Rapport sur les tables rondes relatives aux gains en efficience sur le plan international

Sommaire des consultations tenues avec des instances internationales dans le domaine de la concurrence

Report

Bureau de la concurrence

Division des affaires législatives, Direction générale de la politique de la concurrence

Gatineau, Québec
Le 29 avril 2005

Table ronde internationale – Version finale
11 octobre 2004

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Introduction

Le 24 septembre 2004, le Bureau de la concurrence a entrepris des consultations nationales portant sur le rôle des gains en efficience dans la Loi sur la concurrence. Pour faciliter les discussions, le Bureau a préparé un document de consultation qui présente une évaluation de l'expérience relative à l'article 96 de la Loi (défense fondée sur les gains en efficience dans l'examen des fusions), du contexte d'évolution de l'économie, de la situation internationale et des mérites respectifs des différentes options. Le Bureau a invité les intervenants à présenter leurs observations écrites sur ce document. De plus, ceux-ci ont eu l'occasion de prendre part à des tables rondes tenues dans tout le Canada en janvier 2005.

Le Bureau de la concurrence a aussi organisé une rencontre réunissant des représentants des autorités de divers pays en matière de concurrence, afin que ceux-ci l'aident à mieux cerner le rôle des gains en efficience dans la politique de la concurrence, particulièrement en ce qui concerne les questions d'ordre pratique liées à l'examen des gains en efficience dans leur juridiction. Des représentants de l'Australie, du Canada, de l'Union européenne, du Mexique, du Royaume-Uni et des États-Unis ont pris part à la réunion. L'Irlande, Israël et l'Allemagne n'ont pu être représentés. Des interventions écrites de l'Allemagne, du Japon, de la Norvège, de la Suède et de l'Afrique du Sud complètent le présent rapport.

À l'issue du processus de consultation, un groupe consultatif a été formé pour réfléchir sur le rôle de l'efficience dans l'économie canadienne du XXI^e siècle.

Ce rapport est un résumé des discussions tenues durant la rencontre. Il donne un aperçu de la politique de chaque pays participant sur les gains en efficience et de la position de chacun sur des questions précises soulevées par les représentants du Bureau de la concurrence.

A. Le traitement des gains en efficience dans d'autres juridictions

On a demandé aux participants d'exposer succinctement leur démarche en ce qui a trait aux gains en efficience dans l'examen des fusions et, plus précisément, de répondre aux questions suivantes :

• Cette démarche est-elle prévue dans une loi ou des lignes directrices
• Quel est le principe directeur qui la sous-tend?
• Quel genre de gains en efficience examine-t-on généralement?
• Exige-t-on que les gains en efficience aient des retombées bénéfiques pour les consommateurs?
• Quelles sont les questions d'ordre pratique en ce qui a trait aux règles de preuve dans leur juridiction?
• Quel délai considère-t-on dans l'évaluation des gains en efficience?
• Dans quelles circonstances les gains en efficience sont- ils admis (fusion créant un monopole)?
• Les autorités en matière de concurrence ont-elles compétence pour procéder à un examen postérieur à la fusion?
• Comment traite-t-on les gains en efficience dans le contexte d'autres accords?

Mexique

Textes législatifs : Federal Law of Economic Competition of 1993 (FLEC) (loi fédérale de 1993 sur la concurrence économique); Code of Regulations (règlement)

Organisme décisionnaire chargé de l'application de la loi : Federal Competition Commission (FCC) (commission fédérale de la concurrence)

La Constitution mexicaine interdit les monopoles (toute activité visant à concentrer la disponibilité des biens) depuis 1857. Dans les années 1990, la réforme des institutions au Mexique a mené à la privatisation et à la libéralisation du marché. Dans le cadre de sa réforme, le gouvernement mexicain a promulgué une loi sur la concurrence, la Federal Law on Economic Competition of 1993, dont l'objet est l'efficience économique.

Le rôle des gains en efficience dans l'examen des fusions

La notion d'efficience fait partie intégrante de différentes pratiques relatives, aux termes de la FLEC.¹ L'article 18 de la FLEC ainsi que les articles 6 et 15 des dispositions réglementaires du Code of Regulations abordent la question de l'efficience dans les cas de monopolisation. Bien que ces dispositions fournissent certaines indications sur le traitement des prétentions concernant les gains en efficience, la Federal Competition Commission expose les principes régissant cette question dans un projet de lignes directrices relatives aux fusions.

La FCC a compétence pour examiner les gains en efficience que font valoir les parties à une transaction. Les gains en efficience sont considérés comme une conséquence favorisant le jeu de la concurrence dans l'analyse globale visant à déterminer si une fusion aura pour effet de diminuer, compromettre ou empêcher la concurrence. Pour pouvoir être pris en compte, les gains en efficience doivent être transmis aux consommateurs.

Il incombe aux requérants d'établir le bien- fondé de leur allégation de gains en efficience. Pour ce faire, les parties à la transaction doivent prouver les gains en efficience de façon raisonnablement certaine et présenter une estimation chiffrée à la FCC. En général, les autorités de la concurrence tiennent compte des gains en efficience pouvant être réalisés dans un délai de deux années.

La FCC reconnaît les gains en efficience suivants : 1) les économies de ressources qui permettent aux parties fusionnées de produire en permanence la même quantité de biens à un coût inférieur ou une plus grande quantité de biens au même coût; 2) les gains en efficience entraînant une diminution de coûts, lorsque au moins deux biens ou services sont produits conjointement plutôt que séparément; 3) une réduction substantielle des frais d'administration; 4) le transfert de la connaissance du marché ou de la connaissance d'une technologie de la production; 5) une réduction des coûts de production ou de marketing.

La FCC ne rejette pas catégoriquement une transaction susceptible de donner naissance à un agent jouissant d'une emprise importante sur le marché. Il lui semble toutefois peu probable que la mise en place d'un tel agent pourrait accroître l'efficience économique globale du pays. On ne compte qu'un seul cas, au cours des dernières années, où les facteurs d'efficience ont joué un rôle lors de l'approbation d'un projet de fusion.

