Notes pour une allocution de Melanie L. Aitken, commissaire de la concurrence

Section du droit de la concurrence de l'Association du Barreau canadien — Forum du printemps 2012

Les pratiques exemplaires à l'heure d'une application active de la loi

Toronto (Ontario)
Le 2 mai 2012

(La version prononcée fait foi.)


Introduction

Bon après-midi à tous et merci Keith (Reutter) de votre aimable présentation. Le Forum du printemps est une occasion toujours agréable de nous entretenir avec nos collègues du Barreau. Je n'en reviens pas d'en être déjà à mon quatrième forum du printemps en qualité de commissaire. Le programme que nous a préparé la Section du droit de la concurrence est comme toujours intéressant et pertinent.

Il y a trois ans, je me trouvais devant vous après l'adoption des modifications les plus importantes qui aient jamais été apportées à la Loi sur la concurrence en 25 ans. Nous étions en pleine consultation pancanadienne et, avec votre aide, nous avions déjà commencé à mettre ces modifications en œuvre.

Aujourd'hui, trois ans plus tard, il est opportun de faire le point sur ces modifications et la lourde tâche qu'a représentée leur application immédiate, afin de prévoir les difficultés futures et, bien sûr, les grandes occasions qui se présenteront à nous pour veiller à ce que le régime de concurrence du Canada soit toujours à l'avant-garde de la pensée économique et juridique.

Les modifications législatives ont jeté des bases solides qui permettront au Bureau de devenir un organisme d'application plus efficace. Il ne faut donc pas s'étonner que nous nous félicitions de ce défi et de l'objectif qu'est l'application raisonnée de la loi, conformément à la directive que nous a donnée le Parlement de nous centrer sur notre mandat. En cette période de compression des dépenses, appliquer la loi est sans aucun doute le moyen le plus efficace de nous acquitter de notre responsabilité de veiller à ce que les entreprises et consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et novateur.

J'aimerais aujourd'hui examiner comment ont été appliquées ces modifications jusqu'ici, parler des priorités que nous nous sommes fixées et sur lesquelles nous nous concentrons, et réfléchir à l'orientation éventuelle du droit et de la politique de la concurrence au Canada.

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Bilan

La mise en œuvre des modifications législatives de 2009 a représenté une tâche colossale, tant pour le Bureau que pour nos partenaires. C'est grandement grâce à leur engagement et à leur participation consciencieuse, en particulier celle du Barreau, que le Bureau a pu définir une orientation éclairée qui tient compte des réalités du monde des affaires et du contexte mondial.

Ces modifications ont pris forme au fil de nombreuses années; c'est grâce au travail du Barreau, du Comité de l'industrie, du Bureau, du monde universitaire et du Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence qu'un consensus général s'est dégagé et s'est incarné dans le texte législatif adopté en 2009 par le Parlement.

C'est ainsi que nous disposons maintenant d'une Loi sur la concurrence actualisée qui accroît l'efficacité de l'application, qui est en harmonie avec la législation étrangère et qui garantit que les entreprises aussi bien que les consommateurs bénéficient d'un marché concurrentiel. C'est à nous de saisir pleinement cette occasion.

Lorsque les modifications ont été adoptées, une deuxième phase a débuté et nous nous sommes attelés à mettre au point de nouvelles lignes directrices, à définir et à moduler notre méthode d'application de la loi, et à changer nos processus internes pour nous assurer de remplir efficacement notre mandat élargi.

Durant cette période, notre collaboration avec le Barreau est devenue extrêmement précieuse, et nous avons discuté et débattu de nos lignes directrices et de notre méthode pour finalement les mettre à l'épreuve et les peaufiner. Le tourbillon d'activité qui a suivi l'adoption de ces modifications nous a beaucoup rapprochés et nos interactions ont été généralement collégiales et fructueuses.

Comme il est toujours possible d'améliorer et de clarifier, je me réjouis de continuer à travailler avec vous à résoudre les points en suspens et à régler les problèmes que nous rencontrerons en cours de route.

