusion, en passant par l’énergie, les services financiers et le transport, constituent une part importante de l’économie mondiale. La plupart des principales industries de réseau sont réglementées, certaines en partie, d’autres de façon plus rigoureuse. Sur le plan des politiques publiques, les industries de réseau prennent une importance accrue du fait qu’elles assurent souvent la prestation de services essentiels. La monopolisation dans un tel contexte peut avoir de graves conséquences sur les plans social et politiqueNote de bas de page 5. Par conséquent, il n’est pas étonnant de constater que les autorités responsables de la concurrence jouent un rôle de plus en plus actif au sein de ces industries. La restructuration des industries de réseau présente de grandes difficultés, notamment la capacité de faire une distinction entre un comportement efficace et un comportement anticoncurrentiel dans les segments potentiellement compétitifs dominés à l’origine par l’entreprise titulaire, et le contrôle des motivations et de la capacité des entreprises titulaires verticalement intégrées à exercer une influence à la hausse sur les coûts de leurs concurrents (mesures de protection de la concurrence).

L’application du droit de la concurrence aura sans doute une incidence sur le niveau d’innovation au sein de ces industries, et le Bureau accorde une attention plus soutenue à la recherche de mesures correctives appropriées. La rapidité des transformations économiques et technologiques peut affaiblir l’efficacité d’une mesure corrective (visant à remédier à des situations préjudiciables) au moment où le Tribunal de la concurrence est appelé à rendre sa décision. Les mesures correctives ne sont pas faciles à élaborer ou à appliquer lorsqu’elles visent des éléments d’actif corporels et incorporels et lorsque la PI est en jeu. Pour élaborer ces mesures correctives, le Bureau doit tenir compte de l’effet des incitatifs à l’innovation. Lorsque les effets du réseau sont étendus, un comportement anticoncurrentiel peut facilement devenir la norme par défaut de l’industrie. Lorsque le public n’a qu’une seule norme comme repère, il peut être très difficile d’élaborer des mesures correctives visant à retirer des « gains obtenus à mauvais escient » sans également porter préjudice au bien‑être du public.

Les erreurs que commettrait le Bureau dans l’application de la loi pourraient avoir des conséquences plus graves si elles ont pour effet de nuire à l’innovation. L’incapacité du Bureau d’intervenir de façon à protéger la concurrence et à mettre fin à des comportements qui freinent l’innovation pourrait entraîner de graves préjudices pour l’ensemble de la société. Le Bureau a toujours veillé à se protéger de ces erreurs, exigence qui revêt une importance accrue au sein de l’économie actuelle.

Le Bureau essaie d’appliquer la Loi avec souplesse, de manière opportune et innovatrice. La nécessité de faire preuve d’une telle souplesse pour traiter les dossiers liés à l’innovation est bien illustrée dans la récente réponse du Bureau à la demande d’Interac Inc. visant à modifier un consentement enregistré par le Tribunal de la concurrence en 1996. Interac Inc. est responsable de l’exploitation du système de paiement par carte de débit. Le consentement original visait à étendre le réseau Interac au‑delà des seules banques à charte et à supprimer les obstacles à la concurrence entre les participants du réseau. Le consentement exigeait également que l’entreprise Interac soit administrée sans but lucratif. Compte tenu de l’évolution rapide du secteur des paiements, ainsi que de l’introduction des paiements à partir d’appareils mobiles et des modes de paiement sans contact, Interac a demandé au Bureau, en 2013, de modifier le consentement afin de lui permettre d’investir dans des activités de recherche‑développement pour créer de nouvelles technologies et de nouveaux produits et ainsi demeurer concurrentielle au sein de ce marché.

Le Bureau, qui reconnaît l’importance d’une industrie des paiements dynamique et concurrentielle pour les Canadiens, a effectué une analyse exhaustive de la demande d’Interac. Il a notamment recueilli de l’information auprès d’Interac et de nombreux intervenants de ce marché et a étudié l’évolution rapide de cette industrie. Le Bureau a accordé une attention particulière aux changements survenus depuis 1996 relativement à la technologie, aux réseaux concurrents réels et potentiels, aux méthodes de paiement et aux produits connexes, au comportement des consommateurs et à la gouvernance du réseau. Le commissaire de la concurrence ayant donné son aval à la modification du consentement, le Bureau et Interac ont travaillé de concert tout au long du processus et ont notamment rédigé conjointement une réponse aux questions du Tribunal de la concurrence. Le consentement modifié, approuvé par le Tribunal de la concurrence en septembre 2013, accorde à Interac la souplesse dont l’entreprise avait besoin pour demeurer une option de paiement viable et à faible coût pour les marchands dans un marché de plus en plus concurrentiel, tout en maintenant les protections qui garantissent un accès ouvert et non discriminatoire au réseau Interac.