La FCC peut prendre des sanctions lorsqu'elle n'est pas avisée d'une fusion assujettie aux exigences en matière d'avis. Elle peut aussi prendre des mesures contre les parties à une transaction qui ont communiqué des renseignements faux ou inexacts. Elle dispose d'une année pour enquêter sur les fusions ne nécessitant pas d'avis. Elle surveille généralement l'exécution de mesures correctives liées au comportement. En revanche, elle n'a aucun pouvoir général pour procéder à une vérification postérieure à la fusion.

Le rôle des gains en efficience dans les situations autres que la fusion

L'article 6 du Code of Regulations traite des gains en efficience dans les cas de monopolisation. Si le requérant établit que les gains en efficience découlant de la pratique relative ont une incidence favorable sur le processus concurrentiel, la FCC doit tenir compte de ces gains pour décider si la conduite est anticoncurrentielle.

Union européenne

Textes législatifs : Version consolidée du Traité sur la Communauté européenne (art. 81 et 82); Règlement du Conseil (CE) n^o 139/2004 de janvier 2004 sur le contrôle des concentrations entre entreprises, OJL 24/1; Guidelines on the assessment of horizontal mergers, 2004/C 31/03 (lignes directrices relatives aux fusions horizontales)

Organisme décisionnaire chargé de l'application de la loi : Commission européenne, Direction générale de la concurrence (CE)

Le rôle des gains en efficience dans l'examen des fusions

Le 1^er mai 2004, l'Union européenne a adopté un nouveau règlement sur les fusions. Ce règlement ne traite pas expressément du rôle des gains en efficience dans l'examen des fusions. Cependant, des orientations sur le traitement des gains en efficience étant prévues dans le considérant 29 du règlement, elles devraient être fondées sur les lignes directrices relatives aux fusions horizontales (Guidelines on the assessment of horizontal mergers).

La CE considèrera toute prétention justifiée à des gains en efficience comme un facteur dans l'analyse globale d'une fusion en vue de juger si celle-ci aura pour effet d'entraver considérablement une concurrence efficace dans le marché commun. Dans la mesure où les gains en efficience sont suffisants pour pouvoir neutraliser les effets que la fusion pourrait avoir sur le jeu de la concurrence — en particulier le préjudice causé aux consommateurs — ils peuvent être pris en compte comme un facteur plaidant pour l'approbation de la fusion.

La plupart des renseignements pertinents pour l'évaluation d'éventuels gains en efficience sont en la possession des requérants (les parties qui donnent avis). Il incombe donc à ces requérants de fournir l'information requise dans les délais impartis et de prouver la mesure dans laquelle les gains en efficience sont susceptibles de neutraliser les effets négatifs de la fusion sur la concurrence. Ils doivent aussi démontrer qu'il y a lieu de penser que les gains escomptés se réaliseront.

Dans l'examen des prétentions à des gains en efficience, la CE exigera que les gains escomptés soient vérifiables et qu'ils découlent directement de la fusion. Les lignes directrices requièrent également que les gains en efficience procurent un avantage net aux consommateurs. Plusieurs genres de gains en efficience sont recevables dans l'appréciation de l'effet d'une fusion sur la concurrence, par exemple une économie de coûts pouvant permettre aux parties à la transaction de diminuer les prix après la fusion. Les économies de coûts marginaux, surtout, peuvent vraisemblablement être pertinentes à cet égard. Les lignes directrices précisent que les gains en efficience doivent survenir en temps opportun et que plus le délai de réalisation est retardé, plus les chances qu'on les évalue comme un facteur de compensation s'amenuisent.

Le rôle des gains en efficience dans les situations autres que la fusion

L'article 81 s'applique aux accords qui empêchent la concurrence, qu'il s'agisse d'accords horizontaux ou verticaux. Le paragraphe 81(3) prévoit une exception à l'interdiction générale des accords restrictifs dans le cas d'accords « qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique ». Il est possible de tenir compte des gains en efficience dans l'appréciation de cette exception.

L'article 82 interdit aux entreprises l'exploitation abusive d'une position dominante. Il ne prévoit aucune défense ni exception à l'égard de cette interdiction. Néanmoins, la Commission jouit d'une certaine latitude pour examiner les facteurs d'efficience. La CE révise actuellement sa politique de mise en application de l'article 82. Les facteurs liés aux gains en efficience seront également examinés dans cette révision.

Royaume-Uni

Textes législatifs : Enterprise Act (EA); Bureau britannique de la concurrence : Mergers – Substantive Assessment Guidance; Merger References : Competition Commission Guidelines (lignes directrices de la commission de la concurrence))

Organisme d'application de la loi (Phase I) : Office of Fair Trading (OFT) (Bureau britannique de la concurrence)

Organisme « décisionnaire » (Phase II) : Competition Commission (CC)

L'Enterprise Act est entrée en vigueur au mois de juin 2003. Cette nouvelle loi a modifié de façon substantielle la législation du Royaume-Uni en matière de concurrence, notamment en remplaçant le critère de l'intérêt public par un critère applicable au domaine de la concurrence (la diminution sensible de la concurrence), mais elle reflète en grande partie les approches adoptées par le Bureau britannique de la concurrence et la CC dans l'analyse des fusions aux termes de la Fair Trading Act; les avantages pour le consommateur demeurent l'objectif fondamental de la politique du Royaume-Uni en matière de concurrence. Tant le Bureau que la CC ont une expérience limitée des prétentions portant sur les gains en efficience dans l'examen des fusions.

Le rôle des gains en efficience dans l'examen des fusions

Au Royaume-Uni, il est possible d'invoquer les gains en efficience à plusieurs étapes dans l'examen d'une fusion, puisque le Bureau de la concurrence et la CC peuvent se pencher sur cet élément à différents stades de l'examen.

Examen par le Bureau britannique de la concurrence

Le Bureau de la concurrence décide s'il convient de renvoyer une fusion proposée à la Commission afin que celle-ci statue sur le cas. Le Bureau doit déférer toute fusion qui, à son avis, risque d'entraîner une diminution sensible de la concurrence. Toutefois, le Bureau peut exercer son pouvoir discrétionnaire en ne renvoyant pas la fusion à la Commission lorsque (1) la fusion n'a pas atteint un stade suffisamment avancé pour justifier le renvoi; (2) les marchés visés ne sont pas suffisamment importants pour justifier le renvoi de la fusion; ou (3) la fusion procure aux clients des avantages significatifs qui l'emportent à la fois sur la diminution sensible de la concurrence et sur les effets néfastes découlant d'une diminution.