Pour vous donner une idée du chemin que nous avons parcouru, j'aimerais maintenant m'arrêter à certains aspects particuliers et vous faire part des enseignements que nous avons jusqu'ici tirés de l'application des dispositions modifiées de la Loi.

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Les fusions

Les changements apportés au régime d'examen des fusions figurent certainement parmi les plus importantes des modifications législatives. Un nouveau processus d'examen des fusions à deux phases a été mis sur pied, le seuil de notification a été relevé et le délai de prescription est passé de trois ans à une seule année.

Le relèvement du seuil de notification et l'abrégement du délai de prescription nous ont posé quelques obstacles dans notre défense de l'intérêt public. Par définition, ces changements donnent aux parties concernées la possibilité légitime d'échapper à notre surveillance ou encore de reporter leur plan d'accroître leur puissance commerciale d'une année à peine, juste assez longtemps pour empêcher le Bureau de contester leurs pratiques. À la suite de ces modifications, nous avons dû changer notre façon de traiter les transactions ne devant pas faire l'objet d'un préavis de fusion. Nous surveillons le marché de près pour cerner les fusions qui, même si elles ne sont pas visées par l'obligation de notification, risquent de soulever du point de vue de la concurrence des préoccupations à l'égard desquelles nous devrons agir au besoin en moins d'une année.

Mais dans l'immédiat, ce sont nos pratiques respectives qui seront touchées par les modifications instituant un processus d'examen des fusions à deux phases, ainsi que l'a recommandé le Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence. Comme j'ai déjà traité de cette question, je me contenterai de dire que je suis fermement convaincue que l'harmonisation des mesures qui incitent les parties à la fusion et le Bureau à communiquer rapidement et ouvertement et l'harmonisation de notre processus et ceux de nos principaux partenaires commerciaux, dont les États-Unis, nous ont permis de faire un grand pas en avant vers l'instauration d'un régime cohérent d'examen des fusions et d'application de la loi.

De fait, en plus de pouvoir maintenant obtenir de l'information sans égard pour la tolérance des parties au risque de conclure leurs transactions avant d'en avoir reçu l'approbation, notre capacité de nous conformer à nos normes de service a vraiment bénéficié de ce processus à deux phases, en particulier dans le cas des transactions complexes. Au cours des deux années qui ont précédé l'entrée en vigueur des modifications, l'examen d'une fusion complexe prenait une cinquantaine de jours en moyenne. Dans les deux ans qui ont suivi les modifications, la durée de l'examen a diminué à moins de 36 jours, une amélioration notable, ce qui a permis aux entreprises de mettre au point leurs projets de fusion plus rapidement et au personnel du Bureau de passer promptement à d'autres examens.

À l'époque où les modifications ont pris effet, nous nous préoccupions de la fréquence à laquelle le Bureau allait être appelé à demander des renseignements supplémentaires.

Sachez que je comprends bien ces préoccupations. Nous reconnaissons que le fait de se conformer à une demande de renseignements supplémentaires peut être contraignant dans certaines circonstances. Mais il faut relativiser ces préoccupations. Depuis que les modifications du processus d'examen des fusions ont pris effet en mars 2009, nous n'avons envoyé des DRS que dans 18 cas. Plus précisément, nous n'avons envoyé que six DRS en moyenne par an ces trois dernières années, ce qui ne représente qu'une petite fraction (3 %) des quelque 200 à 225 transactions que nous examinons chaque année.

Il convient aussi de noter qu'il ne faut pas beaucoup de temps aux entreprises pour donner suite aux DRS et que ce temps diminue à mesure que toutes les parties se familiarisent de mieux en mieux avec les processus. Cette prompte conformité découle de mesures que le Bureau a mises en place et qu'il considère généralement comme judicieuses en ce qu'elles permettent aux parties et à leurs avocats de s'attaquer à la tâche plutôt que d'occulter leur obligation par des débats juridiques ou autres, encore moins productifs. De fait, le Bureau a obtenu en moins de cinq semaines une réponse à plus de la moitié des sept DRS envoyées l'an dernier.

