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Notes pour une allocution prononcée par Melanie L. Aitken, commissaire de la concurrence intérimaire

Allocution présentée au forum printanier sur le droit de la concurrence de 2009 de l'Association du Barreau canadien

Toronto (Ontario)

Le

(La version prononcée fait foi)


Introduction

Je vous remercie de votre présentation et de m'avoir donné l'occasion de participer avec vous au forum printanier sur le droit de la concurrence.

Nous venons tout juste de terminer une tournée pancanadienne sur les « modifications », qui s'est avérée stimulante et productive. Nous avons eu le privilège de rencontrer un large éventail de Canadiens intéressés. Je dois vous avouer que ça fait du bien d'être à la maison — ou d'en être plus près — en compagnie de nos collègues de l'Association du Barreau et d'autres intervenants avec qui nous collaborons régulièrement. J'ai eu l'occasion de parler à certains d'entre vous à Langdon Hall, en février, mais c'est la première fois que je m'adresse à un public aussi important depuis que les modifications ont été apportées à la Loi sur la concurrence, un important tournant dans l'histoire du droit de la concurrence au Canada. C'est avec grand plaisir que je m'adresse à vous aujourd'hui.

Nous sommes enthousiasmés par les modifications, parce que nous croyons fermement que nous possédons maintenant les outils pour réaliser efficacement notre mandat fondamental, c'est-à-dire appliquer la Loi afin de promouvoir et de protéger les marchés concurrentiels, au profit de tous les Canadiens. Je donnerai les grandes lignes de ces modifications dans un moment, mais, avant, permettez-moi de parler de quelque chose qui est particulièrement pertinent pour les membres de l'auditoire, même si les avantages se feront sentir bien au-delà de ce groupe. Je parle bien sûr de la collaboration entre la Section et le Bureau de la concurrence.

Relations avec le Barreau

Comme je l'ai mentionné en février et comme ceux qui me connaissent le savent bien, la relation entre le Bureau et le Barreau a toujours été un de mes champs d'intérêt. En 2006, les membres de la direction de la Section et le Bureau ont convenu de créer un groupe de travail sur la collaboration. Force est d'admettre, selon moi, que nous avons tous reconnu que nous passions à côté d'occasions de promouvoir un dialogue plus sain et plus productif — novateur, si vous voulez — entre nos deux organisations dans le but d'améliorer de manière continue les politiques et les pratiques d'application de la loi. Tous ceux qui ont fait partie du Groupe de travail ont été satisfaits de la publication de notre rapport durant l'été 2007. Cependant, je ne crois pas qu'aucun d'entre nous se soit rendu compte de ce que nous avions commencé. En outre, il est certain que nous ne pouvions pas savoir que, après presque deux ans durant lesquels nous avons favorisé un niveau accru de débat et de collaboration entre le Barreau et le Bureau, nous aurions l'occasion unique de mettre notre nouvelle relation à l'essai!

Eh bien, nous y voici. De plus, selon moi, nous sommes très chanceux de nous être mis dans une telle situation. Dès mon premier coup de fil à John Bodrug plus tôt cette année, alors qu'il était de plus en plus évident qu'il y aurait des modifications législatives, la Section, et, de façon plus générale, un nombre important de membres du Barreau, ont communiqué sans compter son point de vue de manière essentiellement productive et respectueuse. Grâce à l'aide inestimable de l'ABC, nous avons déjà entrepris un certain nombre de séances techniques officielles et informelles afin de recueillir des commentaires et de discuter des modifications ainsi que de nos politiques et pratiques d'application proposées. Bien sûr, nous ne sommes pas toujours d'accord, mais il a été très gratifiant de constater que nous travaillions tous très fort ensemble pour formuler clairement et honnêtement nos préoccupations. On ne saurait surestimer la rigueur que cette quête conjointe en vue de la mise en œuvre efficace des modifications a ajoutée au processus. Nous nous mettons à l'épreuve, vous nous mettez à l'épreuve et, ensemble, nous établissons de manière constructive et de la manière la plus précise possible la portée et les limites de ces modifications et la façon de les appliquer. Nous continuerons à vous demander vos commentaires et vos points de vue et nous continuerons à compter sur eux. Je suis convaincue que tous les Canadiens bénéficieront de nos travaux pour mettre en œuvre de manière efficace et prévisible ces dispositions et que nous entrons dans une nouvelle ère d'application revivifiée, mais toujours posée et responsable, de nos lois sur la concurrence.