L'Enterprise Act permet au Bureau de tenir compte des gains en efficience à deux étapes différentes de son cadre d'analyse. En premier lieu, le Bureau peut les inclure dans l'évaluation globale de la fusion (en appliquant le critère de la diminution sensible de la concurrence) si les gains en efficience ont un effet favorable sur la rivalité. On considère la concurrence comme un processus de rivalité qui incite les entreprises à offrir des avantages aux clients. C'est pourquoi les gains en efficience qui intensifient la rivalité entre les entreprises restantes sur le marché sont avantage ux pour l'économie du Royaume-Uni.

Deuxièmement, comme il a été mentionné, quand le Bureau conclut qu'une fusion risque d'entraîner une diminution sensible de la concurrence, l'Enterprise Act lui donne la possibilité de ne pas renvoyer cette fusion à la CC. Le Bureau peut avoir recours à cette exception dans les cas où une fusion procurera aux clients des avantages assez importants pour l'emporter sur les effets négatifs de la diminution sensible anticipée de la concurrence. Pour faire accepter la fusion, les parties à la transaction doivent établir l'existence de mesures incitatives résiduelles suffisantes pour persuader la nouvelle entité de transmettre à la clientèle les effets bénéfiques de la fusion. Ces effets bénéfiques peuvent se traduire notamment par des prix plus bas, une qualité accrue ou un plus grand choix, et par une plus grande innovation. En définitive, la fusion devrait, pour être approuvée, procurer des avantages aux clients, c'est-à-dire les parties doivent aussi démontrer que les effets bénéfiques seront plus importants que l'atteinte à la concurrence occasionnée par la fusion. Les avantages allégués pour les clients doivent profiter à ceux des entreprises fusionnantes, mais il n'est pas nécessaire qu'ils se répercutent sur les marchés pour lesquels on craint la diminution sensible de la concurrence.

En général, le Bureau de la concurrence requiert une preuve rigoureuse à l'appui des prétentions de gains en efficience. Il ne se satisfait pas de simples promesses au sujet du comportement que les parties à la transaction adopteront à la suite de la fusion. Les requérants sont interrogés, et le Bureau exige la présentation de pièces justificatives internes à l'appui des prétentions. Le Bureau de la concurrence doit être convaincu que les avantages escomptés se matérialiseront dans un délai raisonnable et qu'il est peu probable qu'ils surviendraient sans la fusion. Le Bureau peut également examiner les avantages à plus long terme pour les clients, selon les particularités du marché concerné.

Le plus souvent, le Bureau étudie les coûts marginaux, mais il peut également considérer les coûts fixes, suivant les circonstances. Par exemple, le Bureau a remarqué, dans le cas d'une fusion d'entreprises de collecte de données, que les économies de coûts fixes étaient très considérables; il n'aurait pas été approprié de ne tenir aucun compte de ce facteur.

Le Bureau de la concurrence pourrait décider de ne pas renvoyer à la CC une fusion qui entraînerait un monopole, s'il subsiste suffisamment de mesures d'incitation à transférer aux clients les avantages découlant de la fusion. Même si ce scénario paraît peu probable, le Bureau vérifierait alors si le marché conserve une concurrence capable d'exercer des pressions afin que la nouvelle entité fasse effectivement profiter les clients de ces avantages.

Examen par la Competition Commission

La CC peut, elle aussi, examiner les gains en efficience à deux stades de son analyse. L'Enterprise Act fournit un cadre d'analyse général, complété par les lignes directrices de la Commission. Celle-ci doit décider si la fusion entraînera une diminution sensible de la concurrence. Les gains en efficience sont l'un des facteurs que la Commission étudie dans l'évaluation globale de la fusion, en grande partie comme le fait le Bureau.

Les gains en efficience peuvent aussi entrer en ligne de compte dans l'examen des mesures correctives s'ils procurent des avantages pour la clientèle. La CC peut ordonner une mesure corrective qui assure l'atténuation des effets anticoncurrentiels de la fusion tout en maintenant le plus possible les avantages qui en découlent pour la clientèle. Les genres de gains en efficience pouvant se traduire par des avantages pour la clientèle sont définis de façon restrictive. Ils doivent pouvoir se réaliser rapidement, et il doit être établi qu'ils ne pourraient se réaliser sans la fusion. À ce jour, la Commission n'a encore approuvé aucune fusion en s'appuyant sur les gains en efficience après avoir conclu à une diminution sensible de la concurrence.

Le rôle des gains en efficience dans les situations autres que la fusion

Le Royaume-Uni a harmonisé ses dispositions législatives en matière de concurrence avec celles de la Commission européenne en édictant, dans la Competition Act 1998, l'interdiction des accords anticoncurrentiels et de l'exploitation abusive d'une position dominante. Le rôle des gains en efficience au regard de l'article 82 (abus de position dominante) est en pleine évolution.

Études de marché

Le Bureau de la concurrence et la Commission peuvent se pencher sur le fonctionnement de marchés. Le Bureau procède à des études de marché; lorsque le Bureau a des motifs de croire que des caractéristiques d'un marché entraînent des effets néfastes sur la concurrence, il peut égale ment porter le cas devant la CC afin que celle-ci mène une enquête approfondie. Si la CC conclut que des caractéristiques (de structure ou de comportement) d'un marché ont une conséquence aussi néfaste pour le marché, elle peut ordonner les mesures correctives nécessaires pour remédier à cette situation. Comme pour le cas des fusions, la Commission a compétence pour modifier les mesures correctives qu'elle a imposées si elle juge que les caractéristiques occasionnant des effets néfastes donnent lieu néanmoins à des avantages pour la clientèle. Il doit s'agir d'avantages concrets ou qui ne se seraient vraisemblablement pas concrétisés en l'absence des caractéristiques en cause.

En outre, on effectue des études au Royaume-Uni sur les répercussions des décisions du Bureau et de la Commission sur les marchés. Ainsi, le Bureau, la CC et le ministère responsable du commerce, le Department of Trade and Industry, ont commandé une étude actuellement en cours portant sur les fusions autorisées récemment par la Commission et leurs répercussions sur les marchés http://www.oft.gov.uk/NR/rdonlyres/4E8F41F9-5D96-4CD4-8965-8DDA26A64DA8/0/oft767.pdf.

