Lignes directrices concernant le processus d’examen des fusions

Lignes directrices

Le 18 septembre 2009

(PDF; 349 Ko; 29 pages)

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Dans cette publication, la forme masculine désigne tant les femmes que les hommes.

Also available in English under the title Merger Review Process Guidelines.

Préface

Le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») est un organisme d’application de la loi indépendant responsable, entre autres choses, de l’administration et de l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Il contribue à la prospérité des Canadiennes et des Canadiens en assurant la protection et la promotion de la concurrence au sein des marchés tout en permettant aux consommateurs de faire des choix éclairés.

En 2009, des modifications aux dispositions de la Loi relatives aux fusions ont été proposées afin d’améliorer la prévisibilité, l’efficacité et l’efficience du processus d’examen des fusions en prévoyant les mesures suivantes :

• augmentation des seuils financiers prévus pour les avis de fusion et mise en place d’une formule de rajustement annuel de ces seuils;
• réduction du délai (de trois ans à un an) dans lequel le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») peut contester une fusion devant le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») à la suite de la conclusion d’une transaction;
• mise en place d’un processus d’examen à deux phases et d’un mécanisme plus direct et plus efficace permettant au Bureau d’obtenir l’information dont il a besoin pour exécuter son mandat en matière d’examen des fusions (appelé, dans les présentes, « demande de renseignements supplémentaires » ou « DRS »).

Les présentes lignes directrices décrivent la démarche générale du Bureau dans l’administration du processus à deux phases d’examen des fusions prévu par la Loi. En particulier, elles décrivent le processus de DRS, y compris les pratiques et les modalités que suivra le Bureau pour s’assurer à la fois que la tâche risquant d’être imposée aux parties appelées à répondre à une DRS ne soit pas plus lourde que nécessaire, et que le Bureau obtienne l’information voulue pour effectuer son examen.

Commissaire de la concurrence

Interprétation

Les présentes lignes directrices remplacent tous les énoncés précédents du commissaire ou d’autres responsables du Bureau au sujet de l’administration et de la mise en application du processus d’examen des fusions.

Les fusions varient considérablement quant à leur taille, leur portée et leur structure. Par conséquent, les présentes lignes directrices ne peuvent pas présenter un examen exhaustif de toutes les questions procédurales qui peuvent être soulevées par une transaction donnée. Les entreprises envisageant de donner au Bureau un avis d’une transaction proposée sont invitées à obtenir l’avis de conseillers juridiques. Des indications à l’égard de l’application ou de l’interprétation de la partie IX de la Loi ou du Règlement sur les transactions devant faire l’objet d’un avis peuvent aussi être obtenues en demandant un avis écrit qui liera le commissaire, en vertu de l’article 124.1 de la Loi.

Les présentes lignes directrices ne remplacent pas les avis de conseillers juridiques, elles ne visent pas à reformuler la loi et elles n’engagent pas le commissaire quant à la façon dont il exercera son pouvoir discrétionnaire dans une situation donnée. Les décisions du commissaire et la façon dont sont réglées les questions qui surviennent dépendront des circonstances particulières en cause. L’interprétation de la Loi appartient en dernier ressort au Tribunal et aux tribunaux judiciaires.

Le Bureau pourra reconsidérer certains aspects des présentes lignes directrices à la lumière de l’expérience et des éventuelles nouvelles circonstances.

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Structure des lignes directrices

Ces lignes directrices comportent quatre parties.

La partie 1 présente une introduction au processus à deux phases d’examen des fusions.

La partie 2 décrit le processus d’examen que le Bureau suivra pendant le délai d’attente initial de 30 jours.

La partie 3 décrit la façon dont le Bureau procède lorsqu’une décision d’émettre une DRS a été prise.

La partie 4 présente le texte de dispositions pertinentes de la Loi.

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1. Introduction

Le Bureau reconnaît que la majorité des fusions ne suscitent pas de préoccupations en matière de concurrence et, de fait, peuvent apporter des gains en efficience. Il survient toutefois de temps à autre des transactions qui soulèvent un risque important d’empêchement ou de diminution sensible de la concurrence qui nuirait aux consommateurs, aux entreprises et à la compétitivité globale de l’économie canadienne. Conformément à la Loi, le Bureau fait enquête sur ces transactions pour protéger et favoriser la concurrence au sein des marchés.

Face à ses obligations en matière d’examen des fusions, le Bureau a pour priorité de repérer rapidement les rares fusions proposées qui posent un risque important pour les marchés concurrentiels du Canada et de faire en sorte que les autres puissent être réalisées aussi promptement que possible. La Loi fixe un délai initial de 30 jours durant lequel la grande majorité des fusions ayant fait l’objet d’un avis sont autorisées. Quant aux quelques transactions soulevant des questions potentiellement importantes, le Bureau peut émettre une « demande de renseignements supplémentaires », ou « DRS », visant des renseignements pertinents. L’émission d’une DRS à une ou plusieurs des parties ayant donné un avis de fusion engendre un second délai de 30 jours débutant au moment où le commissaire a reçu une réponse complète à tous les aspects d’une DRS. Une transaction proposée ne peut pas être complétée avant la fin du délai applicable, sous réserve de l’inapplication du délai dans un cas où le commissaire avise les parties qu’il n’envisage pas, pour le moment, de présenter une demande en vertu de l’article 92 de la Loi à l’égard de la transaction proposée, ou d’une prolongation du délai par une ordonnance rendue en vertu de l’article 100 de la Loi.

Le processus de DRS permet au Bureau d’obtenir les documents et les données nécessaires à l’examen qu’il effectuera de façon diligente et efficace et au moyen d’un processus plus efficient et moins formaliste de collecte d’information que celui associé à l’obtention d’ordonnances en vertu de l’article 11 de la Loi. Le Bureau tient à réduire au minimum le fardeau éventuellement imposé aux parties par une DRS, dans la mesure du possible, en circonscrivant les questions ou les documents demandés. À cet égard, le Bureau précise dans les présentes lignes directrices des pratiques et modalités qui, sous réserve de certaines exceptions, seront d’application dans tous les cas.

Les modifications apportées au processus d’examen des fusions ne touchent pas la démarche du Bureau en la matière sur le fond, y compris en ce qui concerne l’analyse des effets sur la concurrence, du seuil de l’entrave à la concurrence et de la validité d’une exception fondée sur les gains en efficience. Pour de plus amples renseignements sur la manière approfondie dont le Bureau effectue l’examen des fusions, voir les documents du Bureau Fusions — Lignes directrices pour l’application de la loi¹ et Le traitement des gains en efficience dans le cadre de l’examen d’une fusion².

2. Délai initial de 30 jours

2.1 Vue d’ensemble

Lorsqu’une transaction proposée dépasse les seuils visant la taille des parties et la taille de la transaction prévus par les articles 109 et 110 de la Loi, les parties sont tenues d’aviser le commissaire³. Le cas échéant, la Loi interdit aux parties de compléter la transaction avant la fin d’un délai initial de 30 jours débutant le jour suivant la réception par le Bureau d’un avis de fusion que l’Unité des avis de fusion estime être complet.

