Avis d'interprétation n^o 15 sur les préavis de fusion : Articles 109 et 110 de la Loi. Éléments d'actif au Canada et revenus bruts provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada

Lignes directrices

Version préliminaire pour consultations publiques — Le 11 avril 2012

Le présent avis d'interprétation est émis par le commissaire de la concurrence (« commissaire »), qui est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (« Loi »). Il a pour objet d'aider les parties et leurs avocats à interpréter et à appliquer les dispositions de la Loi portant sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Il expose la ligne de conduite générale adoptée par le Bureau de la concurrence (« Bureau ») en la matière et remplace toutes les déclarations précédentes faites par le commissaire ou par d'autres représentants du Bureau. Il ne constitue pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété ainsi. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi. On peut aussi obtenir un avis au sujet d'une transaction proposée particulière par l'entremise de l'Unité des avis de fusion^{Note de bas de page 1}.

1. Contexte

L'article 114 de la Loi oblige les parties à une transaction proposée qui excède les seuils relatifs aux parties et à la transaction établis aux articles 109 et 110 de la Loi, respectivement, à aviser le commissaire de la transaction proposée et à lui fournir les renseignements réglementaires. À cette fin, suivant l'article 109 de la Loi, pour déterminer si une transaction proposée dépasse le seuil relatif aux parties, il faut calculer la valeur totale des éléments d'actif au Canada, et les revenus bruts provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada (ventes intérieures, importations et exportations) pour toutes les parties à la transaction et leurs affiliées^{Note de bas de page 2}.

Ensuite, aux fins de déterminer s'il y a dépassement du seuil relatif à la transaction suivant l'article 110 de la Loi, il faut calculer la valeur totale des éléments d'actif au Canada faisant l'objet de l'acquisition ainsi que les revenus bruts provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada réalisés à partir de ces éléments d'actif.

2. Politique

Pour déterminer si un élément d'actif est « au » Canada, ou si des revenus bruts proviennent de ventes « au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada », il faut d'abord examiner les états financiers vérifiés. En examinant les états financiers vérifiés des parties à une fusion et de leurs affiliées, il faut prendre en compte les principes mentionnés ci-dessous. De plus, si les renseignements segmentés par région géographique figurant dans des états financiers vérifiés peuvent être utiles pour évaluer si une transaction proposée dépasse les seuils au-delà desquels une transaction doit faire l'objet d'un avis, c'est aux parties à une fusion qu'il incombe d'aller au-delà de ces résultats segmentés pour s'assurer que leurs calculs sont conformes aux exigences de la Loi et du Règlement sur les transactions devant faire l'objet d'un avis.

2.1 Éléments d'actif « au » Canada

Sauf les indications contraires ci-dessous, tous les éléments d'actif figurant dans les états financiers vérifiés d'une entité canadienne sont des éléments d'actif « au » Canada. Une entité est considérée comme canadienne si elle est constituée en personne morale au Canada ou, dans le cas d'une entité non constituée en personne morale, formée sous le régime d'une loi canadienne.

2.1.1 Éléments d'actif corporels

De façon générale, pour déterminer si des éléments d'actif corporels sont « au » Canada, on se base sur l'endroit où sont physiquement situés ces éléments d'actif. Notamment :

• Un élément d'actif corporel qui est un bien immeuble (par ex. un bâtiment ou un terrain) physiquement situé au Canada est un élément d'actif au Canada; par contre, s'il est physiquement situé à l'extérieur du Canada, il n'est pas considéré comme un élément d'actif au Canada.
• Un élément d'actif corporel qui est un bien meuble appartenant à une entité canadienne (par ex. pièces d'inventaire et d'équipement, véhicules, etc.) est considéré comme étant « au » Canada, à moins que cet élément d'actif ait été physiquement situé à l'extérieur du Canada pendant toute la période comptable pertinente. Un document d'immatriculation dans un pays étranger ou encore un registre indiquant l'emplacement de l'élément d'actif pendant toute la période comptable pertinente peuvent, par exemple, constituer des attestations d'emplacement.
• Lorsqu'un élément d'actif corporel qui est un bien meuble appartenant à une entité étrangère est physiquement situé au Canada durant une partie de la période comptable pertinente, les parties devraient déterminer quelle proportion de la valeur de cet élément d'actif devrait être imputée au Canada et inclure ce montant dans leur calcul de la valeur des éléments d'actif au Canada.