États-Unis

Textes législatifs : Clayton Act; 1992 DOJ/FTC Horizontal Merger Guidelines (1997 revisions) (lignes directrices, révisions de 1997)

Organismes d'application de la loi : Department of Justice, Antitrust Division (division antitrust du département de la Justice); Federal Trade Commission (commission fédérale du commerce)

Le rôle des gains en efficience dans l'examen des fusions

L'article 7 de la Clayton Act permet d'interdire toute fusion susceptible de diminuer sensiblement la concurrence ou de tenter de créer un monopole dans n'importe quel secteur du commerce ou n'importe quelle activité ayant une incidence sur le commerce. La loi est muette quant au rôle que jouent les gains en efficience dans l'examen de cette question. Par contre, les révisions de 1997 des lignes directrices relatives aux fusions horizontales, 1992 DOJ/FTC Horizontal Merger Guidelines (1997 revisions), fournissent une orientation à ce sujet. Les lignes directrices, promulguées par les organismes chargés de la mise en application de la loi, présentent le cadre d'analyse et les normes précises guidant les organismes responsables d'analyser les fusions et autres transactions. Bien que ces lignes directrices soient des énoncés de la politique de contrôle antitrust qui n'ont pas force de loi, les tribunaux américains s'y réfèrent souvent dans les affaires de fusion.

L'autorité compétente analyse les prétentions à des gains en efficience que les parties à la transaction font valoir. De façon générale, l'autorité ne s'oppose pas à la fusion si la nature et l'importance des gains en efficience recevables sont telles qu'il est peu probable que la fusion soit anticoncurrentielle sur quelque marché pertinent. Pour statuer sur cette question, l'autorité examine si les gains en efficience estimés seront vraisemblablement suffisants pour faire contrepoids au potentiel de préjudice que présente la fusion pour les consommateurs du marché visé (par ex., en empêchant les hausses de prix du produit concerné). Plus le potentiel d'effet préjudiciable pour le jeu de la concurrence est grand, plus les gains en efficience recevables doivent être importants pour que l'autorité compétente conclue que la transaction n'est pas anticoncurrentielle. Dans ces circonstances, il faudrait des gains en efficience d'une importance exceptionnelle pour empêcher qu'une fusion créant un monopole soit jugée anticoncurrentielle. Dans son analyse des gains en efficience, l'autorité ne se limite pas à soupeser l'importance minimale des gains en efficience recevables produits par la fusion et les effets anticoncurrentiels probables de la transaction pour décider si les premiers surpassent les seconds. Elle n'apprécie pas non plus les allégations de gains en efficience isolément; elle évalue plutôt ces prétentions en rapport avec la délimitation et la concentration du marché, les effets concurrentiels, l'entrée sur le marché et les questions relatives aux entreprises en difficulté (les autres facteurs énoncés dans les lignes directrices).

Selon les lignes directrices, sont « recevables » les gains en efficience vérifiables et découlant directement de la fusion, qui ne sont pas attribuables à une réduction anticoncurrentielle de la production ou de la prestation du service. Les gains sont considérés comme découlant directement de la fusion [TRADUCTION] « s'il est vraisemblable qu'ils se concrétisent à la suite de la fusion et peu probable qu'ils soient réalisés en l'absence de la fusion proposée ou d'un autre moyen présentant des effets anticoncurrentiels comparables (ou moindres) ». Comme il peut être difficile de vérifier et de quantifier un gain en efficience, quelle qu'en soit la nature, [TRADUCTION] « les entreprises fusionnantes doivent étayer toute prétention à un gain en efficience de telle sorte que l'organisme examinateur puisse vérifier par des moyens raisonnables la probabilité et l'importance de chaque gain escompté ».

Dans l'examen des prétentions relatives aux gains en efficience, l'autorité accorde habituellement une valeur probante plus grande aux documents émanant du cours normal des activités commerciales des parties, comme des présentations du conseil et des documents préparés pour des investisseurs, qu'aux études réalisées par les parties ou par leur avocat dans le but précis d'étayer leurs prétentions. Toutefois, du fait que ces études traitent souvent précisément des genres de gains en efficience susceptibles de neutraliser le préjudice potentiel d'un fusion pour les consommateurs, l'autorité les prend en compte dans son analyse de la transaction. Quelle qu'en soit l'origine, la preuve au soutien des gains en efficience doit se fonder sur des éléments plus solides que de simples hypothèses et promesses au sujet du comportement après la fusion. Des gains en efficience escomptés dans un futur plus lointain risquent d'être moins sûrs et plus difficiles à vérifier, de sorte qu'il est probable que l'autorité leur attribue une valeur moindre dans son analyse. Les autorités peuvent aussi rejeter en partie les prétentions à des gains en efficience qui ne démontrent aucun effet à court terme sur les prix.

Bien que les organismes de mise en application de la loi et, de plus en plus, les tribunaux américains tiennent compte des gains en efficience dans l'évaluation de l'effet d'une fusion sur la concurrence, aucune décision judiciaire ne se fonde sur les gains en efficience pour rejeter la contestation d'une transaction par ailleurs illégale.

La plupart des fusions font l'objet d'un examen avant leur exécution, conformément à l'alinéa 7A de la Clayton Act, aussi appelée Hart-Scott-Rodino Act (ou « HSR »). Toutefois, les organismes ont également le pouvoir de mener enquête après l'exécution d'une transaction. Cette situation survient le plus souvent dans les quelques années suivant la conclusion d'une transaction non assujettie à une déclaration en vertu de la HSR et qui, pour cette raison, peut n'avoir pas été signalée à l'organisme compétent avant son exécution.

La Federal Trade Commission peut aussi procéder à des études spéciales de marchés (appelées études « 6(b) »). Ce pouvoir lui permettrait, par exemple, d'entreprendre une étude spéciale visant à passer en revue les fusions approuvées par les autorités. La FTC pourrait contraindre des parties privées à fournir des renseignements dans le cadre de ses études 6(b), tout comme elle peut le faire dans l'examen de fusions et de situations autres que les fusions; cependant, consciente du fardeau que cette production obligatoire de renseignements peut représenter pour les participants au marché, il est rare qu'elle utilise ce pouvoir. Lorsque la FTC entreprend une étude 6(b), les sources publiques et les participants au marché lui transmettent généralement de leur plein gré les renseignements nécessaires à son étude.