Même si les marchés très innovateurs requièrent une grande souplesse quant aux mesures correctives adoptées, lorsque la situation le permet, les agents chargés de faire respecter la loi dans le domaine de la concurrence doivent également déterminer s’il est possible de prendre des mesures préventives. Par exemple, en 2012, dans le cadre de son rôle de promoteur des bienfaits de la concurrence, le Bureau a fait des présentations dans le cadre des audiences du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (l’organisme canadien chargé de réglementer les télécommunications) et annoncé son intention d’instaurer un code de conduite obligatoire pour les fournisseurs de services sans fil (le « Code sur les services sans fil »). Malgré une intensification des activités d’application de la loi dans ce secteur au cours des dernières années, certains obstacles à la concurrence continuent d’affaiblir les effets d’une saine concurrence dans cette industrie. Dans le cadre de ses présentations, le Bureau a souligné que les coûts associés au transfert d’un fournisseur à un autre freinent la concurrence. Le Bureau a ainsi proposé de limiter la durée des contrats de services sans fil, d’interdire le verrouillage des appareils et de réduire les frais de résiliation. Le Bureau a également indiqué que les consommateurs ont besoin d’une information exacte pour prendre une décision éclairée. Par conséquent, il recommandait de divulguer tous les frais obligatoires et de cesser d’annoncer des forfaits limités comme des forfaits illimités. Enfin, compte tenu de la cadence accélérée de l’innovation dans le secteur des technologies sans fil, le Bureau propose que le Code sur les services sans fil soit révisé après trois ans pour en vérifier l’efficacité.

La portée et la complexité de l’innovation présentent des défis particuliers pour ceux qui sont chargés de faire respecter la Loi. Plus particulièrement, la nécessité de comprendre les technologies émergentes et de quantifier leurs répercussions économiques requiert énormément de temps et de ressources. L’effet transformateur que peuvent avoir les décisions antitrust sur un marché donné oblige les organismes d’application de la loi à trouver un équilibre entre la nécessité de faire respecter la loi et la promotion de la concurrence, à obtenir des expertises liées à l’économie et à l’industrie et à allouer les ressources financières et humaines nécessaires si la décision d’entamer des poursuites dans ces dossiers s’impose.

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Le rôle de la coopération internationale

Dans l’économie mondiale d’aujourd’hui, les entreprises qui adoptent des comportements anticoncurrentiels s’exposent à des sanctions réglementaires de plus en plus sévères, non seulement au Canada, mais partout dans le monde. Les politiques sur la concurrence et les mesures d’application ne s’arrêtent pas à la frontière canadienne. Les décisions prises par des entreprises étrangères ont une incidence sur les entreprises et les consommateurs canadiens, et les fusions d’envergure internationale ont des répercussions sur la concurrence dans plus d’un pays. En outre, dans certains cas, les décisions prises par des autorités étrangères responsables de la concurrence peuvent avoir des conséquences au Canada.

On compte aujourd’hui 110 pays qui se sont dotés d’une législation de la concurrence, et leur nombre s’accroît chaque année. Les organismes chargés de l’application de ces lois relèvent le défi de la mondialisation en visant une collaboration plus étroite de façon à harmoniser les règles et à alléger ainsi le fardeau réglementaire associé à l’examen des pratiques dans plusieurs pays, et à favoriser une analyse de la concurrence axée sur l’efficacité. Par le truchement de tribunes internationales comme l’Organisation de coopération et de développement économiques (l’« OCDE »), le Réseau international de la concurrence, le Réseau international de contrôle et de protection des consommateurs (le « RICPC ») et des réseaux de la concurrence régionaux, les autorités responsables de la concurrence tendent vers une convergence graduelle des régimes encadrant la concurrence. En fait, les modifications exhaustives apportées par le Canada en 2009 ont été en grande partie inspirées par les examens des lois et politiques canadiennes sur la concurrence effectués par l’OCDE et ont mené à une harmonisation accrue de nos régimes avec ceux de nos principaux partenaires commerciaux. Également, bon nombre des lignes directrices sur l’application de la loi du Bureau reposent sur les « pratiques exemplaires recommandées » à l’échelle internationale.

En plus de ce travail de convergence, qui passe par des tribunes multilatérales, la coopération entre les pays dotés d’une législation de la concurrence est également encadrée par des ententes bilatérales officielles et non officielles. Le Bureau collabore avec de nombreux partenaires gouvernementaux et non gouvernementaux à l’étranger. Ces liens contribuent à enrichir l’expertise du Bureau et à accroître l’efficacité de ses activités d’application de la loi et celles des organismes partenaires à l’étranger. Le Canada a conclu des ententes de coopération avec 11 autres pays et entretient des liens informels avec les autorités responsables de la concurrence dans de nombreux autres pays.