Ces résultats montrent bien que non seulement nous pesons soigneusement la nécessité de réclamer des renseignements supplémentaires, mais que nous définissons clairement le champ d'application des DRS que nous choisissons d'envoyer pour nous assurer de les bien cibler. Nous nous efforçons de ne demander des renseignements supplémentaires que lorsque nous en avons besoin pour effectuer un examen exhaustif. Nous privilégions aussi le dialogue préalable avec les parties de façon que les DRS ne ciblent expressément que l'information dont nous avons besoin.

Trois ans après l'instauration de l'examen des fusions en deux phases, il demeure certains aspects que nous souhaiterions voir faire l'objet de pratiques plus uniformes chez les avocats en ce qui a trait à la conformité aux DRS, telle la production continue de renseignements, laquelle profite aux parties concernées aussi bien qu'au Bureau. Nous comptons par ailleurs clarifier nos attentes au sujet de l'attestation de l'exhaustivité des réponses aux DRS.

Dans l'ensemble, cependant, je suis ravie de la façon dont le Barreau et le Bureau ont collaboré pour appliquer le nouveau processus d'examen et pour mettre au point une approche tout à fait canadienne, adaptée à notre contexte. Nous avons acquis beaucoup d'expérience depuis la fusion Suncor-Petro Canada, à l'été 2009, premier cas auquel nous avons dû appliquer le nouveau processus.

Ce nouveau processus d'examen comporte également l'avantage de nous mettre au diapason des bureaux de la concurrence des États-Unis et d'autres pays, ce qui a facilité la collaboration lors d'examens plurigouvernementaux.

Sans être strictement associée aux modifications, notre contestation judiciaire du projet de fusion des sociétés CCS et Babkirk s'inscrivait dans notre mandat renouvelé d'application de la loi, et reposait sur un cadre d'examen cohérent et sur mon engagement à prendre des mesures correctives dans les cas où nous sommes convaincus de l'existence d'un risque d'empêchement ou de diminution sensible de la concurrence.

Si nous nous efforçons de résoudre les problèmes — les consentements ne sont valables et solides que dans la mesure où tous les acteurs comprennent le rôle que le Bureau s'est engagé à tenir — en nous tenant aux principes et en ne craignant pas les litiges éventuels lorsque les critères de la Loi sont respectés et que les intérêts des Canadiens sont compromis. Des examens exhaustifs et approfondis et des mesures correctives robustes s'imposent parfois, comme dans les projets de fusion Ticketmaster et Live Nation, IESI-BFC Ltd. (BFI) et Waste Services Inc. et Teva et Ratiopharm.

En ce qui concerne CCS en particulier, nous devons retenir deux leçons importantes, quelle que soit l'issue de l'affaire :

  1. Nous devons être prêts à porter l'affaire devant les tribunaux lorsque nous estimons que c'est dans l'intérêt du public. C'est ce qui définit le contexte dans lequel toute autre transaction problématique peut être examinée.
  2. Nous devons clarifier le droit relatif à la prévention et peut-être même les dispositions relatives aux allégations de gains en efficience.

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Affaires criminelles

Un autre changement important réside dans l'adoption d'une règle de l'illégalité a priori des ententes injustifiables.

Au cours des deux années qui ont suivi l'entrée en vigueur de l'article 45, le Bureau a entrepris des enquêtes plus nombreuses et mieux ciblées, et il les a menées à terme plus efficacement.

À la suite des modifications, la Direction générale des affaires criminelles a sérieusement évalué sa façon de hiérarchiser et de choisir ses dossiers afin d'utiliser ses ressources avec efficience. Dans la foulée de l'adoption de la règle de l'illégalité « a priori » et des efforts que la Direction générale a faits pour rationaliser ses activités, les dossiers visés par l'article 45 avancent beaucoup plus vite. Par exemple, dans une récente affaire visée par l'article 45, il a fallu moins de deux semaines pour passer de l'étape de la présentation de l'information à celle du recours aux pouvoirs officiels.