Pendant ce délai initial, le Bureau vise à déterminer de façon efficace si une transaction proposée aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, ou si l’examen de la transaction peut être conclu. Les agents du Bureau déterminent si une transaction peut être approuvée sans exiger plus ample examen et, dans les cas qui suscitent des préoccupations, ils font diligence pour délimiter et clarifier les questions qui devront être étudiées. Les parties à une fusion sont invitées à aider le Bureau en cernant les questions qui se posent, en répondant rapidement aux demandes d’information et en communiquant au Bureau des arguments étayés au sujet de tout facteur ou toute exception applicable, par exemple au sujet de gains en efficience qui résulteraient vraisemblablement de la transaction proposée.

Aussitôt que possible pendant ce délai initial, l’équipe du Bureau chargée du dossier communique les évaluations des éventuels problèmes de concurrence cernés jusqu’à ce stade (étant entendu que certaines questions pourraient n’apparaître qu’ultérieurement, au fil de l’examen). Le Bureau peut aussi demander que les parties produisent des documents et des données à titre volontaire. Comme il en est question ci-dessous, le fait de répondre rapidement à une demande de renseignements volontaires peut par la suite réduire la nécessité ou la portée d’une DRS.

Lorsqu’une transaction proposée semble devoir soulever d’importantes questions en matière de concurrence, le Bureau détermine si des renseignements supplémentaires doivent être obtenus des parties à la fusion ou de tiers afin de pouvoir évaluer rigoureusement les effets potentiels de la transaction sur la concurrence. Si le Bureau a besoin de renseignements supplémentaires, il les demandera en général aux parties à une fusion au moyen d’une DRS⁴ et à des tiers au moyen soit d’une demande de renseignements à titre volontaire soit d’une ordonnance en vertu de l’article 11 de la Loi⁵.

En vertu de l’alinéa 123(1)b) de la Loi, la présentation d’une DRS à une ou plusieurs des parties ayant donné un avis engendre un second délai de 30 jours⁶ débutant au moment où le commissaire a reçu une réponse complète à tous les aspects d’une DRS⁷. Une transaction proposée ne peut pas être complétée avant la fin de ce second délai, sous réserve de l’inapplication du délai dans un cas où le commissaire avise les parties qu’il n’envisage pas, pour le moment, de présenter une demande en vertu de l’article 92 de la Loi à l’égard de la transaction proposée, ou d’une prolongation du délai par une ordonnance rendue en vertu de l’article 100 de la Loi⁸.

Il peut aussi y avoir des circonstances où l’examen du Bureau n’est pas terminé dans le délai initial de 30 jours alors que le commissaire a choisi de ne pas émettre une DRS. En pareil cas, le Bureau terminera son enquête après l’expiration du délai initial⁹, et pourra demander aux parties de conclure un « accord sur les délais »¹⁰ avec le Bureau; l’entente traitera de jalons importants comme la clôture de la transaction proposée et les obligations de production. Si au terme de l’enquête le commissaire est d’avis qu’il n’existe pas de motifs suffisants pour entamer des procédures devant le Tribunal, le Bureau confirmera par écrit cette conclusion aux parties, habituellement au moyen d’une « lettre de non-intervention » (voir plus loin).

2.2 Certificats de décision préalable et lettres de non-intervention

Les modifications au cadre d’examen des fusions ne changent pas la possibilité pour les parties de demander (ou pour le Bureau d’émettre) un certificat de décision préalable (« CDP ») en vertu de l’article 102 de la Loi. Le commissaire peut émettre un CDP en réponse à une demande d’assurances qu’une transaction proposée ne donnera pas lieu à un recours en vertu de l’article 92 de la Loi. Lorsque des renseignements ont été fournis à l’appui d’une demande de CDP et que ces renseignements sont essentiellement semblables aux renseignements exigés en vertu du paragraphe 114(1), le commissaire ou son délégué peut, selon l’alinéa 113c) de la Loi, renoncer à l’avis exigé en vertu du paragraphe 114(1) et par conséquent au délai applicable.

Si le commissaire n’est pas disposé à émettre un CDP à l’égard d’une transaction proposée, il peut émettre une lettre de non-intervention. Une lettre de non-intervention confirme par écrit que selon le commissaire, s’agissant de la transaction proposée, il n’existe pas à ce moment de motifs suffisants pour entamer des procédures devant le Tribunal en vertu des dispositions de la Loi concernant les fusions et que par conséquent le commissaire n’entend pas à ce moment présenter une demande en vertu de l’article 92 de la Loi.

2.3 Consultations préliminaires

Bien que les parties restent libres de décider de participer ou non à des discussions avec le Bureau au sujet d’une transaction proposée, le Bureau encourage les consultations avant — ou aussitôt que possible après — la présentation d’un avis de fusion. Les consultations précoces ont pour but de communiquer de façon volontaire aux agents du Bureau participant à l’examen de la transaction proposée des renseignements contextuels et des renseignements de fond, et à cerner toute question exigeant plus ample examen.

En dernier ressort, de telles consultations peuvent favoriser un processus d’examen plus efficace et plus efficient du point de vue tant des parties à une fusion que du Bureau. Cependant, le fait qu’elles le fassent ou non dépend largement de la disposition des parties à communiquer franchement et sans réserves avec le Bureau, et à aider le Bureau de façon proactive à obtenir les renseignements nécessaires à son analyse. Des consultations précoces et une conformité rapide aux demandes de renseignements du Bureau peuvent aussi réduire la portée ou la nécessité d’une DRS.

2.4 Normes de service et tarification

2.4.1 Normes de service

Si les délais d’attente prévus par la Loi conditionnent la capacité légale des parties de compléter une transaction proposée, le Bureau est aussi tenu par le Secrétariat du Conseil du Trésor d’affecter à chaque transaction proposée qui fait l’objet d’un avis de fusion ou d’une demande de CDP un niveau de complexité et une norme de service correspondante¹¹. Comme l’explique plus amplement le document du Bureau intitulé Politique sur la tarification et les normes de service¹², les normes de service précisent le délai maximal dans lequel le Bureau s’emploie à faire suite aux avis de fusion et aux demandes de CDP en supposant que les parties coopèrent à l’examen.

Aux fins des normes de service, une transaction proposée est désignée comme étant soit « non complexe », « complexe » ou « très complexe » en fonction de la nature et de la complexité des questions qu’elle soulève. Pour les transactions proposées désignées comme étant « non complexes », la norme de service de deux semaines du Bureau traduit la volonté du Bureau d’examiner et d’autoriser aussi rapidement qu’il est raisonnablement possible de le faire les transactions ne soulevant pas de problèmes en matière de concurrence. En revanche, les transactions jugées « très complexes » exigeraient un délai plus long afin de permettre au Bureau de terminer son évaluation des questions importantes et souvent complexes qu’elles soulèvent en matière de concurrence.

Dans le cas des transactions « complexes », la norme de service du Bureau tient compte des transactions qui soulèvent en matière de concurrence des questions qui ne peuvent pas être réglées convenablement dans le délai initial de 30 jours mais à l’égard desquelles le Bureau a déterminé qu’une DRS n’est pas la méthode indiquée pour recueillir les renseignements nécessaires à l’évaluation. Pour ces transactions, le Bureau préfère laisser s’écouler le délai initial¹³ et conclure une entente (qui peut prendre la forme d’un accord sur les délais) prévoyant que : (1) le Bureau poursuit son examen de la transaction proposée; (2) les parties coopèrent avec le Bureau pour lui fournir, à titre volontaire, les renseignements supplémentaires qu’il demande; et (3) les parties ne complètent pas la transaction avant un délai convenu afin de permettre au Bureau de terminer son examen. Le Bureau croit que cette façon de faire réduira le nombre de DRS qui sont émises et assure une importante souplesse aux parties et au Bureau. Comme l’indique le point 2.2 des présentes lignes directrices, le Bureau donne une confirmation écrite de ses conclusions et, en l’absence de motifs suffisants, à ce moment, pour entamer des procédures devant le Tribunal en vertu des dispositions de la Loi concernant les fusions, fournit habituellement une lettre de non-intervention.