Le rôle des gains en efficience dans les situations autres que la fusion

En vertu de l'infraction de complot prévue à l'article 1 de la Sherman Act, les accords sont évalués soit selon la norme de la règle de l'illégalité intrinsèque (per se) , soit selon celle de la règle de raison (rule of reason). Les accords évalués selon la norme de l'illégalité intrinsèque, comme la plupart des concertations horizontales sur les prix et des accords de partage du marché, sont définitivement présumés illicites sans autre examen. L'analyse en fonction de la règle de raison, par contre, requiert l'examen des effets de l'accord sur la concurrence dans le marché touché. La question de savoir si un accord entraînerait des gains en efficience est parfois importante dans le choix de la norme d'examen appropriée et dans l'application de la règle de raison. À cet égard, se reporter notamment à Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 441 U.S. 1 (1979).

La question des gains en efficience peut également être pertinente dans l'examen des cas de monopolisation (article 2 de la Sherman Act), lorsque les gains constituent un motif commercial valable pour justifier le comportement contesté. Ainsi, la cour d'appel fédérale du District of Columbia Circuit a traité de la pertinence des prétentions portant sur les gains en efficience dans la récente affaire Microsoft, dans laquelle la société a plaidé que le comportement contesté profitait aux consommateurs : Massachusetts v. Microsoft Corp., 373 F.3d 1199 (D.C. Cir. 2004). En règle générale, cependant, l'analyse en vertu de l'article 2 a davantage porté sur la question de savoir s'il existe une justification favorisant le jeu de la concurrence pour expliquer le comportement en cause que sur la question de savoir si les effets bénéfiques à la concurrence sont suffisants pour annuler tout préjudice anticoncurrentiel que ce comportement peut occasionner.

Australie

Textes législatifs : Trade Practices Act, 1974 (loi sur les pratiques commerciales); Australian Competition and Consumer Commission Merger Guidelines (1999) (lignes directrices)

Organisme d'application de la loi : Australian Competition and Consumer Commission (commission australienne de la concurrence et de la consommation)

Organisme décisionnaire (autorisation) : Competition Tribunal (tribunal australien de la concurrence)

Le rôle des gains en efficience dans l'examen des fusions

En Australie, deux procédures distinctes peuvent s'appliquer aux fusions. La première consiste en un examen mené par la commission australienne de la concurrence et de la consommation (ACCC) afin d'évaluer si une fusion aurait pour effet d'entraîner une diminution sensible de la concurrence dans un marché important en Australie. La seconde est une demande d'autorisation pour qu'il soit statué sur la question de savoir si un accord ou une pratique potentiellement anticoncurrentiels (y compris une fusion) peut être autorisé pour le motif qu'il en résultera un avantage d'intérêt public suffisant.

Examen d'une fusion en vertu de l'article 50 de la Trade Practices Act

Depuis vingt ans, la législation relative aux fusions a subi d'importantes modifications. Dans les années 80, le critère de la diminution sensible de la concurrence (« substantial lessening of competition ») a été remplacé par un critère de la position dominante au regard duquel les autorités n'examinaient que les effets unilatéraux. Puis, pendant les années 90, de nouvelles modifications ont rétabli le critère de la diminution sensible de la concurrence.

En vertu de la Trade Practices Act, 1974, une société ne peut, directement ou indirectement, acquérir des actifs lorsque cette acquisition a pour effet de diminuer substantiellement le jeu de la concurrence dans un marché. L'ACCC adopte une approche intégrée dans l'examen des fusions, en ce qu'elle évalue divers facteurs liés aux caractéristiques du marché pour décider si une fusion contrevient à l'article 50. Bien que les gains en efficience puissent être pris en compte, leur examen est surtout pertinent dans le cadre de la procédure d'autorisation publique.

Essentiellement, la mesure dans laquelle les aspects favorisant l'efficience peuvent influer favorablement sur le jeu de la concurrence dans un marché est un facteur pertinent dans l'examen d'une fusion en vertu de l'article 50.

rocédure d'autorisation en vertu des articles 88 et 90 de la Trade Practices Act

La procédure d'autorisation s'applique à toute transaction ou pratique : elle n'est pas réservée aux fusions. Les parties à une transaction peuvent demander une autorisation si elles sont convaincues que la fusion résultera en un avantage important pour le public. Une autorisation confère l'immunité aux requérants pour motif d'intérêt public et fait obstacle à l'application de l'article 50 de la Trade Practices Act, 1974. Cette procédure offre un moyen transparent et flexible d'examiner des questions qui ne sont pas strictement liées au régime de la concurrence et de statuer, au cas par cas, sur la question de savoir si une transaction ou pratique est conforme à l'intérêt public.

L'ACCC accorde une autorisation après qu'une société a présenté une demande à cet effet. La Commission analyse le cas en soupesant le préjudice pour la concurrence et les effets bénéfiques de la transaction. Il n'existe aucune liste préétablie de facteurs pertinents à évaluer au regard du critère d'intérêt public; néanmoins, l'accroissement des exportations, le remplacement des importations et les questions liées à la compétitivité internationale doivent être considérées comme des avantages d'intérêt public dans le cadre d'une demande d'autorisation relative à une fusion. Les demandes sont le plus souvent fondées sur les gains en efficience.

L'ACCC exige une preuve solide au soutien des prétentions à cet égard. Les gains en efficience doivent être vérifiables et recevables. L'ACCC se penche en général sur les gains en efficience pour lesquels il existe une preuve digne de foi et qui peuvent être réalisés dans un délai de deux à trois années. Elle accorde habituellement plus de poids aux gains en efficience quantitatifs. L'ACCC peut répondre à toute préoccupation découlant de la fusion en exigeant des engagements de la part des parties fusionnantes. Le Competition Tribunal peut réexaminer la décision rendue par l'ACCC relativement à une demande d'autorisation.

L'ACCC n'exclut pas la possibilité d'autoriser, pour motif d'intérêt public, une fusion créant un monopole. Jusqu'à maintenant, toutefois, elle n'a encore autorisé aucune fusion de cette nature.

