Avis d'interprétation no 12 sur les préavis de fusion : Obligation de soumettre un nouveau préavis de fusion ou une nouvelle demande de CDP lorsqu'une transaction proposée est modifiée par la suite

Lignes directrices

Ébauche pour consultations publiques — Le 23 mars 2012

(PDF; 293 Ko; 18 pages)


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Also available in English under the title Pre-Merger Notification Interpretation Guideline Number 12: Requirement to Submit a New Pre-Merger Notification and/or ARC Request Where a Proposed Transaction is Subsequently Amended.

Le présent avis d'interprétation est émis par le commissaire de la concurrence (« commissaire »), qui est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence Loi »). Il a pour objet d'aider les parties et leurs avocats à interpréter et à appliquer les dispositions de la Loi portant sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Il expose la ligne de conduite générale adoptée par le Bureau de la concurrence (« Bureau ») en la matière et remplace toutes les déclarations précédentes faites par le commissaire ou par d'autres représentants du Bureau. Il ne constitue pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété ainsi. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi. On peut aussi obtenir un avis au sujet d'une transaction proposée particulière par l'entremise de l'Unité des avis de fusion1.

Le présent avis traite de diverses modifications fréquemment apportées aux transactions proposées et analyse les circonstances à l'occasion desquelles les parties seraient généralement tenues de déposer un nouvel avis de fusion ou une nouvelle demande de certificat de décision préalable (« CDP »).


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I. Contexte

L'article 114 de la Loi oblige toutes les parties à une transaction proposée qui dépasse les seuils monétaires pertinents fixés aux articles 109 et 110 de la Loi à aviser le commissaire avant que celle-ci soit complétée et à lui fournir les renseignements prescrits à l'article 16 du Règlement sur les transactions devant faire l'objet d'un avis (l'« avis »). De plus, conformément à l'article 118 de la Loi, chaque partie est tenue d'attester sous serment ou déclaration solennelle que les renseignements fournis dans l'avis sont exacts et complets sur toute question pertinente à la date de son dépôt. Le délai initial de 30 jours prévu à l'alinéa 123(1)a) ne commence à courir qu'à compter de la réception par le commissaire d'un avis complet.

Contrairement aux dispositions la Partie IX de la Loi relatives aux avis, les renseignements qui doivent être fournis au commissaire au soutien d'une demande de CDP ne sont pas précisés par la Loi. Les parties devraient fournir au commissaire tous les renseignements pertinents relatifs à la fusion proposée et ses effets éventuels sur la concurrence.

II. Politique

Lorsqu'une transaction proposée est modifiée après la réception d'un avis complet ou d'une demande de CDP par le commissaire, les parties peuvent être tenues de déposer un nouvel avis ou une nouvelle demande de CDP, le cas échéant. Afin de prendre cette décision, les questions suivantes seront prises en compte par le Bureau :

  1. si les renseignements fournis dans l'avis sont exacts et complets sur toute question pertinente relativement à la transaction modifiée; et
  2. si la modification à la transaction proposée qui fait l'objet de la demande de CDP crée pour le Bureau l'obligation d'effectuer une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence.


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III. Discussion

Les exemples qui suivent à propos de modifications fréquemment apportées aux transactions décrivent si de telles modifications devront généralement faire l'objet d'un nouvel avis ou demande de CDP. Il est important de noter que la même modification peut avoir des répercussions différentes sur un avis plutôt que sur une demande de CDP, puisque la Loi prévoit les renseignements qui doivent être fournis dans un avis.

Les parties devraient consulter l'Unité des avis de fusion lorsqu'elles songent à retarder le dépôt d'un avis ou d'une demande de CDP en raison de préoccupations quant au caractère incertain d'un élément particulier d'une transaction n'ayant pas encore été finalisé ou étant sujet à changement, ce qui pourrait entraîner une obligation de déposer un nouvel avis ou une nouvelle demande de CDP. L'incidence de la présentation d'un nouvel avis ou demande de CDP sur la période d'attente prévue par la Loi et sur la norme de service, le cas échéant, fait l'objet d'une discussion à la partie IV.

A. Avis

L'article 118 de la Loi exige que les renseignements fournis dans un avis soient exacts et complets sur toute question pertinente à la date de son dépôt. Lorsqu'une transaction est modifiée et que les renseignements fournis dans l'avis ne sont pas exacts et complets sur toute question pertinente quant à la transaction modifiée, les parties sont tenues de déposer un nouvel avis pour se conformer aux exigences en matière d'avis et de renseignements.