2.4.2 Tarifs

Depuis novembre 1997, le Bureau applique un tarif pour le dépôt des avis de fusion exigés par la Loi, les demandes de CDP et les demandes d’avis consultatif. La structure tarifaire n’est pas touchée par les modifications à la Loi. Les montants prévus pour le dépôt des avis de fusion et les demandes de CDP devraient être versés au moment du dépôt ou de la demande. Pour de plus amples renseignements, veuillez consulter le document du Bureau intitulé Guide sur la tarification et les normes de service¹⁴.

3. Demandes de renseignements supplémentaires

3.1 Vue d’ensemble

Très peu de fusions laissent entrevoir un risque important d’empêchement ou de diminution sensible de la concurrence. Par conséquent, le mécanisme de la DRS n’est pas susceptible d’être employé fréquemment par le Bureau. Le Bureau émet seulement une DRS lorsqu’une transaction proposée soulève d’importantes questions en matière de concurrence et que des renseignements supplémentaires sont nécessaires. Si le Bureau détermine qu’une DRS est nécessaire, les agents en préviennent les parties aussitôt qu’il est raisonnablement possible de le faire dans la période de 30 jours. Comme on l’a vu plus haut, l’émission d’une DRS à une ou plusieurs des parties ayant déposé un avis de fusion engendre un second délai de 30 jours débutant au moment où le commissaire a reçu une réponse complète à tous les aspects de la DRS¹⁵.

Le commissaire peut en tout temps mettre fin au délai d’attente en informant les parties qu’il n’entend pas contester la transaction à ce moment. Le commissaire peut aussi invoquer l’article 100 de la Loi lorsqu’il a obtenu tous les renseignements nécessaires des parties à une transaction proposée mais qu’il a besoin de temps supplémentaire pour terminer son examen.

3.2 Dialogue préalable

Avant d’émettre une DRS, le Bureau en remet habituellement une ébauche au destinataire et entame avec l’avocat de cette partie (ainsi que, en association avec l’avocat, des représentants de la gestion et des spécialistes techniques de la partie) un dialogue sur les renseignements qui y seraient demandés. Ce dialogue préalable à l’émission vise les buts suivants : s’assurer que la partie comprend quels renseignements sont demandés; déterminer si la partie conserve des données sous la forme demandée par le Bureau, ainsi qu’auprès de qui et de quelle façon les documents ou dossiers en cause sont conservés; cerner toute préoccupation en matière de confidentialité; déterminer s’il existe des sources et des formes d’information qui répondraient plus directement à la demande du Bureau; et déterminer s’il y a d’autres problèmes qui pourraient entraver l’aptitude de la partie à se conformer à la DRS, par exemple en raison d’ambiguïtés ou d’incohérences dans la terminologie.

Le dialogue avec la partie avant l’émission d’une DRS peut aussi aider à réduire le fardeau potentiel qu’imposerait la DRS, par exemple en limitant les périodes visées, et à cerner les obstacles à la production. À cet égard, la partie est bien placée pour aider le Bureau à reconnaître les préoccupations qui peuvent être palliées avant l’émission de la DRS.

Bien que de façon générale, le Bureau décrive des points de vue préliminaires sur les questions pertinentes qu’il examinera dans son évaluation de la transaction proposée et qui font l’objet du projet de DRS, le dialogue préalable à l’émission n’est pas destiné à débattre avec le Bureau du fond de l’affaire ou de la pertinence des demandes de renseignements se trouvant dans le projet de DRS.

Dans la plupart des cas, le Bureau prévoit que la partie examinera le projet de DRS avec un avocat, et communiquera rapidement ses commentaires. Dans certains cas, un projet de DRS peut exiger des discussions plus approfondies. Le Bureau étudiera diligemment tous les commentaires reçus de la partie, mais il lui revient en dernier ressort de modifier le projet de DRS comme il le juge à propos.

Sous réserve de toute contrainte qui peut se présenter dans le cadre d’une affaire donnée, il ne s’écoulera en général pas plus de trois jours ouvrables entre la réception par une partie d’un projet de DRS et la conclusion du dialogue préalable à l’émission. Le dialogue peut évidemment être plus court ou plus long selon l’intérêt que voient la partie et le Bureau à le prolonger.

Le fait qu’il y ait dialogue préalable n’empêche aucunement qu’il puisse y avoir un dialogue ultérieur à l’émission afin de circonscrire encore les questions en jeu ou la portée des renseignements à fournir. Au contraire, le Bureau prévoit que de tels dialogues ultérieurs seront généralisés.

3.3 Restrictions générales quant à la portée

Dans l’administration du processus à deux phases d’examen des fusions, le Bureau s’est engagé à respecter certaines pratiques et modalités de façon à ce qu’une DRS n’impose pas aux parties un fardeau plus important que nécessaire tout en s’assurant d’obtenir les renseignements voulus pour l’examen qu’il doit effectuer. Ces pratiques et modalités sont décrites ci-dessous.

3.3.1 Limitation du nombre de personnes visées

Le Bureau reconnaît que le nombre de personnes qui sont visées par les recherches est un des déterminants majeurs du coût total d’une enquête sur une fusion. Sauf cas exceptionnels, le Bureau limitera le nombre de personnes visées par les recherches dans le cadre d’une DRS à un maximum de 30 personnes. Une partie voulant que soit établie une limite du nombre de personnes visées doit mettre les éléments suivants à la disposition du Bureau :

• (i) un organigramme détaillé et une liste du personnel indiquant tous les employés actuels et passés investis d’une responsabilité de gestion à l’égard de produits qui pourraient être pertinents pendant la période pertinente, en précisant leur poste au sein de l’organisation de la partie;
• (ii) un membre du personnel de la partie possédant les connaissances voulues pour discuter avec le Bureau des détails des rôles et responsabilités de chaque employé au sein de l’organisation de la partie ainsi que du lien de chaque employé avec les questions visées par l’examen du Bureau.

À la suite de l’émission d’une DRS, après avoir étudié les renseignements fournis par la partie et discuté avec les membres pertinents du personnel de la partie, les agents du Bureau travaillent avec la partie pour désigner les personnes faisant partie du groupe visé par les recherches — en s’efforçant de limiter à 30 le nombre de personnes visées par les recherches de documents. Si les documents fournis par la partie semblent être sensiblement incomplets, il peut par la suite être nécessaire de reconsidérer la question des personnes visées par les recherches, et éventuellement de désigner des personnes supplémentaires.

