Notes pour une allocution de Kelley McKinnon, sous-commissaire principale de la concurrence

Stikeman Elliott s.r.l.

Toronto (Ontario)
Le 16 avril 2013

Merci, je suis heureux d'être ici aujourd'hui et, particulièrement, de me joindre à John en tant que commissaire par intérim pour discuter avec vous de certains développements actuels au chapitre de l'application du droit de la concurrence.

Je me suis jointe au Bureau en août dernier, à la suite de Paul Collins qui a assumé le rôle de sous-commissaire principal de la Direction générale des fusions durant deux ans. Mon objectif aujourd'hui est de vous faire part de l'état des travaux de la Direction générale des fusions, notamment des statistiques sur nos examens des transactions et certaines de nos récentes évaluations des politiques et des pratiques. Avant de parler de statistiques, j'aimerais aborder deux thèmes qui sont pertinents pour l'examen efficace des fusions et qui régissent notre approche.

Mon point de vue personnel résulte de mon expérience en pratique privée et dans le secteur public à la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (CVMO). J'ai travaillé pendant nombre d'années dans de grands cabinets d'avocats en tant qu'avocate au contentieux et dans un rôle consultatif, en plus d'avoir travaillé pendant près de 6 ans à la CVMO où j'étais avocate au Service du contentieux et directrice adjointe à la Direction d'application de la loi. Entre autres tâches, j'étais chargée d'évaluer l'efficacité de tous les aspects du processus d'application de la loi, de l'étape de la détection en passant par l'enquête jusqu'au règlement ou au litige.

Ce que vous m'entendrez dire correspond aux points de vue et aux approches dont vient de parler le commissaire par intérim John Pecman.

Nous visons d'abord une application raisonnée de la loi. En ce qui me concerne, l'application raisonnée de la loi est une évaluation objective des faits, des circonstances et des enjeux. Si vous partez de ce point de vue, selon mon expérience, vous obtenez un bon résultat.

Deuxièmement, nous fonctionnons en utilisant des approches ouvertes et de collaboration avec l'industrie, le Barreau et d'autres intervenants. Si nous comprenons clairement les faits et les enjeux, nous pourrons déterminer efficacement si une transaction proposée risque d'entraîner des effets anticoncurrentiels afin que nous puissions régler les questions rapidement dans la mesure du possible. Lorsqu'il n'y a pas de marche à suivre claire vers une solution, le fait d'identifier les faits et les questions en suspens permet néanmoins de restreindre les questions en litige. Si le conflit ne peut être réglé sans avoir recours aux pouvoirs dont nous disposons en vertu de la Loi sur la concurrence, nous serons aussi rigoureux que nécessaire et toujours professionnels dans notre approche.

Étant donné les échéances serrées dans lesquelles nous devons effectuer nos examens et le fait que les entreprises ont financièrement intérêt à fournir des réponses efficaces, ce dialogue ouvert ajoute une valeur particulière aux demandes de documents et de renseignements à toutes les étapes. Nous sommes conscients du fait que les réponses peuvent être coûteuses et demander du temps, mais nous devons obtenir les renseignements nécessaires à notre travail. En outre, ce dialogue ouvert facilite la résolution rapide des problèmes.

En résumé, en ce qui a trait aux grands thèmes, les antécédents et l'avenir des travaux de la Direction générale des fusions sont conformes aux messages que vous a communiqués le commissaire Pecman :

  1. Examen raisonné des transactions;
  2. Dialogue ouvert pendant nos examens.

Une partie de notre engagement à votre égard est de rendre clairs les renseignements dont nous avons besoin, d'avoir un dialogue préalable à l'émission des demandes de renseignements supplémentaires (DRS) et de fournir une description claire des enjeux et des préoccupations que nous relevons au cours de nos examens complexes. En retour, nous avons besoin d'une collaboration ouverte et constructive de votre part. L'efficacité accrue de nos examens de fusion ne pourra se réaliser qu'au moyen d'une collaboration mutuelle. À titre d'exemple, je veux simplement dire qu'à l'occasion, nos équipes font l'objet d'envois massifs de documents à la dernière minute, ce qui nous oblige à trier des centaines de documents dans un court délai. Il n'est pas étonnant que cela ne favorise pas la collaboration, la bonne volonté ou des résultats efficaces.

L'approche que j'ai décrite ci-dessus devrait entraîner des examens de fusion efficaces, compréhensibles et rapides. Enfin, si nous acceptons d'être en désaccord quant aux effets d'une transaction sur la concurrence et que d'autres mesures doivent être prises, y compris possiblement des litiges, notre approche en matière de règlement de problèmes sera fondée sur des principes et sera professionnelle en tout temps alors que nous nous efforçons d'assurer la protection du consommateur et la compétitivité du marché.

Je vous présenterai maintenant un aperçu des statistiques qui reflètent la nature de notre travail et je vous décrirai certains de nos projets stratégiques en cours.

Grâce au personnel exceptionnel qui travaille dans notre Unité des avis de fusionnements, je suis en mesure de vous donner un aperçu de nos niveaux d'activité en matière d'examen des fusions. Je devrais mentionner que je vous communique des statistiques préliminaires pour 2012-2013 qui feront l'objet d'une vérification finale.