Lorsqu'il s'agit de trancher la question de savoir si les renseignements fournis dans un avis sont exacts et complets sur toute question pertinente à l'égard d'une transaction modifiée, voici les facteurs dont le Bureau tient notamment compte :

  • la description de la transaction projetée et des parties;
  • la relation d'une partie ajoutée avec les autres parties à la transaction (par ex., affiliée, client, fournisseur ou concurrent);
  • la question de savoir si une redistribution des éléments d'actif ou des droits de propriété entre les parties actuelles augmenterait pour une partie les droits de propriété visés par la transaction de plus de 5 %;
  • lorsqu'il s'agit de l'acquisition de nouveaux éléments d'actif, la question de savoir si ces éléments d'actif sont accessoires aux éléments d'actif actuels.

1. Ajout d'une partie

L'article 114 de la Loi oblige toutes les parties à une transaction proposée visée par la partie IX de la Loi à aviser le commissaire et à lui fournir les renseignements prescrits. Lorsqu'une transaction ayant fait l'objet d'un avis est modifiée par l'ajout d'une partie, un nouvel avis qui comprend les renseignements prescrits concernant la partie additionnelle doit être déposé, de façon à ce que l'avis relatif à la transaction modifiée soit considéré comme complet.

Cependant, conformément au paragraphe 109(2) de la Loi, un nouvel avis n'est pas nécessaire lorsqu'un vendeur d'actions ou un garant est ajouté à une transaction. De plus, un nouvel avis n'est généralement pas nécessaire lorsqu'une transaction proposée est modifiée par l'ajout d'une affiliée d'une partie actuelle, sauf s'il s'agit d'une affiliée relativement importante2 à l'égard de laquelle les renseignements prescrits n'ont pas été fournis dans l'avis initial.

2. Ajout d'éléments d'actif

Lorsqu'une transaction proposée portant sur des éléments d'actif est modifiée par l'ajout d'éléments d'actif additionnels, les renseignements fournis avec l'avis initial ne sont généralement pas exacts et complets sur toute question pertinente relativement à la transaction modifiée et un nouvel avis est généralement nécessaire.

Cependant, lorsque les éléments d'actif additionnels sont accessoires à ceux qui font l'objet de l'acquisition, il est possible que, malgré cet ajout, les renseignements fournis avec l'avis initial soient exacts et complets sur toute question pertinente relativement à la transaction modifiée. Lorsqu'il s'agit d'évaluer si des éléments d'actif sont accessoires, le Bureau tient compte de facteurs qualitatifs et quantitatifs, dont la valeur comptable des éléments d'actif, le rapport avec les éléments d'actif actuels et leur importance relative.

L'ajout d'éléments d'actif accessoires ne rend généralement pas nécessaire le dépôt d'un nouvel avis.

3. Ajout d'actions comportant droit de vote ou redistribution d'éléments d'actifs, d'actions comportant droit de vote ou de droits de propriété3

Lorsqu'une transaction proposée est modifiée par l'ajout d'actions comportant droit de vote, qu'il s'agisse de nouvelles actions acquises par un des acquéreurs actuels ou d'une redistribution des actions entre les acquéreurs actuels, un nouvel avis est généralement nécessaire étant donné que la description de la transaction proposée dans l'avis initial n'est généralement pas exacte et complète sur toute question pertinente relativement à la transaction modifiée. Il en serait de même lors d'une redistribution de titres de participation dans des éléments d'actif ou dans une association d'intérêts entre des acquéreurs qui entraîne une augmentation des droits de propriété de l'un ou l'autre des acquéreurs.

Toutefois, lorsqu'une partie était déjà en voie d'acquérir des actions comportant droit de vote dans une proportion supérieure à 50 %, l'acquisition d'actions additionnelles par une partie ne nécessite pas le dépôt d'un nouvel avis. De même, lorsqu'une transaction proposée est modifiée à la suite de l'acquisition par une partie de moins d'un 5 % additionnel d'actions comportant droit de vote de l'entreprise cible, un nouvel avis n'est généralement pas nécessaire, à moins qu'un nouveau seuil prévu au paragraphe 110 (3) ne soit dépassé; dans ces circonstances, les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la Loi en matière d'avis et elles doivent déposer un nouvel avis.