Il faut préciser que la restriction générale du nombre de personnes visées par les recherches ne dispense pas de la mise à disposition des éléments suivants :

• (i) types précis de documents contenus dans des dossiers centraux (y compris, par exemple, budgets, contrats ou rapports financiers). De tels dossiers peuvent être visés par les recherches en plus de ceux des personnes désignées comme étant visées par les recherches;
• (ii) les prédécesseurs, successeurs, secrétaires et adjoints de toutes les personnes désignées pendant la période visée. Les dossiers de ces personnes doivent aussi être examinés, en même temps que ceux des personnes désignées aux fins de la DRS;
• (iii) les employés affectés au niveau local, lorsque divers marchés locaux sont pertinents à l’examen de la fusion.

Le Bureau n’outrepassera pas la limite générale du nombre de personnes visées par les recherches sans l’approbation du sous-commissaire principal de la Direction générale des fusions. Selon le cas, par exemple lorsque les activités des parties sont gérées à l’échelle nord-américaine et qu’il ne se pose pas de problème de concurrence spécifique au Canada, le Bureau peut consulter les parties pour étudier la possibilité de limiter le nombre de personnes visées (dans la mesure du possible) à celles figurant sur toute liste convenue par les autorités des États-Unis aux fins d’une demande de renseignements supplémentaires en vertu de la Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976¹⁶.

3.3.2 Limitation de la période visée

La période normalement visée par la recherche de documents papier et électroniques préparés ou reçus par une partie sera de façon générale limitée aux deux années civiles précédant immédiatement la date d’émission de la DRS. En outre, le Bureau limitera en général la période pertinente visée par les demandes de données aux trois années civiles précédant immédiatement la date d’émission de la DRS. Dans tous les cas, le Bureau peut aussi demander des documents ou des données de la période de l’année en cours précédant l’émission de la DRS¹⁷.

Ces périodes peuvent être rajustées s’il y a lieu en fonction des faits en cause. Ainsi les circonstances peuvent faire en sorte que des documents supplémentaires ou des données visant une plus longue période soient nécessaires pour faciliter une analyse pertinente, par exemple lorsque le Bureau doit évaluer la dynamique d’une industrie aussi bien avant qu’après l’arrivée d’un nouvel acteur sur le marché. Cependant, tout écart des périodes normalement visées par la recherche qui sont décrites ci-dessus devra être approuvé par le sous-commissaire principal de la Direction générale des fusions.

3.3.3 Examen des copies de sauvegarde

En général, une partie ne sera pas tenue de fournir des documents contenus dans des bandes de sauvegarde lorsqu’une quantité suffisante de documents peut être obtenue par des moyens moins onéreux. Considérant le fardeau qui peut être associé à l’examen de dispositifs de sauvegarde, le Bureau discutera avec chaque partie au cas par cas pour tenter de limiter les ressources qu’elle devra consacrer aux recherches, en tenant compte de la nature de l’examen et des renseignements en cause.

Les parties devraient fournir au Bureau les détails de leurs systèmes et méthodes d’archivage et de récupération des données pendant le dialogue préalable. En particulier, afin de favoriser un dialogue constructif, une partie devrait assurer au Bureau l’accès à un membre de son personnel technique possédant la connaissance voulue de la façon dont la partie recueille, conserve et utilise les genres de renseignements que le Bureau peut rechercher en vertu d’une DRS, ainsi que des systèmes de technologie de l’information qui servent à conserver les renseignements en cause. Une fois qu’il a étudié cette information et discuté avec les membres pertinents du personnel de la partie, le Bureau peut travailler en coopération avec la partie pour déterminer la meilleure façon de répondre aux besoins d’information du Bureau compte tenu de la situation particulière de la partie; l’examen de bandes de sauvegarde peut en fait ne pas être nécessaire.

3.3.4 Mesures supplémentaires d’atténuation du fardeau

Les limites présomptives décrites ci-dessus reflètent la volonté du Bureau de réduire au minimum le fardeau du processus d’examen des fusions. Le Bureau prévoit que pour leur part, les parties répondront avec diligence aux demandes de renseignements et assureront l’accès voulu au personnel de gestion et aux techniciens pour permettre le plus tôt possible au Bureau de mieux comprendre la nature et la structure des entreprises de la partie. Le fait par exemple de fournir au Bureau des mémoires ou livres blancs sur l’effet concurrentiel, de conclure des accords sur les délais et de répondre au fur et à mesure aux demandes de renseignement non seulement aidera à circonscrire les questions, mais en outre limitera les circonstances où le Bureau pourra conclure à la nécessité de s’écarter des limites normales précisées ci-dessus.

Afin de limiter son fardeau et accélérer son examen des documents et données fournis en réponse à une DRS, le Bureau s’est aussi attaché à mettre au point pour les instructions accompagnant une DRS certaines modalités de présentation de renseignements qui favoriseront l’efficacité. Ainsi lorsqu’elle répond à une DRS, une partie est appelée à fournir un index comprenant un renvoi à chaque paragraphe et sous-paragraphe de la DRS ainsi qu’un renvoi correspondant aux documents ou données répondant à ce paragraphe ou sous-paragraphe. Les documents qui répondent à un paragraphe ou sous-paragraphe en particulier peuvent faire l’objet d’un renvoi collectif. Par exemple, une indication que les documents se trouvant dans le « livre 1 », sous l’« onglet 1 », dans la « boîte 1 » ou sur le « CD 1 » répondent à un paragraphe donné sera acceptable aux fins du Bureau.

Le Bureau partage le souhait des parties de régler rapidement toute préoccupation en matière de concurrence. En conséquence, le Bureau prévoit que cette coopération se poursuivra pendant toute la période consacrée à répondre à une DRS. Le Bureau restera d’ailleurs disposé pendant ce processus à tenir compte des suggestions des parties visant à adapter la DRS, pourvu que les modifications permettent au Bureau de réunir les documents et données dont il a besoin pour satisfaire au mandat que lui confie la loi.

3.4 Accords sur les délais

Le Bureau encourage les parties à une fusion à consulter le Bureau quant aux délais prévus de certaines étapes de l’examen de la transaction. Les résultats de telles consultations peuvent prendre la forme d’un accord sur les délais, lequel peut comprendre des dispositions visant par exemple les éléments suivants :

• (a) la date limite à laquelle le Bureau désignera les employés ou agents des parties qu’il envisage d’interroger à titre volontaire;
• (b) la période pendant laquelle les parties veilleront à ce que ces personnes soient disponibles à des fins d’entrevue à titre volontaire;
• (c) l’engagement à produire de façon continue les renseignements répondant à des catégories d’information définies dans la demande de renseignements;
• (d) les moments auxquels un bilan provisoire de l’examen est fourni;
• (e) la date limite à laquelle chaque partie prévoit attester qu’elle s’est entièrement conformée à une demande de renseignements;
• (f) la période pendant laquelle chaque partie fera tout en son pouvoir pour pallier toute lacune que les agents du Bureau auraient cernée dans la réponse à la demande de renseignements;
• (g) le moment où le Bureau communiquera son évaluation provisoire;
• (h) le moment où le Bureau communiquera son évaluation finale;
• (i) la date de clôture de la transaction proposée.

Le Bureau peut accepter qu’il convient de supprimer ou de reporter certaines obligations de production de renseignements, sans que cela limite le droit du Bureau de demander la production de renseignements dans le cadre d’une communication préalable, ni ne modifie les obligations relatives à la conservation des documents des parties. Le Bureau a droit à une communication préalable dans tous les cas de fusion où une contestation est déposée devant le Tribunal.