La présente conférence

Maintenant, passons au contenu. L'une des occasions qui ont toujours permis au Barreau et au Bureau de trouver un terrain d'entente, c'est ce forum, de même que la conférence connexe qui se tient en automne. Ceux qui ont assisté à la conférence de l'ABC en septembre dernier s'en souviendront : nous étions anormalement tranquilles en raison des élections. Il va sans dire que je suis ravie, comme vous tous je l'espère, que nous soyons de retour au microphone ici, devant cette tribune, et je me réjouis à l'idée de pouvoir participer pleinement et ouvertement aux débats.

Bien sûr, il y a des modifications, et je suis sûre que nous en débattrons longtemps. Cependant, le Bureau continue à travailler sur de nombreux autres dossiers importants que vous avez soulevés, et nous voudrons en parler. Comme vous le savez, la question de savoir quelle philosophie antitrust devrait étayer une approche en matière de comportements unilatéraux est débattue avec intensité dans différents milieux à l'échelle de la planète. Par exemple, la Commission européenne a récemment communiqué son approche en matière d'application liée à l'article 82, et les lignes directrices d'application sur l'article 2 du département de la Justice américain semblent continuer à susciter des débats, maintenant qu'elles ont été explicitement retirées par la nouvelle procureure générale adjointe, Christine Varney, qui est déterminée à pourchasser énergiquement les monopoles. Les mois à venir ne manqueront pas d'être intéressants.

Dans un même ordre d'idées, l'année dernière, nous avons établi notre approche en matière d'abus de position dominante, et nous voulions nous pencher davantage sur le sujet et clarifier l'approche grâce à une révision des lignes directrices. Nous avons produit en janvier notre ébauche des lignes directrices révisées afin de refléter la jurisprudence récente et la pensée économique moderne en tenant compte de ce qui était, selon nous, la meilleure approche.

Dans le cadre de notre processus de consultation relatif à cette ébauche de lignes directrices, nous organisons une table ronde en septembre pour rassembler des experts reconnus des secteurs privé et public, du Canada et de l'étranger, afin qu'ils contribuent au débat sur les lignes directrices et qu'ils l'enrichissent. Nous croyons que ce type de tribune ouverte renforcera notre appréciation des points de vue différents et contribuera à améliorer le produit final afin que vous, les clients, et nous puissions l'utiliser pour obtenir une orientation forte et claire dans ce domaine complexe du droit.

Cela dit, quoique les lignes directrices soient utiles, elles doivent être mises à l'épreuve dans des causes concrètes. Je peux vous dire que notre direction générale des affaires civiles envisage plusieurs causes qui poseront de sérieux défis dans plusieurs secteurs économiques. Nous devrions être en mesure de relever certains de ces défis à la lumière des causes qui se régleront cette année.

Modifications

Passons maintenant aux modifications. Elles sont entrées en vigueur le 12 mars 2009, lorsqu'elles ont reçu la sanction royale. Seules les dispositions sur les cartels font exception; elles entreront en vigueur en mars 2010.

Ces changements ont permis de moderniser la Loi et de la rapprocher davantage des lois sur la concurrence de nos partenaires commerciaux. Nous sommes certains que ces changements permettront de mieux protéger les consommateurs canadiens et les entreprises légitimes des préjudices causés par des comportements anticoncurrentiels et d'augmenter la prévisibilité de nos mesures d'application de la loi.

Nous reconnaissons que ces modifications s'accompagnent de l'importante responsabilité de les mettre en œuvre de la manière la plus efficace et la plus transparente possible.