4. Retrait d'éléments d'actif ou d'une partie

Lorsque des éléments d'actif ou une partie sont retirés d'une transaction proposée, les renseignements fournis avec l'avis sont généralement exacts et complets sur toute question pertinente relativement à la transaction modifiée, et un nouvel avis n'est généralement pas nécessaire. Toutefois, comme il a été précédemment mentionné au paragraphe 3, lorsque le retrait d'une partie à une transaction proposée entraîne une augmentation des droits de propriété d'un autre acquéreur un nouvel avis pourrait être exigé.

B. Demande de CDP

Une nouvelle demande de CDP est habituellement exigée4 lorsque les renseignements fournis à l'égard de la transaction modifiée créent pour le Bureau l'obligation de réaliser une analyse plus approfondie de la transaction modifiée ou une autre analyse des incidences sur la concurrence.

Lorsqu'il s'agit déterminer si une telle analyse est nécessaire, voici les facteurs dont le Bureau tient notamment compte :

  • la description de la transaction proposée et des parties;
  • la question de savoir si le degré de complexité et les renseignements requis pour que commence le délai de réponse prévu par la norme de service applicable à la transaction modifiée sont différents de ceux relatifs à la transaction proposée initialement;
  • la relation existant entre la partie additionnelle et les autres parties à la transaction (par ex., affiliée, client, fournisseur ou concurrent);
  • lorsque la transaction modifiée entraîne une redistribution d'éléments d'actif ou du des droits de propriété entre les parties, la question de savoir si la demande de CDP envisageait ce type de redistribution;
  • lorsque de nouveaux éléments d'actif sont acquis, la question de savoir si ces éléments d'actif sont accessoires aux éléments d'actif actuels.

1. Ajout d'une partie

Lorsqu'une transaction proposée ayant fait l'objet d'une demande de CDP est modifiée par l'ajout d'une partie, le Bureau demande des renseignements concernant la partie additionnelle. Se fondant sur l'examen de ces renseignements, il s'agit de déterminer si la modification crée pour le Bureau l'obligation de réaliser une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence. Pour ce faire, le Bureau prend notamment en compte la relation existant entre la partie additionnelle et les autres parties à la transaction, si la partie additionnelle est un vendeur ou un acheteur, les participations ou les éléments d'actif devant être acquis par la partie additionnelle, ainsi que la capacité du nouvel acquéreur d'influencer le comportement économique de l'entreprise cible5.

L'ajout d'un concurrent, d'un concurrent potentiel, d'un client ou d'un fournisseur en tant qu'acquéreur crée généralement pour le Bureau l'obligation de réaliser une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence; en conséquence, une nouvelle demande de CDP sera exigée. Par contre, ce ne sera généralement pas le cas lors de l'ajout d'un nouveau vendeur, d'un garant, ou d'une affiliée d'une partie actuelle, puisque l'analyse des incidences sur la concurrence réalisée par le Bureau se concentre généralement surtout sur la capacité de l'entité fusionnée d'exercer un pouvoir de marché.

De même, selon l'expérience du Bureau, il ne sera généralement pas nécessaire d'effectuer une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence lorsque la nouvelle partie fera l'acquisition, en l'absence de convention entre actionnaires, ou de mise en commun, d'entente de vote ou d'autre type de convention visant à établir l'exercice des droits de vote attachés aux actions ou aux titres de participation, d'un intérêt de 5 % ou moins dans les éléments d'actif ou l'association d'intérêts constituant l'objet de la transaction proposée, ou encore de 5 % ou moins des actions comportant droit de vote de l'entreprise cible. Cependant, lorsque l'intérêt du nouvel acquéreur excède 5 %, en l'absence d'indication précise à l'effet contraire, le Bureau sera tenu d'examiner la capacité du nouvel acquéreur d'influer sur le comportement économique de l'entreprise, et en conséquence, d'effectuer une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence; dans ce cas une nouvelle demande de CDP sera exigée.