Au cours des 30 dernières années, ces ententes officielles et non officielles ont aidé le Canada à régler de nombreux dossiers complexes sur des fusions interfrontalières, des cartels, la publicité et les pratiques commerciales trompeuses, ainsi que sur d’autres politiques liées à la concurrence et sur des affaires de protection des consommateurs. Elles ont également servi de guide et de pratiques exemplaires pour aider le Canada et d’autres pays à améliorer leurs activités d’application de la loi, leurs lignes directrices et pratiques connexes et leurs méthodes d’analyse. Par exemple, en avril 2013, un tribunal canadien a imposé, en vertu de la Loi, une amende sans précédent dans une affaire de truquage d’offres. Dans le cadre d’une enquête du Bureau qui est toujours en cours, un fournisseur japonais de pièces d’automobile a été condamné à payer une amende de 5 millions de dollars par la Cour supérieure de justice de l’Ontario pour avoir participé à un complot international de truquage d’offres. Au cours de son enquête, le Bureau a bénéficié de l’aide précieuse de ses partenaires antitrust en Australie, en Europe, aux États‑Unis et au Japon et des liens tissés avec d’autres organismes d’application de la loi dans le monde. Cette coopération a permis au Bureau de dépasser les frontières du Canada et a joué un rôle crucial dans le succès de cette affaire.

Les accords de libre‑échange du Canada jouent également un rôle crucial pour soutenir la concurrence et la coopération internationale. La plupart des accords de libre‑échange du Canada comprennent des dispositions sur la concurrence visant à faire en sorte que les avantages de la libéralisation des marchés ne soient pas compromis par des pratiques commerciales anticoncurrentielles. Ainsi, le Canada et ses partenaires de libre‑échange reconnaissent généralement l’importance de la coordination et de la coopération entre leurs autorités responsables, et certains traités prévoient des engagements aux termes desquels les autorités responsables de la concurrence doivent négocier des mécanismes de coopération qui englobent notamment la notification, des procédures de courtoisie passive et active, une aide technique et l’échange d’information.

Le Bureau continuera de négocier de tels mécanismes de coopération avec des gouvernements et des organismes responsables de la concurrence étrangers et cherchera des occasions d’approfondir ses relations de collaboration avec ces derniers. Alors que l’économie du BRICS poursuit sa croissance rapide, le Bureau est heureux d’avoir l’occasion de resserrer ses liens et sa collaboration avec les organismes d’application de la loi de ces pays, dans l’espoir de faire valoir nos politiques sur la concurrence et nos objectifs d’application respectifs. Ces relations de coopération revêtent une importance particulière dans un monde marqué par une innovation technologique rapide et sans frontières. Comme les dossiers liés à l’innovation sont complexes et requièrent énormément de ressources, ce qui peut constituer un obstacle pour certains organismes d’application de la loi, une collaboration accrue permet de partager des connaissances et des outils, pour ainsi nous aider à mieux comprendre, collectivement, les effets de l’innovation sur la concurrence et à y faire face.

L’étude par le Bureau des textes législatifs modifiés et nouvellement édictés en matière de concurrence en Inde et dans d’autres pays du BRICS révèle que ces pays ont également bénéficié des mêmes processus de convergence graduelle et volontaire en ce qui a trait au droit de la concurrence et aux politiques connexes.

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Conclusion

La nouvelle économie, caractérisée par la mondialisation, l’innovation et la déréglementation, requiert des interventions efficaces de la part des organismes chargés d’appliquer la loi dans le domaine de la concurrence. Il faut donc poursuivre nos efforts en vue de tenir les lois à jour en fonction des conditions du marché, mais il faut également favoriser une conformité partagée. Plus particulièrement, les politiques sur la concurrence doivent prouver qu’elles peuvent s’adapter à l’évolution d’une économie axée sur les hautes technologies pour y réagir efficacement et s’adapter en outre à la transformation rapide du monde dans lequel nous vivons, au rôle accru des droits de PI et aux marchés plus libres. Ces politiques doivent également favoriser la collaboration avec des entreprises qui œuvrent au sein d’industries qui ne connaissent plus de frontières. Comme les industries se trouvent confrontées à de nouvelles situations et à des transformations rapides, elles doivent savoir à quelles stratégies concurrentielles elles peuvent recourir pour survivre et prospérer. Face à ces changements rapides, certains voient les lois sur la concurrence comme un obstacle à l’adoption de nouvelles pratiques commerciales. Les entreprises doivent savoir ce qui est autorisé en vertu des lois afin d’écarter toute indécision quant aux pratiques commerciales légitimes qui favorisent la conformité aux lois sur la concurrence. Il faut donc faire participer les intervenants du domaine à un échange sur l’application de la législation de la concurrence afin :

  1. de bâtir une compréhension commune de la nature des changements économiques;
  2. de découvrir quelles sont les pratiques commerciales admissibles ou non;
  3. de favoriser une plus grande confiance envers la législation de la concurrence et le cadre d’analyse du droit de la concurrence;
  4. de fournir, de façon plus proactive, une aide suffisante sur le droit et l’approche en matière d’application de la loi pour éviter les flottements que peut entraîner l’incertitude sur les pratiques commerciales proconcurrentielles.

À la troisième conférence internationale sur la concurrence, des experts dans les domaines du droit et des politiques de la concurrence, des affaires et de la protection des consommateurs participeront à des discussions sur l’économie mondiale et l’innovation ainsi que sur les effets de l’application de la législation de la concurrence et des politiques connexes. Ces discussions permettront de soutenir et de favoriser la concurrence, dans l’intérêt des consommateurs, des entreprises et de l’économie dans son ensemble.

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