3.5 Coopération internationale

Lorsqu’une fusion transfrontalière fait l’objet d’un examen de divers organismes antitrust étrangers, les parties peuvent envisager de fournir au Bureau des copies des données et documents qui ont été remis à ces organismes et qui répondent aussi à une DRS. Le Bureau acceptera habituellement de procéder ainsi pourvu que : (a) les parties ont communiqué aux organismes antitrust étrangers concernés une renonciation à la confidentialité les autorisant à échanger des renseignements avec le Bureau; (b) les parties n’imposent pas de restrictions inacceptables au Bureau en ce qui concerne l’utilisation qu’il fait des données et documents; et (c) les données et documents reçus de cette façon pourront être traités à tous égards comme s’ils avaient été fournis directement au Bureau.

Si une partie prend les dispositions pour donner au Bureau accès aux données et documents qu’elle a remis à des organismes étrangers plutôt que de lui en remettre des copies directement et que le Bureau accepte cet arrangement, les conditions indiquées ci-dessus doivent aussi être réunies. En outre, la partie doit remettre au Bureau un index comprenant un renvoi à chaque paragraphe et sous-paragraphe de la DRS et des renvois uniques correspondants qui permettront au Bureau de retrouver dans les documents et données fournis à l’organisme étranger chaque document et ensemble de données dont la partie soutient qu’il répond au paragraphe ou sous-paragraphe pertinent de la DRS.

3.6 Conformité et exhaustivité

3.6.1 Demandes fondées sur l’article 116

En vertu de l’article 116 de la Loi, certains renseignements n’ont pas à être fournis par les parties en réponse à une DRS, y compris les renseignements qui : (i) ne sont pas connus ou ne peuvent pas raisonnablement être obtenus; (ii) ne peuvent pas être fournis en raison du secret professionnel de l’avocat ou du notaire et de son client; (iii) ne peuvent pas être fournis en raison d’une norme de confidentialité établie par la loi; ou (iv) selon les parties, ne peuvent pas raisonnablement être considérés comme étant pertinents à l’évaluation que doit faire le commissaire de la transaction proposée. Le cas échéant, les parties doivent faire connaître au commissaire, sous serment ou affirmation solennelle, les motifs pour lesquels les renseignements ne peuvent pas être fournis. En outre, lorsque les renseignements demandés par une DRS ont déjà été fournis précédemment au Bureau par une partie et que ces renseignements peuvent être retrouvés par le Bureau, ils n’ont pas à être fournis de nouveau, pourvu que la partie fasse connaître au commissaire, sous serment ou affirmation solennelle, les affaires dans le cadre desquelles les renseignements ont été fournis précédemment et le moment où ils ont été fournis.

Lorsqu’une partie entend invoquer l’article 116 pour omettre de fournir certains renseignements, le Bureau l’encourage à en discuter aussitôt que possible avec les agents examinant la transaction. Lorsque le Bureau n’est pas d’accord avec la partie, il peut lui demander de fournir certains renseignements en vertu du paragraphe 116(3) de la Loi.

3.6.2 Attestation de l’exhaustivité

Conformément à l’article 118 de la Loi, les renseignements fournis en réponse à une DRS doivent être attestés, sous serment ou affirmation solennelle, comme étant exacts et complets sur tous les points importants. Lorsque les renseignements sont soumis par une personne morale, le serment ou l’affirmation solennelle doit être donnée par un de ses dirigeants ou par une autre personne dûment autorisée par le conseil d’administration ou tout autre bureau de direction de la personne morale. Lorsque les renseignements sont fournis par une personne physique, le serment ou l’affirmation solennelle peut être donnée par la personne elle-même. Il est entendu que le Bureau n’émet pas une attestation indiquant que la réponse d’une partie à une DRS est complète.

Le Bureau doit recevoir la réponse de toutes les parties aux DRS qui leur ont respectivement été adressées avant de pouvoir convenablement déterminer s’il manque encore des renseignements. Lorsqu’une partie a attesté s’être conformée à une DRS mais que le Bureau n’est pas du même avis, le Bureau lui indiquera par écrit, aussitôt que possible, les lacunes dans les renseignements qu’elle a fournis.

3.7 Procédure d’appel interne

Toute partie voulant contester la portée d’une DRS ou l’estimation du Bureau que sa réponse à une DRS est incomplète devrait entamer le plus tôt possible des discussions avec le sous-commissaire adjoint responsable. Si au terme d’efforts raisonnables la partie n’est pas parvenue à un accord avec le sous-commissaire adjoint responsable, elle peut présenter un avis écrit d’appel au sous-commissaire principal de la Direction générale des fusions, indiquant la nature de la plainte dans un niveau de détail raisonnable.

Le sous-commissaire principal de la Direction générale des fusions transmettra immédiatement l’avis à un sous-commissaire principal ou au sous-commissaire d’une autre direction générale du Bureau (l’« examinateur »). L’examinateur discutera avec le sous-commissaire adjoint responsable, demandera à la partie, dans les cinq jours ouvrables suivant réception de l’avis écrit, des renseignements supplémentaires ayant trait à la plainte et donnera à la partie une possibilité raisonnable de présenter ses points de vue. L’examinateur rendra une décision dans les sept jours ouvrables après que la partie a fourni tous les renseignements demandés.

Dans le cas d’un appel visant la portée d’une DRS, l’examinateur soit informera par écrit la partie que la portée de la DRS est justifiée dans les circonstances, soit modifiera les exigences contenues dans la DRS en fonction de ses conclusions. Les parties doivent savoir qu’un appel visant la portée d’une DRS doit être introduit avant toute déclaration voulant que la partie s’est conformée à la DRS, et la partie doit accepter de reporter toute attestation de conformité jusqu’à la conclusion du processus d’appel ou jusqu’au moment où elle a renoncé à son appel.

Dans le cas d’un appel concernant l’exhaustivité de la réponse d’une partie à une DRS, si l’examinateur conclut que la partie a présenté les renseignements demandés en vertu de la DRS, le délai d’attente débutera à la dernière date où toutes les parties pertinentes à la transaction ont attesté leur conformité. Si l’examinateur conclut qu’une partie n’a pas présenté les renseignements demandés par une DRS, le Bureau informera par écrit la partie que la réponse est incomplète et précisera quels renseignements requis sont manquants. Comme il en a été question plus haut, si le Bureau est d’avis qu’une partie ne s’est pas conformée à une DRS, le commissaire peut demander à un tribunal¹⁸ de statuer sur la question de la conformité. Dans le cadre de cette décision et, fait important, avant que le tribunal ne puisse imposer de sanction, la partie en cause aura la possibilité de faire valoir au tribunal qu’elle s’est conformée à la DRS ou, si elle ne l’a pas fait, qu’il y avait une cause juste et suffisante pour qu’elle ne le fasse pas.