2.1.2 Éléments d'actif incorporels

De façon générale, l'emplacement d'un élément d'actif incorporel (par ex. droit d'auteur, marque de commerce et brevet) est déterminé par la loi qui confère les droits et privilèges afférents à cet élément d'actif. Notamment :

• Un élément d'actif incorporel dont les droits et privilèges afférents découlent d'une loi canadienne est un élément d'actif « au » Canada. Par exemple, un brevet canadien est un élément d'actif au Canada, alors qu'un brevet délivré en vertu d'une loi étrangère n'est pas un élément d'actif au Canada. Lorsqu'une valeur unique est attribuée dans des états financiers vérifiés à un groupe de brevets déposés dans plusieurs pays, dont le Canada, les parties devraient déterminer quelle proportion de la valeur de ce groupe de brevets devrait être imputée au Canada et inclure ce montant dans leur calcul de la valeur totale des éléments d'actif au Canada.
• Un élément d'actif incorporel d'une entité canadienne dont les droits et privilèges afférents découlent de rapports de nature privée ou contractuelle (c'est-à-dire qu'ils ne découlent pas d'une loi) est un élément d'actif au Canada.
• La survaleur d'une entité canadienne est normalement considérée comme un élément d'actif au Canada, à moins qu'il puisse être démontré que cette survaleur est attribuable à un événement qui s'est produit à l'extérieur du Canada.

2.1.3 Éléments d'actif financiers

De façon générale, l'emplacement d'un élément d'actif financier est déterminé par la loi qui confère les droits et privilèges afférents à cet élément d'actif. Notamment :

• Un élément d'actif financier dont les droits et privilèges afférents découlent d'une loi canadienne est un élément d'actif « au » Canada, tandis qu'un élément d'actif financier dont les droits et privilèges afférents découlent d'une loi étrangère n'est pas un élément d'actif au Canada.
• Un élément d'actif financier appartenant à une entité canadienne dont les droits et privilèges afférents découlent de rapports de nature privée ou contractuelle (c'est-à-dire qu'ils ne découlent pas d'une loi) est un élément d'actif au Canada. Par exemple, les prêts ou autres types de comptes débiteurs contractés par une entité étrangère auprès d'une entité canadienne et l'encaisse d'une entité canadienne, peu importe la devise dans laquelle elle est libellée, sont des éléments d'actif au Canada.
• Lorsqu'une entité détient des actions d'une autre société, ces actions sont des éléments d'actif financiers et elles sont considérées comme des éléments d'actif au Canada si les actions détenues sont des actions d'une société canadienne. Par contre, les actions d'une société étrangère (c'est-à-dire constituée en personne morale dans un pays étranger) ne sont pas des éléments d'actif au Canada.

2.2 Revenus bruts provenant de ventes « au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada »

Les parties à une transaction devraient vérifier si les états financiers vérifiés fournissent une approximation raisonnable de la valeur de leurs revenus réalisés « au » Canada, « en provenance » du Canada ou « en direction » du Canada avant de s'en servir dans un cas donné. Par exemple, il arrive souvent que les renseignements segmentés sur les ventes figurant dans les notes complémentaires ne coïncident pas avec la ventilation des revenus requise aux fins de déterminer si une transaction proposée devrait faire l'objet d'un avis en vertu de la Loi. Les ventes canadiennes déclarées peuvent comprendre des ventes tant « au » Canada qu'« en direction » du Canada, et exclure les ventes « en provenance » du Canada. Surtout dans le cas d'états financiers vérifiés consolidés déclarant des ventes dans de multiples pays et en provenance de multiples pays, il peut être nécessaire de consulter des documents de travail ou autres documents pour établir la valeur des ventes « au » Canada ou « en provenance » du Canada, ou encore « au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada ».

Le fait que des revenus bruts provenant de ventes soient réputés provenir de ventes « au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada » dépend de l'endroit où se trouvent le vendeur et l'acheteur, ce qui peut correspondre au pays dans lequel une entité a été constituée en personne morale ou, dans le cas d'une entité non constituée en personne morale, au pays dans lequel elle a été formée sous le régime d'une loi de ce pays. À ce titre, l'emplacement de revenus bruts provenant de ventes « au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada » peut dans bien des cas être déterminé de la façon suivante :

• les revenus bruts provenant de ventes « au » Canada sont les revenus provenant de ventes à un acheteur se trouvant au Canada qui sont inscrits dans les états financiers vérifiés d'une partie canadienne ou d'une affiliée canadienne d'une partie;
• les revenus bruts provenant de ventes « en provenance » du Canada sont les revenus provenant de ventes à un acheteur qui ne se trouve pas au Canada, qui sont inscrits dans les états financiers vérifiés d'une partie canadienne ou de l'affiliée canadienne d'une partie;
• les revenus bruts provenant de ventes « en direction » du Canada sont les revenus provenant de ventes à un acheteur se trouvant au Canada qui sont inscrits dans les états financiers vérifiés d'une partie étrangère ou d'une affiliée étrangère d'une partie.

Lorsque le pays dans lequel le vendeur a été constitué en personne morale n'est pas l'origine d'une vente, les principes généraux énoncés précédemment pourraient ne pas s'appliquer. Par exemple, si les opérations de production et de vente d'une entité canadienne se trouvent exclusivement à l'extérieur du Canada, ses ventes ne sont pas des ventes « au » Canada ou « en provenance » du Canada, même si ces ventes sont inscrites dans ses états financiers vérifiés canadiens. À l'inverse, si une entité étrangère effectue des opérations de production et de vente au Canada, une partie ou la totalité de ses ventes peuvent être des ventes « au » Canada ou « en provenance » du Canada. Les fonctions auxiliaires, telles les ressources humaines et les services de paie, ne sont normalement pas considérées comme faisant partie des opérations de production et de vente.