Depuis les modifications, la durée moyenne d'une enquête menée en vertu de l'article 45 a diminué considérablement. Dans les trois années qui ont précédé l'entrée en vigueur du nouvel article 45, la durée moyenne d'une enquête, du début à la fin ou jusqu'au renvoi pour poursuites, s'établissait à 637 jours, soit presque deux ans. Depuis les modifications, la durée moyenne d'une enquête s'est réduite de 71 % et ne représente plus que 184 jours à peine, soit un peu moins de six mois.

Dans cette optique, nous insistons depuis longtemps sur le fait que si elles veulent tirer parti de nos règles régissant l'obtention d'un signet par les demandeurs de clémence, ce que nous encourageons, les parties doivent honorer pleinement leurs obligations en temps voulu.

Il ne faut pas se surprendre que, avec le temps, nos dossiers portent de moins en moins sur les comportements adoptés à l'époque de l'ancien article 45 et de plus en plus sur les affaires hybrides (où le comportement allégué a été adopté aussi bien avant qu'après les modifications), si bien que maintenant, nos dossiers concernent exclusivement les affaires visées par le nouvel article 45. Au cours de la dernière année, la Direction générale des affaires criminelles a également mis un terme aux affaires de longue date dont elle a hérité ou les a renvoyées au directeur des poursuites pénales.

Outre cette disposition plus stricte, la Direction générale a davantage eu recours à son pouvoir de collecte d'éléments d'information depuis l'entrée en vigueur des modifications, de manière à faire progresser ses enquêtes plus efficacement. De fait, nous procédons à un plus grand nombre de perquisitions, mais des perquisitions minutieusement choisies, et invoquons de plus en plus l'article 11 pour imposer la production de documents et ordonner la préparation de déclarations écrites, surtout dans les enquêtes sur des cartels internationaux au sujet desquels l'information se trouve au-delà de notre territoire.

Comme vous le savez, les modifications ont aussi eu pour effet de hausser les amendes maximales imposables en vertu des dispositions criminelles de la Loi. J'ai déjà dit que nous comptions réagir au comportement clairement préjudiciable en prenant les mesures qui s'imposent, y compris en exhortant le Service des poursuites pénales du Canada à réclamer les amendes et les peines d'emprisonnement maximales au besoin.

Dans la pratique, cela est révélateur d'une méthode d'application de la loi qui réduit le fardeau de la preuve et qui insiste sur l'importance des communications entières, franches et opportunes des parties avec le Bureau. Certes, la situation ne changera pas du jour au lendemain, mais le moment est venu. Ces modifications donnent au Bureau la possibilité de changer sa méthode et d'appliquer la Loi de la façon dont l'y a clairement exhorté le Parlement ainsi que de satisfaire aux attentes des Canadiens.

Dans cette perspective, et pour vous donner un exemple, nous avons obtenu en janvier dernier un premier plaidoyer de culpabilité en vertu du nouvel article 45 dans une affaire de complot dans l'industrie de la mousse de polyuréthane; cette affaire s'est soldée par une amende de 12,5 millions de dollars, l'amende la plus salée que nous ayons imposée jusqu'ici à un cartel au pays.

En outre, si le Bureau a la preuve que des individus sont impliqués dans des activités criminelles, il n'hésitera pas à recommander au directeur des poursuites pénales de les mettre en accusation.

Comme la plupart d'entre vous le savent sûrement, le deuxième demandeur de clémence ou le demandeur subséquent n'est pas à l'abri de poursuites. Dans une affaire récente, le Bureau a recommandé au SPPC d' « exclure » ces personnes des parties coopérant à l'enquête. Nous maintiendrons cette pratique au besoin.

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Nouvelles mesures correctives et relèvement des sanctions relatives aux pratiques commerciales trompeuses

Nous avons également souligné l'importance que nous accordons aux affaires de publicité trompeuse et avons réclamé la nouvelle sanction administrative pécuniaire maximale pour pratiques commerciales trompeuses au civil de 10 millions de dollars dans trois cas, Rogers, Bell et le Groupe Pages Jaunes.

En juin 2011, le Bureau a conclu avec Bell Canada une entente par voie de consentement qui obligeait Bell à, entre autres choses, s'acquitter d'une SAP de 10 millions de dollars en raison d'indications trompeuses relatives aux prix de ses services.