3.8 Mesures d’application

Comme il en a été question plus haut, une transaction devant faire l’objet d’un avis et à l’égard de laquelle une DRS a été émise ne peut pas être complétée avant l’expiration d’un second délai d’attente de 30 jours, sous réserve de l’inapplication du délai dans un cas où le commissaire avise les parties que le Bureau n’envisage pas, pour le moment, de présenter une demande en vertu de l’article 92 de la Loi à l’égard de la transaction proposée, ou d’une prolongation du délai par une ordonnance rendue en vertu de l’article 100 de la Loi. Si les parties complètent la transaction proposée avant l’expiration du délai d’attente, elles peuvent faire l’objet de sanctions en vertu de l’article 123.1 de la Loi. En particulier, à la suite d’une demande du commissaire, un tribunal peut rendre une ordonnance exigeant que la fusion soit dissoute, ou une ordonnance exigeant le versement d’une sanction administrative pécuniaire maximale de 10 000 $ pour chacun des jours au cours desquels les parties ont omis de se conformer à l’article 123 de la Loi. Les sanctions administratives pécuniaires sont applicables uniquement si les parties ont complété une transaction sans respecter le délai d’attente.

Lorsque les parties donnent préavis de leur intention de compléter la transaction proposée sans se conformer à une DRS, ou lorsque le commissaire croit que les parties vont vraisemblablement compléter la transaction proposée sans se conformer, le commissaire peut demander par anticipation à un tribunal de rendre une ordonnance interdisant aux parties d’accomplir un acte qui pourrait constituer la réalisation ou la mise en œuvre de la transaction proposée ou y tendre.

Il incombe au commissaire de démontrer une omission de se conformer à une DRS avant qu’une sanction puisse être imposée. Fait important, les parties en cause bénéficient dans tous les cas de la possibilité de démontrer au tribunal qu’elles se sont conformées à une DRS ou, dans les cas de non-conformité, qu’elles avaient une cause juste et suffisante de ne pas se conformer.

4. Dispositions pertinentes de la Loi

Prescription

97. Le commissaire ne peut présenter une demande en vertu de l’article 92 à l’égard d’un fusionnement qui est essentiellement complété depuis plus d’un an.

Application de la présente partie

110. (1) La présente partie s’applique exclusivement à l’égard des transactions proposées visées au présent article.

Acquisition d’éléments d’actif

(2) Sous réserve des articles 111 et 113, la présente partie s’applique à l’égard de l’acquisition proposée d’éléments d’actif, au Canada, d’une entreprise en exploitation si la valeur totale de ces éléments d’actif, déterminée selon les modalités réglementaires de forme et de temps, ou si le revenu brut provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, et réalisé à partir de ces éléments d’actif, déterminé selon les modalités réglementaires quant à la période annuelle pour laquelle ce revenu est évalué et quant à son mode d’évaluation, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas.

Acquisition d’actions

(3) Sous réserve des articles 111 et 113, la présente partie s’applique à l’égard d’une acquisition proposée d’actions comportant droit de vote d’une personne morale qui exploite une entreprise en exploitation ou qui contrôle une personne morale qui exploite une telle entreprise si :

• a) d’une part :
  • (i) soit la valeur totale des éléments d’actif, au Canada, qui sont la propriété de la personne morale ou de personnes morales que contrôle cette personne morale, autres que des éléments d’actif qui sont des actions de l’une quelconque de ces personnes morales, déterminée selon les modalités réglementaires de forme et de temps, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas,
  • (ii) soit le revenu brut provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, et réalisé à partir des éléments d’actif mentionnés au sous-alinéa (i), déterminé selon les modalités réglementaires quant à la période annuelle
  • pour laquelle ce revenu est évalué et quant à son mode d’évaluation, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas;
• b) d’autre part, en conséquence de l’acquisition proposée de ces actions, la ou les personnes se portant acquéreurs des actions en question devenaient propriétaires d’actions comportant droit de vote de la personne morale qui, si on leur ajoutait celles dont leurs affiliées sont propriétaires, conféreraient au total plus que les pourcentages ci-après des votes conférés par l’ensemble des actions de la personne morale qui sont en circulation et qui comportent droit de vote :
  • (i) 20 %, dans le cas où certaines actions comportant droit de vote de la personne morale sont négociées publiquement,
  • (ii) 35 %, dans le cas où aucune des actions comportant droit de vote de la personne morale n’est négociée publiquement,
  • (iii) 50 %, si la ou les personnes en question sont déjà, avant l’acquisition proposée, propriétaires d’un pourcentage de votes supérieur à celui mentionné aux sous-alinéas (i) ou (ii), selon le cas.

Fusion

(4) Sous réserve du paragraphe (4.1) et de l’article 113, la présente partie s’applique à l’égard de la fusion proposée de personnes morales dans les cas où au moins une de ces personnes morales exploite une entreprise en exploitation ou contrôle une personne morale qui exploite une entreprise en exploitation, si :

• a) la valeur totale des éléments d’actif, au Canada, dont seraient propriétaires la personne morale devant résulter de la fusion ou des personnes morales qu’elle contrôle, autres que des éléments d’actif qui sont des actions de ces personnes morales, déterminée selon les modalités réglementaires de forme et de temps, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas;
• b) le revenu brut provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, et réalisé à partir des éléments d’actif mentionnés à l’alinéa a), déterminé selon les modalités réglementaires quant à la période annuelle pour laquelle ce revenu est évalué et quant à son mode d’évaluation, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas.

Limite générale applicable aux parties à une fusion

(4.1) La présente partie ne s’applique pas à l’égard de la fusion proposée de personnes morales dans les cas où au moins une de ces personnes morales exploite une entreprise en exploitation ou contrôle une personne morale qui exploite une entreprise en exploitation, sauf si chacune d’au moins deux des personnes morales visées par la fusion, avec ses affiliées :

• a) a au Canada des éléments d’actif dont la valeur totale, déterminée selon les modalités réglementaires de forme et de temps, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas;
• b) réalise un revenu brut provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada, dont la valeur totale, déterminée selon les modalités réglementaires quant à la période annuelle pour laquelle ce revenu est évalué et quant à son mode d’évaluation, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas.

Associations d’intérêts

(5) Sous réserve des articles 112 et 113, la présente partie s’applique à l’égard de l’association d’intérêts proposée entre plusieurs personnes dans le but d’exercer une entreprise autrement que par l’intermédiaire d’une personne morale dans les cas où au moins une de ces personnes propose de fournir à l’association d’intérêts des éléments d’actif constituant le tout ou une partie seulement d’une entreprise en exploitation exploitée par ces personnes ou par des personnes morales que contrôlent ces personnes, et si :

• a) la valeur totale des éléments d’actif, au Canada, qui font l’objet de l’association d’intérêts en question, déterminée selon les modalités réglementaires de forme et de temps, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas;
• b) le revenu brut provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, et réalisé à partir des éléments d’actif visés à l’alinéa a), établi selon les modalités réglementaires quant à la période annuelle pour laquelle ce revenu est évalué et quant à son mode d’évaluation, dépasse la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas.