2. Ajout d'éléments d'actif

Lorsqu'une transaction proposée portant sur des éléments d'actif est modifiée par l'ajout d'éléments d'actif additionnels, le Bureau devra généralement effectuer une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence. En conséquence, une nouvelle demande de CDP sera nécessaire. Cependant, lorsque les éléments d'actif additionnels sont accessoires à ceux qui font l'objet de l'acquisition, il est possible que, malgré cet ajout, une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence ne soit pas nécessaire. Lorsqu'il s'agit d'évaluer si des éléments d'actif sont accessoires, le Bureau tient compte de facteurs qualitatifs et quantitatifs, dont la valeur comptable des éléments d'actif, le rapport avec les éléments d'actif actuels et leur importance relative.

3. Ajout d'actions comportant droit de vote ou redistribution d'éléments d'actifs, d'actions comportant droit de vote ou de droits de propriété6

Lorsqu'une transaction proposée est modifiée par l'ajout d'actions comportant droit de vote, qu'il s'agisse de nouvelles actions acquises par un des acquéreurs actuels ou d'une redistribution des actions entre les acquéreurs actuels, le Bureau doit déterminer si cette partie sera en mesure d'influencer le comportement économique de l'entreprise cible et, en conséquence, doit effectuer une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence. Il en sera de même lors d'une redistribution de titres de participation dans des éléments d'actif ou dans une association d'intérêts entre des acquéreurs qui entraîne une augmentation des droits de propriété de l'un ou l'autre des acquéreurs.

Cependant, lorsque l'augmentation des actions comportant droit de vote ou des droits de propriété est de moins de 5 %, en l'absence de convention entre actionnaires, ou de mise en commun, d'entente de vote ou d'autre type de convention visant à établir l'exercice des droits de vote attachés aux actions ou aux titres de participation, une nouvelle demande de CDP ne sera généralement pas exigée, car la motivation économique des parties concernées ne changera généralement pas, de sorte qu'une une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence ne sera pas nécessaire. Si la partie qui compte acquérir des actions additionnelles comportant droit de vote était déjà en voie d'acquérir des actions comportant droit de vote dans une proportion supérieure à 50 %, cette acquisition d'actions additionnelles ne nécessite pas une nouvelle demande de CDP.

4. Retrait d'éléments d'actif ou d'une partie

Lorsque le retrait d'une transaction proposée d'éléments d'actif ou d'une partie ne requiert pas une analyse plus approfondie ou une autre analyse des incidences sur la concurrence, une nouvelle demande de CDP ne sera pas exigée. Toutefois, comme il a été précédemment mentionné au paragraphe 3, lorsque le retrait d'une partie à une transaction proposée entraîne une augmentation des droits de propriété d'un autre acquéreur une nouvelle demande de CDP pourrait être exigée.


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IV. Présentation d'un nouvel avis ou demande de CDP

À la condition que les exigences prévues au paragraphe 116(2.1) aient été satisfaites, lors de la présentation d'un nouvel avis, les parties peuvent invoquer ces dispositions pour éviter d'avoir à fournir à nouveau des renseignements fournis antérieurement au commissaire.

Lorsque la modification d'une transaction entraîne l'ajout d'une partie, il suffit habituellement pour le commissaire de recevoir l'avis de la partie additionnelle, lequel doit contenir une description précise de la transaction modifiée et des parties (ainsi que les autres renseignements prescrits à propos de la partie additionnelle) et une attestation conforme aux dispositions du paragraphe 116(2.1) et de l'article 118. La période d'attente initiale de 30 jours ne commence à courir qu'à compter de la réception d'une déclaration complète de la part de la partie additionnelle.

1. Début de la période d'attente initiale lorsqu'un nouvel avis est exigé

Lorsqu'un nouvel avis est exigé, la transaction modifiée est considérée comme une nouvelle transaction et la période d'attente initiale de 30 jours ne commencera qu'à la réception par le commissaire d'un avis complet relatif à la transaction modifiée.

2. Acquittement obligatoire des frais de dépôt

Lorsqu'il est nécessaire de déposer un nouvel avis ou une nouvelle demande de CDP, les parties sont également tenues d'acquitter les frais applicables, sauf si elles ont déposé à la fois un avis et une demande de CDP alors que les modifications à la transaction requièrent qu'un seul de ces documents soit soumis de nouveau. Dans ce dernier cas, soit parce que la demande de CDP, ou encore l'avis initial, n'a pas à être mis à jour, il n'est pas nécessaire d'acquitter de nouveau des frais de dépôt vu que la Politique du Bureau de la concurrence sur la tarification et les normes de service relatives aux fusions et aux services connexes (la « Politique sur les frais de fusion ») prévoit qu'un seul montant s'applique, dans les cas où, pour une même transaction proposée, un avis et d'une demande de CDP ont été déposés7.