En mars, dans l'affaire des Pages Jaunes, une arnaque entourant un répertoire téléphonique d'entreprises, la Cour supérieure de justice de l'Ontario a imposé une SAP de 8 millions de dollars aux sociétés en cause. La Cour a également ordonné aux défendeurs de verser l'intégralité du dédommagement aux victimes de la fraude. L'affaire des Pages Jaunes a aussi été la première dans laquelle le Bureau a demandé et obtenu une ordonnance d'injonction provisoire d'aliénation de biens.

Bien entendu, l'affaire Rogers est toujours devant les tribunaux, ralentie comme il fallait s'y attendre par les contestations constitutionnelles et les retards procéduriers; mais quelle qu'en soit l'issue, la décision accroîtra la certitude juridique dans ce domaine.

Enfin, dans une affaire relativement peu médiatisée, nous avons pu envoyer à Nivea un message de dissuasion clair voulant que toute contravention aux observations présentées à la commissaire et contenues dans les ordonnances encourra de graves conséquences. La même chose s'applique à toute violation d'un consentement dans le contexte des fusions. Si on veut que la Loi sur la concurrence soit robuste, les engagements pris auprès de la commissaire et des tribunaux doivent être honorés.

Il est encore trop tôt pour évaluer notre expérience dans l'application de la Loi modifiée à certains égards, par exemple les SAP pour l'abus de position dominante, la décriminalisation des pratiques d'établissement des prix et l'article 90.1, la nouvelle disposition civile sur la collaboration entre concurrents.

En décembre 2010, nous avons déposé une demande au Tribunal de la concurrence en vertu des dispositions de la Loi sur le maintien des prix pour contester les règles contraignantes que Visa et MasterCard imposent aux commerçants qui acceptent leurs cartes de crédit. L'audience devrait commencer la semaine prochaine.

Notre première affaire débattue en vertu de l'article 90.1, l'affaire Air Canada, poursuit son chemin jusqu'au Tribunal, et nous nous réjouissons de la lumière accrue que fera la décision, tout comme pour l'affaire Cards. L'audience devrait commencer en novembre prochain.

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Regard sur l'avenir

Le Barreau et le Bureau ont collaboré de nombreuses façons ces trois dernières années à la mise au point des documents d'orientation et des mécanismes du nouveau processus d'examen des fusions ainsi qu'à la résolution de tant d'autres sujets de préoccupation.

Je pense que nous sommes tous conscients du fait que la transparence accrue de la méthode et des procédés d'application de la loi contribueront à instaurer le climat de certitude dont les avocats ont besoin pour bien conseiller leurs clients et dont les entreprises ont besoin pour mener leurs activités avec confiance. Dans l'exercice de mon rôle de commissaire, l'un des mes grands objectifs consiste à accroître notre transparence et notre prévisibilité d'une façon générale, et cet objectif est à l'origine de diverses mesures telles que le Registre des fusions et la publication d'énoncés de position plus nombreux qui décrivent notre analyse de fusions complexes.

Même si nous ne sommes pas toujours d'accord, je me réjouis de tenir avec vous un dialogue ouvert qui permet l'expression et la discussion de points de vue divers, car ce dialogue nous permettra d'envisager toutes les possibilités et mènera en bout de ligne à un régime de la concurrence amélioré.

Maintenant que s'achève l'étape de mise en œuvre des modifications, nous souhaiterons peut-être élargir ce dialogue et nous demander si le moment est venu d'explorer d'autres questions dans l'optique que la législation canadienne de la concurrence demeure l'une des plus solides et des plus innovantes dans le monde entier.

Nous nous félicitons des modifications car elles représentent un pas important vers l'application efficace de la loi et l'harmonisation avec les pratiques exemplaires internationales. Je ne m'attends pas à ce que d'autres changements législatifs majeurs soient apportés pour le moment, ni ne voudrais en recommander.