Les mêmes principes s'appliquent pour déterminer l'emplacement de l'acheteur. Par exemple, les revenus bruts provenant de ventes d'un vendeur étranger à un acheteur canadien ne seront pas considérés comme provenant de ventes « en direction » du Canada, lorsque les activités de production et de vente ont lieu à l'extérieur du Canada et que les éléments d'actifs sont livrés à un établissement de l'acheteur situé à l'extérieur du Canada.

2.3 « Réalisés à partir de ces éléments d'actif »

Dans le calcul des revenus bruts provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada aux fins de déterminer le seuil relatif à la transaction conformément à l'article 110 de la Loi, seuls sont pertinents les revenus bruts provenant de ventes réalisés à partir des éléments d'actif « au » Canada. Par conséquent, si les états financiers vérifiés d'une partie à la transaction proposée doivent être ajustés, du fait que certains éléments d'actif sont considérés comme étant ou n'étant pas « au » Canada, les revenus bruts provenant des ventes, tels qu'inscrits dans les états financiers vérifiés, qui correspondent à ces éléments d'actif, peuvent également devoir être ajustés. S'il est nécessaire d'ajuster ainsi les revenus bruts provenant de ventes, il est important de consulter les dispositions pertinentes du Règlement sur les transactions devant faire l'objet d'un avis^{Note de bas de page 3}.

Les revenus sont considérés comme réalisés à partir d'éléments d'actif au Canada si l'un quelconque de ces éléments d'actif générateurs de revenus de l'entreprise cible est situé au Canada. Un élément d'actif générateur de revenus est un élément d'actif qui contribue à la vente de quelque façon et à quelque étape que ce soit (par ex. la fabrication, la vente). Les fonctions auxiliaires, telles les ressources humaines et les services de paie, ne sont normalement pas considérées comme des éléments d'actif générateurs de revenus.

3. Exemples

Les exemples ci-dessous sont hypothétiques et donnés uniquement à titre d'illustration. On y postule que le seuil relatif à la transaction suivant l'article 110 de la Loi est de 77 millions de dollars.

Exemple 1

La Partie B, une personne morale canadienne, se propose d'acquérir 100 % des actions comportant droit de vote de la Partie A, une personne morale constituée aux États-Unis. Les installations de production de la Partie A sont situées aux États-Unis, mais A maintient également un bureau de vente au Canada. Dans ses états financiers vérifiés américains, la Partie A a inscrit 10 millions de dollars en éléments d'actif au Canada; ces éléments d'actif se composent de terrains, d'un immeuble de bureaux, d'un entrepôt et de certaines pièces d'équipement et d'inventaire. La Partie A a également inscrit 200 millions de dollars en revenus bruts provenant de ventes à des clients canadiens dans ses états financiers vérifiés américains.

Pour déterminer si le seuil relatif à la transaction est atteint, la Partie A dispose d'un total de 10 millions de dollars d'éléments d'actif « au » Canada. S'agissant du revenu brut provenant de ventes réalisé à partir de ces éléments d'actif, le montant de 200 millions de dollars en revenu brut provenant des ventes à des clients canadiens ne serait normalement pas inclus dans le calcul du seuil relatif à la transaction, parce que ces ventes sont inscrites dans les états financiers vérifiés d'une partie étrangère, de sorte qu'il ne serait pas considéré comme un revenu brut provenant de ventes « au » Canada ou « en provenance » du Canada; toutefois, dans ce cas, étant donné que certains des éléments d'actif qui contribuent au revenu de 200 millions de dollars provenant de ventes à des clients canadiens (soit certains terrains, un immeuble de bureaux, un entrepôt et certaines pièces d'équipement et d'inventaire) se trouvent physiquement au Canada, ces ventes sont considérées comme un revenu brut provenant de ventes « au » Canada, bien qu'elles soient comptabilisées dans les livres d'une partie étrangère. Par conséquent, le seuil relatif à la transaction est atteint.

Exemple 2

La Partie D, une personne morale canadienne, se propose d'acquérir 100 % des actions comportant droit de vote de la Partie C, une personne morale américaine qui exploite des bateaux de croisière. La Partie D dispose d'éléments d'actif au Canada de 300 millions de dollars inscrits dans ses états financiers vérifiés canadiens. La Partie C a un bureau administratif au Canada et deux de ses bateaux de croisière se sont trouvés au Canada pendant environ un mois au cours de la dernière période comptable. Les deux bateaux sont immatriculés aux États-Unis et leur valeur au livre, qui apparaît dans les états financiers vérifiés américains de la Partie C, est de 350 millions de dollars.

Pour déterminer si le seuil de 400 millions de dollars relatif aux parties suivant l'article 109 de la Loi est atteint, étant donné que les deux bateaux se sont trouvés au Canada pendant un mois au cours de la dernière période comptable de la Partie C, ceux-ci sont considérés comme des éléments d'actif au Canada. Par conséquent, le seuil de l'article 109 est atteint. Pour la même raison, le seuil relatif à la transaction est également atteint.

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