Consultation

C'est pourquoi, depuis que nous savons que les modifications allaient très probablement entrer en vigueur, notre principale priorité a été de prévoir et d'exécuter un important programme de sensibilisation et de consultation du Barreau, des entreprises et des groupes de consommateurs. Un élément central de ces efforts a été la publication de deux ébauches de lignes directrices, l'une sur le nouveau processus d'examen des fusions et l'autre sur la collaboration entre concurrents. Les deux font l'objet de consultations, et les deux fourniront une orientation concrète sur la façon dont le Bureau prévoit aller de l'avant dans ces domaines clés.

Tout au long de ce processus, un de nos principes directeurs a été d'offrir le plus de prévisibilité et de transparence possible et de faire en sorte que les Canadiens sachent que nous agirons de manière responsable, mais ferme et efficace, pour appliquer l'important cadre législatif du marché dont nous devons assurer la gestion.

Nos activités de sensibilisation ont commencé dès que la législation a obtenu la sanction royale, en mars. J'ai appelé plusieurs praticiens expérimentés et plusieurs groupes d'entreprises du pays afin de planifier nos séances de consultation et d'information. Pour compléter les lignes directrices, nous avons affiché des foires aux questions et des documents qui fournissent des explications générales sur notre site Web. En outre, nous avons participé activement à des réunions avec des entreprises et des groupes de protection des consommateurs à Montréal, Ottawa, Toronto et Vancouver jusqu'à maintenant, selon un horaire plutôt chargé, organisé des tables rondes techniques sur notre ébauche de lignes directrices et participé à toutes sortes de consultations informelles auprès de parties intéressées. C'est du temps qui a été très bien investi. Nous avons appris beaucoup, et nous adapterons nos lignes directrices pour régler certains problèmes. Chose peut-être encore plus importante, nous voulons continuer sur notre lancée et poursuivre ces communications importantes. J'ai hâte de faire cela au cours des prochains mois, à mesure que nous gagnerons en expérience avec la nouvelle Loi.

Permettez-moi maintenant d'aborder certaines caractéristiques clés de la Loi modifiée.

Modifications précises

Une bonne partie de l'attention publique initiale portait sur les dispositions révisées sur les examens des fusions.

Comme bon nombre d'entre vous le savent, conformément à la recommandation du Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence, les modifications prévoient un processus d'examen des fusions en deux étapes. La grande majorité des fusions doivent être acceptées dans les 30 jours suivant la présentation de la demande. Dans le cas de quelques fusions qui soulèvent des questions potentiellement importantes, le Bureau pourra demander des renseignements supplémentaires et, en attendant que les parties donnent suite à cette demande, la fusion n'a pas lieu. Cependant, dès qu'elles répondent à la demande de renseignements, si elles collaborent avec le Bureau, elles peuvent fusionner après le délai de 30 jours.

Avec ce nouveau processus, les modifications harmonisent les mesures qui incitent les parties à la fusion et le Bureau à communiquer rapidement et ouvertement, afin de cibler directement tout enjeu important possible, et de le faire rapidement. C'est là le principal avantage de ces modifications. Permettez-moi de tirer quelques choses au clair. Premièrement, nous tenterons de conserver notre bon dossier et de traiter 90 p. 100 des demandes dans un délai de 10 à 14 jours. Deuxièmement, nous travaillerons dur, serons créatifs et ferons preuve d'ouverture, et nous ferons tout notre possible tout en étant responsables pour réduire le fardeau lié à toute demande de renseignements supplémentaires. Troisièmement, comme il s'agit d'un thème qui, à la lumière des tables rondes de la semaine dernière, est important pour le Barreau et doit être conservé, nous ferons preuve de souplesse et travaillerons avec les parties afin que ce nouveau système fonctionne.

Comme je l'ai mentionné, nous avons fourni des lignes directrices « faites au Canada » qui prévoient une discussion approfondie sur les propositions du Bureau afin de réduire l'ampleur des renseignements supplémentaires demandés autant que possible. Nous sommes heureux que se soit révélée très positive la réaction générale à l'égard de nos lignes directrices « faites au Canada », qui reflètent l'expérience et le contexte canadiens dans sa singularité. Nous invitons les parties intéressées à continuer à fournir des commentaires jusqu'au 29 mai. L'objectif est de publier la version définitive des lignes directrices avant la fin de l'été.