L'ACCC a une vaste expérience de l'examen des gains en efficience dans le cadre de demandes d'autorisation. Cependant, le Competition Tribunal a aussi fourni des orientations quant aux éléments les plus pertinents dans l'examen d'une demande d'autorisation. Dans un rapport récent (à savoir, 2003 Dawson Report), un comité a recommandé que toutes les demandes d'autorisation concernant des fusions soient présentées directement au Competition Tribunal, sans examen préalable par l'ACCC.

Le rôle des gains en efficience dans les situations autres que la fusion

La procédure d'autorisation s'applique à toute transaction ou pratique, à l'exception des cas d'exercice abusif de pouvoir de marché (monopolisation). En vertu de cette exception, l'efficience est donc susceptible de jouer un rôle dans tout examen portant sur l'intérêt public lié aux situations autres que la fusion.

Dans les cas d'exercice abusif de pouvoir de marché, les gains en efficience peuvent néanmoins être pertinents dans l'évaluation de tout motif illicite. L'évaluation peut s'effectuer lorsqu'il existe, pour justifier le comportement contesté, un motif d'ordre commercial valable comportant des prétentions à des gains en efficience.

B. Questions relatives aux règles de preuve dans la juridiction des participants

Les participants ont été invités à parler des considérations d'ordre pratique concernant les règles de preuve dans leur ressort respectif. On leur a demandé d'indiquer, notamment, si les gains en efficience doivent être vérifiables et probables et s'ils doivent découler directement de la fusion. On leur a aussi demandé de traiter du délai dans lequel les gains en efficience doivent être réalisés pour l'examen de la transaction et des genres de gains habituellement évalués par les autorités, et d'indiquer si une valeur probante préétablie est attribuée à certains gains en efficience.

Les participants se sont dits en accord sur le défi que représente l'évaluation des gains en efficience dans l'examen d'une fusion. Les types de gains évalués et l'estimation de leur importance ont une influence directe sur la complexité de l'exercice. Par ailleurs, les participants ont aussi observé qu'il est essentiel de faire preuve de flexibilité dans l'évaluation des gains en efficience résultant d'une fusion. Il n'y a pas de règle absolue à cet égard.

Le fardeau de prouver les gains en efficience incombe aux parties fusionnantes. Les autorités en matière de concurrence de leur juridiction exigent une preuve solide, présentée de façon convaincante : elles ne se contenteront pas de simples promesses portant que les gains en efficience se réaliseront. La plupart des participants ont dit que la preuve à l'appui des gains escomptés constituée de documents internes des parties fusionnantes est généralement préférable aux rapports préparés expressément en vue de l'examen. Ils tiennent compte des déclarations des parties fusionnantes qui pourraient appuyer leurs prétentions, y compris les déclarations publiques. Les participants ont aussi précisé qu'ils ne considèrent pas la diminution dans la production, la variété ou la qualité comme des « gains en efficience ».

Les participants ont décrit les genres de gains généralement admis dans l'évaluation des gains en efficience. Le plus souvent, la nature des gains en efficience a une incidence directe sur l'approche des organismes en ce qui a trait au délai à l'intérieur duquel on s'attend à ce que les gains se matérialisent, à la vérifiabilité des gains anticipés et à la façon d'en mesurer l'importance.

Les participants ont indiqué que les gains en efficience découlant d'une fusion doivent être réalisés dans un délai limité. Il est plus difficile d'établir avec un certain degré de certitude que des gains en efficience dont la réalisation se poursuit dans un délai prolongé seront effectivement atteints. Les participants ont reconnu que certains genres de gains en efficience sont plus faciles que d'autres à évaluer et à vérifier. Cependant, ils n'excluent pas pour autant l'examen d'autres types de gains. Ils apprécient plutôt la preuve soumise afin de décider quels gains anticipés seront admis. Les autorités en matière de concurrence pondèrent également la valeur probante en fonction de la qualité des éléments de preuve présentés par les parties fusionnantes.

Par exemple, on accordera plus de poids aux prétentions à des gains en efficience portant sur des économies de coûts marginaux qu'à celles concernant l'économie de coûts fixes, parce qu'il est vraisemblable que les économies de coûts marginaux aient des effets directs à court terme sur le prix et stimulent la concurrence.

L'examen adéquat de gains en efficience nécessite leur évaluation. L'évaluation consiste en l'étude des aspects quantitatifs ou des aspects qualitatifs. Pour la plupart, les participants ont indiqué que leur évaluation comprend normalement des aspects de ces deux ordres. Il est habituellement plus facile d'évaluer les gains en efficience mesurables, parce qu'ils se réalisent rapidement et sont plus prévisibles. Malgré tout, a fait valoir l'un des participants, les gains en efficience de nature qualitative peuvent aussi être importants, particulièrement dans les marchés innovateurs, où l'on constate plus souvent la présence de gains en efficience dynamiques. En général, les gains en efficience dynamiques mettent plus de temps à se réaliser et ne sont pas facilement mesurables. Les participants se sont dits d'avis qu'exiger la quantification des gains en efficience qualitatifs serait une erreur. Si la preuve visant à établir la réalisation de ces gains n'est pas aussi forte qu'on pourrait le souhaiter, ou s'il appert que les gains anticipés prendront plus de temps à se réaliser, il est possible d'en faire abstraction. Les participants ont précisé que l'évaluation tant qualitative que quantitative des gains en efficience exige un jugement éclairé.

En dernier lieu, les participants ont commenté la question des gains en efficience réalisés sur plusieurs marchés. Les gains peuvent varier d'un marché à l'autre; ils pourraient aussi produire des effets au-delà du marché concerné. Certains participants ont mentionné qu'ils ne procèdent pas automatiquement à un exercice de pondération visant à en déduire les bénéfices. Toutefois, la flexibilité de leurs lignes directrices leur permet d'analyser les données en fonction de chaque cas. Les autorités en matière de concurrence de leur juridiction examinent la situation dans son ensemble et ne sont pas astreints à une analyse distincte pour chaque marché. Elles considèrent la concurrence qui subsiste sur le marché concerné et la mesure dans laquelle les prix (ou les prix ajustés en fonction de la qualité) demeureraient stables ou diminueraient.