Cependant, il n'est jamais trop tôt pour se demander quelle sera l'orientation future du droit canadien de la concurrence. Comme la pensée juridique et économique évolue constamment, il est important de débattre non seulement des questions qui revêtent de l'importance au Canada, mais aussi de celles qui façonnent l'application du droit de la concurrence d'autres pays.

Je vous donne un exemple. Comme on l'a signalé de nombreuses fois au fil des ans, le droit canadien est unique en soi du fait que les gains en efficience pouvant être occasionnés par les fusions dans les circonstances soulevant des préoccupations en matière de concurrence font l'objet d'une disposition distincte et ne sont pas simplement considérés comme un des facteurs à prendre en considération pour déterminer si une fusion aura pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Nous avons veillé à clarifier dans la nouvelle version du document intitulé Fusions — Lignes directrices pour l'application de la loi qu'il peut être pertinent de prendre en considération les gains en efficience dans une analyse en vertu de l'article 92 pour déterminer si une fusion aura pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, même d'une façon restreinte. À mesure que nous avançons, il serait peut-être pertinent de se demander comment le Bureau, et la Loi, devrait traiter les gains en efficience dans le cadre des examens des fusions et si la distinction est artificielle, déphasée ou même nuisible pour l'économie.

Par ailleurs, je pense que nous pourrions tous tirer parti d'une analyse plus poussée de l'article 79, la disposition qui traite de l'abus de position dominante, et nous demander si les tribunaux ont bien interprété la Loi en semblant prescrire que le comportement doit avoir sur un concurrent un effet négatif intentionnel pour être examiné en vertu de cette disposition.

Comme vous le savez, en janvier 2009, le Bureau a publié une ébauche antérieure des Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante aux fins de consultation. Compte tenu des révisions qui ont été apportées par suite de cette consultation, et pour nous conformer aux articles 78 et 79 de la Loi, nous avons jugé approprié de rédiger une autre ébauche et d'établir une autre période de consultation.

L'ébauche révisée des Lignes directrices donne un aperçu concis de la démarche du Bureau relativement à l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, sans préjuger de la question centrale de savoir à quel moment le Tribunal pourrait s'estimer compétent. Agir autrement risque d'occasionner la sous-application de la loi dans une sphère d'une énorme importance économique.

Lorsque les Lignes directrices seront définitives, les lignes directrices antérieures propres aux secteurs et les bulletins sur l'abus de position dominante seront archivés, étant donné que les prescriptions des nouvelles Lignes directrices remplaceront les directives de ces bulletins.

Ici encore, vu l'ampleur des changements, nous avons cru bon de tenir une autre consultation, laquelle est d'ailleurs en cours. J'ai hâte de prendre connaissance de vos observations et communications dans le cadre de ce processus.

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Conclusion

Quant à ce que nous réserve l'avenir, nous profiterons certainement tous des analyses et débats auxquels la communauté du droit de la concurrence pourrait se livrer. La restriction apparemment injustifiée qui s'applique aux ententes entre concurrents à l'article 90.1 et, ainsi qu'on en a déjà discuté par le passé, des directives additionnelles sur l'article 76, la disposition sur le maintien des prix, seraient des exemples de bons thèmes de discussion.

Pour l'heure, à défaut de décisions des tribunaux judiciaires ou du Tribunal, nous devons nous en remettre aux dispositions législatives, sans les précisions ou les clarifications d'une jurisprudence. Nous devons établir un équilibre et donner autant de prévisibilité que possible aux intervenants sans chercher à prévoir comment les tribunaux judiciaires et le Tribunal interpréteront la loi dans les années à venir.

En plus de sanctionner un comportement anticoncurrentiel, d'adopter une démarche cohérente et raisonnée, d'être solidement préparé à appliquer la loi, le Bureau accomplit sa mission, avec des pouvoirs renforcés et un capital humain accru; nous avons l'occasion de mettre ces nouvelles dispositions à l'épreuve et d'accroître la prévisibilité en constituant une jurisprudence.

Enfin, une fois de plus, j'espère que nous continuerons de nourrir notre solide relation de travail avec le Barreau et qu'ensemble nous veillerons à ce que l'économie canadienne tire avantage de la concurrence et de l'innovation. Merci.

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