Cartels et collaboration entre concurrents

Nous sommes heureux du fait que la préoccupation initiale concernant le nouveau processus d'examen des fusions semble être atténuée, et bon nombre d'entre vous nous ont dit que c'est, entre autres, grâce à nos lignes directrices. Nous espérons que la même chose se produira pour les lignes directrices sur la collaboration entre concurrents que nous avons communiquées vendredi dernier. Nous avons vraiment essayé de nous poser les questions qu'il fallait pour déterminer quel était le but du Parlement en établissant le nouveau régime, de portée plus étroite, concernant les cartels, et nous sommes efforcés d'être explicites dans notre ébauche de lignes directrices en exemptant, de manière catégorique, certains types d'accords de toute enquête criminelle.

Selon nous, ces modifications permettront d'augmenter l'efficacité de l'application de la loi selon le régime criminel. Elles limitent l'exposition à des accusations criminelles aux formes les plus graves d'ententes injustifiables, tout en permettant que d'autres formes de collaboration entre concurrents qui pourraient sembler anticoncurrentielles soient examinées selon le régime civil, y compris la nécessité pour le Bureau d'établir qu'il y a un préjudice économique important.

Nous avons hâte d'organiser des consultations sur les lignes directrices relatives à la collaboration entre concurrents en juin, et de donner des conseils plus tard cette année, soit bien avant l'entrée en vigueur des dispositions. Ainsi, la clarté, la transparence et l'efficacité seront encore une fois nos mots d'ordre.

Un autre ensemble de modifications importantes a eu pour effet d'annuler d'anciennes dispositions criminelles sur la fixation des prix. Selon nous, le fait d'éliminer le spectre de poursuites criminelles qui plane au-dessus de ces activités permettra de promouvoir l'établissement de prix novateurs et compétitifs, alors que les entreprises tentent d'obtenir un avantage concurrentiel grâce à leur créativité, tout en restant honnêtes. En décriminalisant ces pratiques, nous augmentons la certitude qu'ont les entreprises canadiennes responsables qu'un comportement novateur en matière d'établissement des prix ne les exposera pas à un risque d'enquête « criminelle ». C'est pourquoi nous croyons que ces modifications permettront l'atteinte d'un juste équilibre entre, d'une part, l'innovation et la croissance des entreprises et, d'autre part, la protection des entreprises légitimes contre les pratiques illégales.

Le quatrième ensemble de changements est lié aux dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses. Avant, les sanctions infligées aux particuliers étaient modiques — un maximum de 50 000 $ pour une première infraction et de 100 000 $ pour les infractions subséquentes — de simples frais de permis dans bien des cas. Le montant des sanctions a été augmenté à un niveau plus important : 750 000 $ et un million de dollars. C'est la même chose pour les amendes imposées aux entreprises, qui sont passées à 10 millions de dollars et à 15 millions de dollars pour la première infraction et les infractions subséquentes.

Enfin, je suis convaincue que vous avez tous remarqué l'introduction de la possibilité d'infliger des sanctions administratives pécuniaires en cas d'abus de position dominante pouvant atteindre 10 millions de dollars pour la première infraction et 15 millions de dollars pour les infractions subséquentes. Le gouvernement prend ce comportement très au sérieux. Dans les cas appropriés, ce qui ne signifie pas dans tous les cas, le Bureau demandera au Tribunal d'envisager un tel moyen de dissuasion.

Je me sens très privilégiée de diriger le Bureau durant une période aussi excitante et novatrice. Les responsabilités qui m'incombent sont, elles aussi, importantes. Tous les employés du Bureau mettent leur talent à contribution et n'épargnent aucun effort pour mettre en œuvre des pratiques judicieuses en matière d'application de la loi et y consacrer les ressources nécessaires avec discernement. À cet égard, je tiens à souligner que le soutien que bon nombre d'entre vous nous ont fourni nous aidera à donner forme à ces dispositions afin qu'elles deviennent, j'en suis sûre, des outils et des pratiques d'application de la loi efficaces et durables.