C. Les examens postérieurs à la fusion et le suivi des résultats de la fusion

On a demandé aux participants si leurs attributions leur permettent de mener des examens ou un contrôle à la suite de la fusion pour vérifier que les gains en efficience escomptés mis en avant par la partie fusionnante sont bien réalisés. On leur a aussi demandé si, à leur avis, il serait utile qu'ils aient cette compétence et si l'attribution de pouvoirs d'enquête explicites faciliterait l'examen.

Le document de consultation offre une option appelée « résultats de la fusion ». Cette option prévoit la possibilité d'accueillir conditionnellement l'exception fondée sur les gains en efficience et de l'assujettir à une évaluation postérieure à la fusion qui consiste à vérifier si les gains en efficience ont été réalisés. Même si aucun des partic ipants n'a compétence pour dénouer une fusion au motif que les gains en efficience escomptés n'ont pas été réalisés, ils ont néanmoins présenté des observations sur cette option.

Selon les participants, les difficultés d'un examen postérieur à la fusion sont surtout d'ordre pratique. Ainsi, dans les cas où les gains en efficience escomptés ne sont pas réalisés comme prévu et où l'on constate une augmentation des prix, il peut être difficile, après l'exécution complète de la fusion, de recréer un environnement concurrentiel. Cette situation peut aussi soulever des questions d'équité et d'incertitude juridique pour les parties qui ont regroupé leurs activités. Elle peut également mettre en jeu des questions de ressources, de tels examens étant très exigeants à ce chapitre. Quelques participants ont déclaré que les examens postérieurs à la fusion menés à des fins instructives, par exemple pour juger l'efficacité des mesures correctives en matière de fusions, sont utiles.

Les participants se sont aussi penchés sur la possibilité d'effectuer des enquêtes sur les marchés. Quelques-uns ont déclaré avoir une compétence expresse pour mener de telles enquêtes. Leurs pouvoirs formels d'exiger le dépôt de documents leur permettent aussi de contraindre toute personne à leur transmettre des renseignements. D'autres participants ont indiqué qu'ils pourraient étudier le fonctionnement des marchés soit eux- mêmes, soit en faisant appel à d'autres mécanismes gouvernementaux. Toutefois, ils n'ont pas compétence pour contraindre les participants au marché à fournir des renseignements. La plupart des répondants ont répondu que les participants au marché leur remettent l'information de leur plein gré. L'un des participants a mentionné que le fait d'être investi de pouvoirs officiels pour effectuer des enquêtes sur les marchés ne va toutefois pas sans risques. À prime abord, de telles enquêtes peuvent entraîner des coûts considérables pour les participants au marché. En outre, une autorité de la concurrence pourrait découvrir la preuve de méfaits propres à soulever des questions d'ordre juridique comme l'auto-accusation. Un autre participant a indiqué, pour sa part, ne pas être très préoccupé par ces arguments. Un programme politique pourrait également motiver une enquête. La mise en place de mesures de protection dans la législation pourrait atténuer ces écueils.

D. Quelle est la meilleure approche?

Les participants ont été invités à exprimer leur opinion sur les différentes approches proposées dans le document de consultation.

Il est possible d'aborder les gains en efficience selon différentes approches. D'abord, ils peuvent constituer une défense après qu'une fusion a été jugée anticoncurrentielle. Cette approche nécessite un compromis entre les gains en efficience et les effe ts anticoncurrentiels de la fusion. La jurisprudence canadienne récente a également exigé que le Tribunal de la concurrence considère quelques-uns des effets de répartition découlant de l'exercice du compromis. Le Tribunal doit déterminer les répercussions socialement préjudiciables de tout transfert de richesse dans cet exercice de compromis et ensuite statuer sur le poids qu'il convient d'accorder à la partie du transfert jugée socialement préjudiciable. Nous avons nommé cette option « statu quo ».

Une autre approche, adoptée par les autorités en matière de concurrence des nombreux pays participants, consiste à évaluer les gains en efficience dans le contexte de l'analyse globale des effets de la fusion sur la concurrence. Pour juger si une fusion entraînerait vraisemblablement une diminution de la concurrence, des gains en efficience comme les économies d'échelle et de gamme, les économies de coûts d'opération et la synergie dans la R-D sont pris en compte avec d'autres critères, par exemple les barrières à l'entrée. Les gains en efficience doivent être suffisamment importants pour empêcher cette situation. Selon cette approche, des gains en efficience ne justifieraient pas une fusion anticoncurrentielle.

Pour l'un des participants, le problème fondamental, dans l'approche abordant les gains en efficience comme une défense, provient de l'exercice de pondération en vertu duquel les gains en efficience doivent surpasser les effets anticoncurrentiels. Dans le contexte de la norme de bien-être global telle que l'a interprétée le Tribunal de la concurrence, l'exercice de pondération est encore plus difficile. Un autre participant a observé que, à moins que le Tribunal de la concurrence ait établi une méthodologie claire pour procéder à cet exercice ou pour éva luer le poids variable des répercussions socialement préjudiciables du transfert de la richesse, les parties fusionnantes seraient incapables de prévoir l'issue de leur transaction lorsqu'elles peuvent faire valoir un argument relatif aux gains en efficience.

En ce qui a trait à l'option du statu quo, l'un des participants a fait remarquer que le fait d'attribuer des poids différents à différents types de consommateurs pourrait engendrer des répercussions d'ordre politique.

Quelques participants se sont dits d'avis que la défense risque de détourner l'attention du facteur le plus important : les gains en efficience. En effet, la défense peut donner ouverture à l'examen de questions qui ne sont pas directement liées à la concurrence, comme la compétitivité internationale, la politique industrielle, le remplacement des importations, la valeur réelle des exportations et les aspects sociaux de la transaction. L'exercice du compromis peut facilement se transformer en un débat de valeurs, alors qu'il devrait porter sur ce qui constitue la solution la plus efficiente pour l'économie. Le risque serait plus grand encore si on permettait à des personnes directement touchées par la fusion d'intervenir devant le Tribunal de la concurrence pour présenter des observations quant à l'incidence de la fusion sur leur situation.

Selon l'opinion d'un autre participant, la défense impose aux parties un fardeau plus lourd pour ce qui est de la preuve des gains en efficience.