Association d’intérêts

(6) Sous réserve des articles 111, 112 et 113, la présente partie s’applique à l’égard de l’acquisition proposée de titres de participation dans une association d’intérêts qui exploite une entreprise en exploitation, sauf par l’intermédiaire d’une personne morale, si :

• a) d’une part :
  • (i) soit la valeur totale des éléments d’actif au Canada, déterminée selon les modalités réglementaires de forme et de temps, qui font l’objet de l’association d’intérêts, dépasseraient la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas,
  • (ii) soit le revenu brut provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada, et réalisé à partir des éléments d’actif visés au sous-alinéa (i), établi selon les modalités réglementaires quant à la période annuelle pour laquelle ce revenu est évalué et quant à son mode d’évaluation, dépasserait la somme prévue au paragraphe (7) ou celle obtenue par application du paragraphe (8), selon le cas;
• b) d’autre part, en conséquence de l’acquisition proposée de ces titres de participation, la ou les personnes se portant acquéreurs des titres de participation détiendraient ensemble des titres de participation dans l’association d’intérêts qui, si on leur ajoutait ceux dont leurs affiliées sont propriétaires, leur conféreraient le droit de recevoir plus de trente-cinq pour cent des bénéfices de l’association d’intérêts, ou plus de trente-cinq pour cent de ses éléments d’actif au moment de la dissolution ou, dans le cas où la ou les personnes qui acquièrent les titres de participation ont déjà ce droit, celui de recevoir plus de cinquante pour cent de ces bénéfices ou éléments d’actif.

Somme — première année

(7) Pendant l’année au cours de laquelle le présent paragraphe entre en vigueur, la somme correspond, pour l’application des paragraphes (2) à (6), à 70 000 000 $.

Somme — années subséquentes

(8) Pendant chaque année qui suit celle au cours de laquelle le paragraphe (7) entre en vigueur, la somme correspond, pour l’application de l’un ou l’autre des paragraphes (2) à (6) :

• a) à la valeur réglementaire prévue à l’égard du paragraphe en question;
• b) dans les cas où aucune valeur réglementaire n’est prévue à son égard :
  • (i) au résultat de la formule ci-après, calculé par le ministre au mois de janvier de l’année en question et arrondi au million le plus proche :
    • A × (B / C)
    où :
  • A représente la somme utilisée pour l’année précédente,
  • B la moyenne des produits intérieurs bruts nominaux aux prix du marché pour les quatre derniers trimestres consécutifs,
  • C la moyenne des produits intérieurs bruts nominaux aux prix du marché pour les mêmes quatre trimestres consécutifs de l’année précédant celle utilisée pour le calcul de l’élément B,
• (ii) tant que le ministre ne publie pas le résultat pour l’année en question en application du paragraphe (9), à la somme utilisée pour l’année précédente.

(9) Dès que possible après avoir fait ce calcul pour une année donnée, le ministre fait publier le résultat en question dans la Gazette du Canada.

Avis relatifs aux transactions proposées

114. (1) Sous réserve de la présente partie, les parties à une transaction proposée sont tenues, avant que celle-ci soit complétée, d’aviser le commissaire du fait que la transaction est proposée et de fournir à celui-ci les renseignements réglementaires conformément à la présente partie, si :

• a) une ou plusieurs personnes, en conséquence d’un accord ou d’un arrangement, se proposent d’acquérir des éléments d’actif dans les circonstances visées au paragraphe 110(2), d’acquérir des actions dans les circonstances visées au paragraphe 110(3) ou d’acquérir des titres de participation dans une association d’intérêts dans les circonstances visées au paragraphe 110(6);
• b) au moins deux personnes morales se proposent de fusionner dans les circonstances visées au paragraphe 110(4);
• c) au moins deux personnes proposent de former une association d’intérêts dans les circonstances visées au paragraphe 110(5).

Renseignements supplémentaires

(2) Le commissaire ou son délégué peut, dans les trente jours suivant la réception des renseignements réglementaires, envoyer à la personne qui les a fournis un avis exigeant qu’elle lui fournisse des renseignements supplémentaires nécessaires à l’examen par le commissaire de la transaction proposée.

Contenu de l’avis

(2.1) L’avis précise les renseignements supplémentaires ou catégories de renseignements supplémentaires à fournir.

Personnes morales dont les actions font l’objet de l’acquisition

(3) Dans le cas où la transaction proposée est une acquisition d’actions et que le commissaire reçoit les renseignements prévus au paragraphe (1) d’une partie à la transaction, sauf la personne morale dont les actions font l’objet de l’acquisition proposée, avant de recevoir ces renseignements de la personne morale :

• a) le commissaire avise immédiatement la personne morale qu’il a reçu de cette partie les renseignements réglementaires;
• b) la personne morale produit auprès du commissaire les renseignements réglementaires dans les dix jours suivant la réception de l’avis prévu à l’alinéa a).

Avis et renseignements

(4) Une des personnes tenues de donner l’avis et de fournir les renseignements prévus par le présent article peut :

• a) à condition d’y être valablement autorisée, donner l’avis ou fournir les renseignements pour le compte et au lieu des autres personnes qui y sont tenues à l’égard de la même transaction;
• b) donner l’avis ou fournir les renseignements conjointement avec l’une des autres personnes.

Cas où les renseignements ne peuvent être fournis

116. (1) Dans les cas où l’un ou l’autre des renseignements exigés en vertu de l’article 114 n’est pas connu, ne peut pas être obtenu raisonnablement ou ne peut pas être fourni en raison du secret professionnel de l’avocat ou du notaire et de son client ou d’une norme de confidentialité établie par le droit, la personne qui fournit les renseignements peut, au lieu de fournir les renseignements en question, faire connaître au commissaire, sous serment ou affirmation solennelle, les questions au sujet desquelles des renseignements n’ont pas été fournis ainsi que les motifs pour lesquels ils ne l’ont pas été.

Cas où les renseignements ne sont pas pertinents

(2) Dans les cas où l’un ou l’autre des renseignements exigés en vertu de l’article 114 ne pouvaient, en toute raison, être jugés pertinents aux fins de l’examen que fait le commissaire de la question de savoir si la transaction proposée empêcherait ou diminuerait sensiblement la concurrence ou aurait vraisemblablement cet effet, la personne qui fournit les renseignements peut, au lieu de fournir les renseignements en question, aviser le commissaire, sous serment ou affirmation solennelle, des questions au sujet desquelles des renseignements n’ont pas été fournis ainsi que des motifs pour lesquels ils n’ont pas été considérés pertinents.

Renseignements fournis antérieurement

(2.1) La personne qui a fourni antérieurement au commissaire des renseignements exigés par l’article 114 peut, au lieu de les fournir, informer celui-ci de ce fait, sous serment ou sur affirmation solennelle, en lui indiquant l’objet de ces renseignements et la date à laquelle ils ont été fournis.

Demande de renseignements par le commissaire

(3) La personne qui choisit de ne pas fournir au commissaire les renseignements prévus à l’article 114 et qui l’informe de ce fait en conformité avec les paragraphes (2) ou (2.1) est tenue de le faire si le commissaire ou son délégué exige les renseignements dans les sept jours suivant la date à laquelle il est informé de ce choix.

Suspension de la transaction

123. (1) La transaction proposée visée à l’article 114 ne peut être complétée avant :

• a) l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la réception par le commissaire des renseignements exigés en vertu du paragraphe 114(1), si le commissaire n’a pas, avant l’expiration de ce délai, exigé des renseignements supplémentaires en vertu du paragraphe 114(2);
• (b) si le commissaire a, avant l’expiration du délai de trente jours prévu à l’alinéa a), exigé des renseignements supplémentaires en vertu du paragraphe 114(2), l’expiration d’un délai de trente jours à compter de leur réception.

Inapplication des délais

(2) La transaction proposée visée à l’article 114 peut être complétée avant l’expiration d’un délai prévu au paragraphe (1) dans les cas où le commissaire ou son délégué, avant l’expiration du délai, avise les personnes qui doivent donner un avis et fournir des renseignements qu’il n’envisage pas, pour le moment, de présenter une demande en vertu de l’article 92 à l’égard de la transaction proposée.