Application de la loi

Permettez-moi de terminer en revenant sur quelque chose que j'ai dit plus tôt. Oui, les nouvelles modifications législatives sont extrêmement importantes. Oui, nous avons le devoir de diriger et de nous expliquer en termes simples grâce à une orientation appropriée, dans ce domaine et dans tous les domaines où nous appliquons la Loi sur la concurrence. Et oui, nous sommes déterminés à le faire avec ouverture, collaboration et respect.

Cependant, au bout du compte, nous ne devons pas perdre de vue notre principale responsabilité. Notre devoir est d'appliquer activement la loi. Les Canadiens doivent avoir confiance que nous le ferons d'une manière posée, responsable et efficace.

Ainsi, nous bénéficions de l'importante orientation que nous avons élaborée et rendue publique au cours des dernières années, de nos relations de coopération et de collaboration solides avec nos homologues étrangers et de l'occasion que nous donnent les modifications de raviver l'intérêt des intervenants autres que le Barreau. Je crois alors que le temps est venu de jouer plus activement notre rôle dans le domaine de l'application de la loi.

Pour y arriver, nous devons entreprendre l'examen responsable d'affaires plus souvent. Nous devons, en tout temps, agir avec mesure et envisager des solutions consensuelles, quand c'est dans l'intérêt public de le faire, mais nous ne devrions jamais être paralysés par la peur de perdre une affaire. La jurisprudence nous éclaire. Elle permet de mieux cibler les comportements acceptables et d'en délimiter les frontières.

Pourvu que notre décision d'agir dans une affaire soit responsable, que nous gagnions ou que nous perdions, nous réaliserons trois objectifs qui sont importants pour nous, importants pour vous, en tant que conseillers en matière de concurrence, et importants pour le régime de concurrence du Canada.

Premièrement, nous ferons la lumière sur les enjeux devant les tribunaux. À elle seule, cette attention aura un effet dissuasif sur les comportements anticoncurrentiels.

Deuxièmement, nous fournirons des précisions et de la transparence. Les lignes directrices sur les questions complexes liées à l'application de la loi sont importantes, mais elles ont des limites. La clarté et la transparence accrues découlent de la jurisprudence.

Troisièmement, nous montrons que nous avons la volonté d'appliquer la loi de manière responsable. Rien ne peut remplacer ce message en tant que moyen de dissuasion efficace à l'intention des particuliers ou des entreprises qui envisagent d'agir de manière anticoncurrentielle.

Conclusion

Il ne fait aucun doute que la situation économique actuelle apporte son lot de défis.

Ces pressions ne font que confirmer que nous devons toujours être clairs et agir avec fermeté et en temps opportun. En outre, nous devons résister aux demandes que reçoit le Bureau d'alléger les examens antitrusts en période de crise économique, puisque cela reviendrait à abandonner les Canadiens au moment où ils ont le plus besoin de nous et où les préjudices causés pourraient durer longtemps.

La Loi sur la concurrence, en tant que loi d'application générale, peut s'adapter à la conjoncture économique ordinaire et extraordinaire. Elle s'applique en temps de prospérité pour prévenir les comportements qui nuisent à l'innovation, à l'efficacité et à la productivité des marchés. Elle est aussi importante, voire plus, en période de difficultés économiques, quand les consommateurs et les entreprises légitimes ne peuvent se permettre de faire les frais d'activités anticoncurrentielles.

Je vous assure que nous garderons le cap, maintiendrons nos principes tout en tenant compte des difficultés de la situation actuelle. Et nous utiliserons nos nouveaux outils pour protéger le marché des comportements anticoncurrentiels. Il s'agit de maintenir les voies de communication ouvertes, de poursuivre les consultations et d'appliquer la loi avec discernement.

Merci.

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