Les parties pourraient également se demander si elles ont le droit de se fonder sur la politique de remboursement du Bureau. Les parties peuvent avoir droit à un remboursement lorsque leur avis ou demande de CDP est retiré dans les deux jours ouvrables suivant leur réception par le Bureau. Pour des renseignements additionnels, nous vous prions de consulter la politique sur les frais de fusion.

Pour obtenir de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec :

Unité des avis de fusion
Direction générale des fusions, Bureau de la concurrence
50, rue Victoria
Gatineau (Québec)  K1A 0C9
Téléphone : 819-953-4297 ou 819-994-0378
Sans frais : 1-800-348-5358
Télécopieur : 819-953-6169
Courriel : avisdefusion@bc-cb.gc.ca

Comment communiquer avec le Bureau de la concurrence

Pour obtenir de plus amples renseignements sur la Loi sur la concurrence, la Loi sur l'emballage et l'étiquetage des produits de consommation (sauf en ce qui concerne les denrées alimentaires), la Loi sur l'étiquetage des textiles, la Loi sur le poinçonnage des métaux précieux ou sur le programme d'avis écrits du Bureau ou encore pour déposer une plainte en vertu de ces lois, veuillez communiquer avec le Centre des renseignements du Bureau de la concurrence.

Site Web

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Adresse

Centre des renseignements
Bureau de la concurrence
50, rue Victoria
Gatineau (Québec)  K1A 0C9

Téléphone

Sans frais : 1-800-348-5358
Région de la capitale nationale : 819-997-4282
ATS (pour les malentendants) : 1-800-642-3844

Télécopieur

819-997-0324


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Notes

1 Pour de plus amples renseignements, se référer au Guide de procédure à l'égard des transactions devant faire l'objet d'un avis et des certificats de décision préalable aux termes de la Loi sur la concurrence, p.15. (Retour au texte)

2 Le sous-alinéa 16(1)c)(iii) prévoit que, à l'égard de chaque partie à la transaction, « une liste de ses affiliées qui ont, au Canada, des éléments d'actif relativement importants ou un revenu brut relativement important provenant de ventes au Canada, provenant du Canada ou venant de l'étranger en direction du Canada […] » doit être fournie. Pour déterminer si une affiliée d'une partie peut être exclue au motif qu'elle n'est pas considérée comme relativement importante, le Bureau estime généralement que les éléments d'actif au Canada ou le revenu brut provenant de ventes au Canada, provenant du Canada ou venant de l'étranger en direction du Canada ne sont pas relativement importants s'ils valent 500 000 $ ou moins à l'égard de chaque affiliée exclue et si la valeur totale de toutes les affiliées exclues équivaut à 1 000 000 $ ou moins. (Retour au texte)

3 Ce paragraphe ne porte que sur des acquéreurs actuels et non sur l'ajout de nouveaux acquéreurs. Se référer à la discussion sur le terme « intérêt relativement important », les intérêts minoritaires et les directions interreliées dans le document intitulé Fusions — Lignes directrices pour l'application de la loi pour de plus amples renseignements sur les facteurs dont le Bureau peut tenir compte dans le cadre de son analyse. (Retour au texte)

4 La décision de demander un CDP appartient aux parties à une transaction proposée. Pour les besoins du présent avis d'interprétation, il est tenu pour acquis qu'après la modification de la transaction proposée, les parties maintiendront leur demande de CDP à l'égard de la transaction modifiée. En conséquence, la mention qu'il est « nécessaire » de déposer une nouvelle demande de CDP doit être interprétée dans ce contexte.  (Retour au texte)

5 Se référer à la discussion sur le terme « intérêt relativement important », les intérêts minoritaires et les directions interreliées dans le document intitulé Fusions — Lignes directrices pour l'application de la loi pour de plus amples renseignements sur les facteurs dont le Bureau peut tenir compte dans le cadre de son analyse. (Retour au texte)

6 Voir note 3.(Retour au texte)

7 Consulter aussi le Guide du Bureau de la concurrence sur la tarification et les normes de service relatives aux fusions et aux services connexes(Retour au texte)

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