Acquisition d’actions comportant droit de vote

(3) Dans le cas d’une acquisition d’actions comportant droit de vote à laquelle le paragraphe 114(3) s’applique, les délais prévus au paragraphe (1) sont fixés compte non tenu de la date à laquelle le commissaire reçoit les renseignements exigés en vertu de l’article 114 de la personne morale dont les actions font l’objet de l’acquisition.

Défaut de respecter le délai

123.1 (1) S’il conclut, à la suite d’une demande du commissaire, qu’une personne, sans motif valable et suffisant dont la preuve lui incombe, a complété ou complétera vraisemblablement une transaction proposée avant l’expiration du délai applicable prévu à l’article 123, le tribunal peut :

• a) ordonner à la personne de fournir des renseignements exigés en vertu du paragraphe 114(2);
• b) rendre une ordonnance provisoire interdisant à toute personne d’accomplir un acte qui, à son avis, pourrait constituer la réalisation ou la mise en œuvre de la transaction proposée ou y tendre;
• c) dans le cas d’une transaction complétée, rendre une ordonnance enjoignant à toute personne, que celle-ci soit partie à la transaction ou non, de dissoudre le fusionnement ou de se départir des éléments d’actif et des actions qu’il indique conformément à ses directives;
• d) dans le cas d’une transaction complétée, ordonner à la personne de payer, selon les modalités qu’il prévoit, une sanction administrative pécuniaire maximale de 10 000 $ pour chacun des jours au cours duquel elle a omis de se conformer à l’article 123, qu’il fixe après avoir tenu compte des éléments suivants :
  • (i) la situation financière de la personne,
  • (ii) le comportement antérieur de la personne en ce qui a trait au respect de la présente loi,
  • (iii) la durée de l’omission de s’y conformer,
  • (iv) tout autre élément pertinent;
• e) accorder toute autre réparation qu’il considère justifiée.

But de l’ordonnance

(2) Les conditions de l’ordonnance rendue aux termes de l’alinéa (1)d) sont fixées de façon à encourager le contrevenant à adopter un comportement compatible avec les objectifs de la présente partie et non pas à le punir.

Sanctions administratives pécuniaires impayées

(3) Les sanctions administratives pécuniaires imposées au titre de l’alinéa (1)d) constituent des créances de Sa Majesté du chef du Canada dont le recouvrement peut être poursuivi à ce titre devant tout tribunal compétent.

Définition de « tribunal »

(4) Au présent article, « tribunal » s’entend du Tribunal, de la Cour fédérale ou de la cour supérieure d’une province.

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Notes

¹ (Ottawa : Industrie Canada, 2004), en ligne : http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/01245.html.

² (Ottawa : Industrie Canada, 2009), en ligne : http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/02982.html

³ Sous réserve de certaines exceptions prévues à la partie IX de la Loi.

⁴ Si les parties à une fusion qui est envisagée d’un commun accord coopèrent et se conforment à une DRS émise, le Bureau prévoit qu’il recourra rarement à des ordonnances prévues à l’article 11 de la Loi pour obtenir d’elles des renseignements supplémentaires. Fait à noter, le Bureau conserve le pouvoir d’examiner des transactions qui ne dépassent pas les seuils exigeant un avis de fusion en vertu de la Loi; dans un tel cas, le Bureau peut recourir aux ordonnances prévues à l’article 11 de la Loi afin de réunir les renseignements nécessaires auprès des parties à la fusion. En outre, dans le cas d’une transaction visée par le paragraphe 114(3) de la Loi (une « offre non sollicitée ») qui soulèverait éventuellement d’importantes questions en matière de concurrence et où en vertu du paragraphe 123(3) de la Loi le second délai d’attente n’est pas fonction de la conformité à une DRS de la part de l’entreprise cible, une DRS ou une ordonnance rendue en vertu de l’article 11 de la Loi peuvent être utilisées pour obtenir des renseignements nécessaires au sujet de la cible et du proposeur. Les ordonnances de l’article 11 peuvent aussi être utilisées lorsqu’une partie s’est engagée à fournir des renseignements au Bureau à titre volontaire mais ne le fait pas.

⁵ Pour de plus amples renseignements sur l’application de l’article 11 de la Loi, voir le document du Bureau intitulé Bulletin d’information sur l’article 11 de la Loi sur la concurrence (novembre 2005), en ligne : <http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/01995.html>.

⁶ À noter : si la fin d’un délai d’attente tombe un samedi ou un jour férié, le délai d’attente prend fin le jour non férié suivant.

⁷ Sous réserve d’une exception dans le cas des offres non sollicitées, comme il en est plus spécialement question à la note 15 en bas de page des présentes lignes directrices.

⁸ En vertu de l’article 100 de la Loi, pourvu qu’aucune demande n’ait été présentée au titre de l’article 92 et si certaines conditions sont réunies, le Tribunal peut rendre une ordonnance provisoire interdisant à toute personne de poser tout geste qui, de l’avis du Tribunal, pourrait constituer la réalisation ou la mise en œuvre d’un fusionnement proposé ou y tendre.

⁹ Les parties ont légalement le droit de compléter la transaction à l’expiration du délai d’attente initial de 30 jours si aucune DRS n’a été émise, sous réserve des engagements pris auprès du Bureau ou des ordonnances rendues en vertu des articles 100 ou 104 de la Loi.

¹⁰ Les accords sur les délais sont également abordés au point 3.4 des présentes lignes directrices.

¹¹ Des normes de service ont été établies conformément à la politique du gouvernement fédéral concernant l’imposition de frais. Pour de plus amples renseignements sur les normes de service, veuillez consulter le site Web du Bureau à : <http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/h_00116.html>.

¹² (Ottawa : Industrie Canada, 2003), en ligne : <http://strategis.ic.gc.ca/pics/ctf/ct02537f.pdf>.

¹³ La Loi permet au commissaire d’exercer un recours dans un délai d’un an après la réalisation d’une transaction, nonobstant que le délai d’attente ait ou non expiré.

¹⁴ (Ottawa : Industrie Canada, 2003), en ligne : <http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/ct02530f_a.pdf/$FILE/ct02530f_a.pdf>.

¹⁵ Dans le cas d’une offre non sollicitée, le second délai d’attente de 30 jours débute à la date où le commissaire reçoit du proposeur les renseignements demandés, sans égard à la date à laquelle la cible répond à la DRS. Il s’agit ainsi d’empêcher que la cible puisse retarder la conclusion d’une offre non sollicitée en évitant de faire suite en temps opportun à une DRS. En pareil cas, le Bureau peut choisir d’obtenir les renseignements voulus de la cible par l’entremise d’ordonnances en vertu de l’article 11.

¹⁶ Dans toute transaction donnée, le Bureau peut désigner des personnes visées par les recherches aussi bien au Canada qu’aux États-Unis.

¹⁷ Lorsque les parties remettent les documents ou données demandés après le délai précisé dans la DRS, le Bureau peut demander aux parties d’actualiser leur recherche

¹⁸ Face aux cas de défaut de respecter un délai, le paragraphe 123.1(4) définit un tribunal comme étant le Tribunal, la Cour fédérale ou la cour supérieure d’une province.