Bien qu'il y ait des fluctuations d'un mois à l'autre, les demandes et les revenus ont été stables au cours des cinq dernières années. En moyenne, nous recevons environ 17 nouvelles demandes chaque mois et, dans l'ensemble, nous avons entre 215 et 220 demandes à examiner par année dont se charge une équipe dévouée de quelque 40 agents.

Nous suivons le nombre relatif de préavis de fusion et de demandes de certificat de décision préalable chaque année. De plus, nous surveillons soigneusement notre utilisation des DRS. Vous remarquerez qu'en 2009-2010 et en 2010-2011, nous avons émis cinq DRS chaque année. L'année suivante, nous avons émis huit DRS et en 2012-2013, nous avons émis 10 DRS. La DRS est un outil important pour les fusions car elle permet d'obtenir des renseignements additionnels pour les examens de transactions complexes. Cet outil est utilisé judicieusement lorsque cela s'avère nécessaire. Contrairement à l'approche utilisée aux États-Unis, comme vous êtes nombreux à le savoir, nous circonscrivons nos demandes de renseignements additionnels. Nous encourageons fortement les parties à avoir recours au dialogue préalable à l'émission d'une DRS afin d'établir une compréhension commune des renseignements nécessaires.

Nous surveillons aussi soigneusement notre respect des normes de service quant à la durée de nos examens. Nous avons respecté notre norme de service dans une proportion de plus de 92 % des dossiers clos au cours de l'année écoulée. Il y a eu au cours des trois dernières années une légère augmentation du temps pris pour nos examens. Selon nos statistiques, il y a eu une augmentation plus importante du temps pris pour certains examens si on examine une période plus longue (depuis 2007). Par conséquent, nous évaluons présentement le temps pris pour certains types d'examens non complexes afin de cerner les raisons de cette augmentation et de réagir de façon appropriée.

En ce qui concerne les cas, vous êtes nombreux à savoir que nous avons conclu trois consentements avec des parties au cours des derniers mois — le cas d'Air Canada/United en octobre 2012; le cas de WMQ en matière de déchets en février 2013; et, plus récemment, le cas de Bell/Astral. Nombre d'entre vous savent que pour régler les préoccupations concernant la concurrence dans une transaction proposée, les mesures correctives structurelles utilisant le déssaisissement sont les mesures correctives les plus certaines et les plus efficaces et, par conséquent, ce sont les mesures que nous préconisons et qui s'imposent. Toutefois, dans des circonstances complexes, où des restrictions comportementales s'imposent, nous aurons parfois besoin d'arrangements complexes de surveillance à long terme pour assurer le respect des restrictions dont ont convenu les parties.

Vous êtes nombreux à être au courant du cas de Tervita ou CCS dans lequel la Cour d'appel fédérale a récemment confirmé la décision du tribunal — ce qui est important pour différentes raisons, notamment qu'elle fournit de la jurisprudence sur ce qu'est un cas d'« empêchement » de la concurrence. Mais le plus important, peut-être, est que cette décision indique que le Bureau examine les transactions qui ne respectent pas le seuil de préavis relativement aux problèmes de concurrence. C'est toujours le cas aujourd'hui, et nous continuerons d'examiner les questions donnant lieu à des problèmes de concurrence indépendamment des seuils monétaires.

Enfin, nous avons un certain nombre d'examens en cours relativement à nos processus. Nous effectuons ces évaluations internes en gardant à l'esprit des objectifs d'efficacité et de transparence. Ceux qui suivent nos « énoncés de position » sur les dossiers clos pour lesquels une lettre de non-intervention a été émise sauront que nous avons accru le pourcentage de cas pour lesquels un énoncé de notre approche est publié. Nous nous rendons compte qu'il est dans votre intérêt d'être au courant de l'approche que nous adoptons, particulièrement en lien avec la définition du marché.

Nous avons également répondu aux préoccupations de l'industrie et du Barreau à l'égard de la quantité d'information nécessaire pour nos examens du secteur pétrolier et gazier d'amont. En conséquence des préoccupations, nous avons entrepris un examen interne exhaustif de notre approche en consultation avec des experts de l'industrie et nos praticiens d'expérience. Nous prévoyons faire rapport des résultats de cet examen à notre prochaine table ronde sur les fusions qui aura lieu à Toronto le 10 mai.

À propos de ces initiatives, permettez-moi de conclure en disant que nous apprécions votre apport. Grâce à la rétroaction et aux consultations faites sur une base régulière, nous sommes en mesure de demeurer vigilants à l'égard des préoccupations, de demeurer au fait des pratiques exemplaires et de demeurer conscients de l'incidence de nos approches. Dans la même veine, les consultations font en sorte que vous êtes conscients de l'importance de nos travaux, de nos exigences pour nous acquitter de notre mandat, et des défis qui l'accompagnent.

Je vous remercie de m'avoir donné l'occasion de vous présenter cet aperçu de l'état de l'examen des fusions au Canada. Je me ferai un plaisir de répondre à vos questions.

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