Les participants considèrent que l'approche intégr ée fonctionne bien. Elle fournit un moyen plus efficace d'examiner les gains en efficience. Les organismes en matière de concurrence ne doivent tenir compte que des gains en efficience nécessaires pour répondre à l'argument de la diminution de la concurrence. Les gains deviennent partie intégrante d'une évaluation courante.

Par contre, un des participants a observé que les gains en efficience ne cadrent pas parfaitement dans l'analyse de la concurrence. Il est difficile de les y intégrer. On pourrait résoudre cette difficulté en adoptant une ligne de conduite à l'égard des prétentions à des gains en efficience.

Les participants sont favorables aux mesures visant à accroître la convergence des méthodes d'examen des fusions. L'un d'entre eux a toutefois indiqué que le statu quo n'entre pas fréquemment en conflit avec l'approche axée sur les facteurs adoptée par d'autres autorités en matière de concurrence, parce que l'argument des gains en efficience est rarement soulevé au Canada.

E. Devrait-on autoriser les fusions créant un monopole ou un quasimonopole?

On a invité les participants à indiquer s'il convient, à leur avis, d'autoriser une fusion créant un monopole lorsque cette fusion donne lieu à des gains en efficience considérables.

Les participants ont répondu qu'il n'existe dans leur juridiction respective aucune règle interdisant expressément les fusions créant un monopole ou un quasi- monopole. Toutefois, ils soulignent qu'en pratique, il serait peu probable qu'une fusion créant un monopole soit autorisée en raison des gains en efficience. Les participants s'attachent à étudier la concurrence restante ou vraisemblablement restante. Ainsi, dans certains secteurs concentrés qui connaissent une situation de monopole ou de quasi- monopole, des concurrents étrangers ou des pressions en vue de l'importation peuvent stimuler la concurrence. On ne constaterait alors aucune diminution sensible de la concurrence.

Un participant a fait remarquer qu'il est difficile de comprendre, à la lecture des textes législatifs, où tirer la ligne entre une situation de monopole et une situation qui ne constitue pas un monopole. Toutefois, les participants s'entendaient pour dire qu'il y aurait lieu, dans le cas de secteurs où il existe une forte emprise sur le marché, d'exiger que l'ampleur des gains en efficience soit plus importante.

De l'avis de l'un des participants, il n'est pas approprié de tenir compte de considérations extérieures dans l'examen d'une fusion. Par exemple, un argument de « marché restreint » qui pourrait justifier des situations de concentration élevée, ne représente pas nécessairement la meilleure façon de favoriser l'économie canadienne. En général, les niveaux de concentration élevés et l'absence de concurrence desservent toute économie, à long terme. Selon ce participant, les marchés concurrentiels ou ceux dans lesquels la concurrence est très forte ont de bonnes chances de réaliser les gains en efficience les plus importants. En revanche, un autre participant a observé que, dans le contexte d'une économie de petite envergure, la compétitivité internationale est un élément pertinent dont l'analyse peut tenir compte.

F. Notes supplémentaires sur d'autres autorités en matière de concurrence

D'autres autorités ont été conviées à partager leur expérience en ce qui concerne le traitement des gains en efficience. L'Allemagne, le Japon, la Norvège, la Suède et l'Afrique du Sud ont répondu à l'invitation. Quelques-unes ont aussi fait connaître leur position sur les différentes options présentées dans le document de consultation intitulé Traitement des gains en efficience dans la Loi sur la concurrence.

En Allemagne, les gains en efficience tiennent une place limitée dans l'examen des fusions. Le Bundeskartellamt (bureau fédéral des cartels) fonde son analyse sur des critères de concurrence. Cet organisme n'autorisera pas une fusion qui risque vraisemblablement de créer ou de consolider une position dominante. Néanmoins, le ministre fédéral de l'économie peut autoriser une fusion susceptible d'engendrer des bienfaits pour l'économie globale. Il s'agit d'une procédure d'autorisation spéciale exceptionnelle, fondée sur des motifs autres que la concurrence. Pour être autorisée, la fusion doit produire des bienfaits plus importants que les restrictions qu'elle entraîne sur la concurrence. Les gains en efficience peuvent être considérés comme des bienfaits d'intérêt public.

Au Japon, les gains en efficience sont considérés comme un élément de l'analyse visant à établir si la fusion diminuera la concurrence de façon sensible. Les lignes directrices Guidelines on the Application of the Antimonopoly Act to Reviewing Business Combination traitent de cette question.

En Norvège, l'objet de la nouvelle loi sur la concurrence, la Competition Act, est de contribuer à l'utilisation judicieuse des ressources tout en prêtant une attention particulière à l'intérêt des consommateurs. La loi concorde en partie avec les règles sur la concurrence de l'Union européenne. L'autorité norvégienne en matière de concurrence tient compte des gains en efficience à titre de facteur dans l'analyse des fusions (approche axée sur les facteurs). Cette approche est différente de celle de l'ancienne loi, qui préconisait une approche de défense en fonction du critère du surplus total. Aux termes de la loi actuelle, s'il y a lieu de penser qu'une fusion entraînera une augmentation du prix et des gains en efficience, elle sera approuvée si elle a pour effet d'augmenter le total pondéré du surplus du consommateur et du surplus du producteur, en attribuant une valeur plus grande au surplus du consommateur. L'autorité de la concurrence précise qu'il s'agit d'un exercice de pondération complexe. On prendra en compte les gains en efficience substantiels et réalisables qui profiteront aux consommateurs.

À part le Canada, l'Afrique du Sud est le seul pays où la loi prévoit expressément une défense fondée sur les gains en efficience. L'Afrique du Sud, qui a exprimé sa position sur les diverses options présentées dans le document de consultation, s'est dite d'avis que l'approche axée sur les facteurs semble la meilleure pour promouvoir les objectifs de la Loi sur la concurrence du Canada.

En Suède, aucun énoncé précis, ni dans la loi ni dans les lignes directrices, ne traite du rôle des gains en efficience dans l'examen des fusions. L'autorité suédoise de la concurrence n'a donc qu'une expérience limitée à cet égard.

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Notes

¹ Les gains en efficience ne font pas l'objet d'examen dans l'évaluation des « pratiques absolues » (à savoir les accords horizontaux), car celles -ci sont jugées intrinsèquement illégales. (Retour au texte)