Notes pour une allocution prononcée par Melanie L. Aitken, commissaire de la concurrence intérimaire

Bureau de la concurrence

Forum sur la politique et le droit de la concurrence de 2009 du Northwinds Professional Institute Cambridge (Ontario)

Le 12 février 2009

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Introduction

Je vous remercie, Randy, de ces présentations élogieuses. Je suis ravie d’avoir la possibilité de me joindre à vous au Forum sur la politique et le droit de la concurrence de 2009. Je tiens tout d’abord à vous remercier de m’avoir invitée cette année à échanger quelques mots avec vous.

C’est la première fois que j’ai l’occasion de m’adresser aux gens du milieu de la concurrence depuis que j’ai été nommée commissaire intérimaire à la mi-janvier. Bien sûr, j’ai connu la plupart d’entre vous quand j’étais dans le secteur privé et dans l’exercice de mes plus récentes fonctions comme sous-commissaire principale des fusions. Je suis ravie de partager avec vous ce soir mon point de vue sur l’orientation actuelle et la conception du mandat d’application de la loi du Bureau.

Il s’écoulera probablement plusieurs mois avant que le gouvernement nomme le nouveau commissaire de la concurrence pour un mandat de cinq ans. Je peux certainement comprendre que bon nombre d’entre vous veulent avoir une idée de ce que sera notre niveau d’activité dans les prochains mois et savoir quelles seront nos priorités.

Modifications

Il va de soi que nous dirigerons, en partie, notre attention sur les volets de la Loi d’exécution du budget qui portent sur la concurrence. Cette loi a été déposée à la Chambre des communes la semaine dernière. Nous avions hâte de voir comment le gouvernement réagirait aux recommandations du Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence, présidé par Red Wilson. Maintenant, nous prêtons une oreille attentive au débat parlementaire en cours. Vous n’êtes pas sans savoir que ces modifications changeront considérablement la Loi à plusieurs égards.

Jusqu’à maintenant, les modifications relatives aux fusions ont retenu en grande partie l’attention, mais nous croyons que d’autres changements importants déboucheront sur une loi améliorée, qui sera plus claire pour les entreprises et qui dissuadera encore plus ceux qui sont engagés ou qui songent à s’engager dans des activités illicites.

Voici quelques exemples des modifications proposées :

• introduire une approche à deux volets à l’égard des accords entre concurrents, notamment une disposition criminelle anticartellaire de portée limitée et une disposition civile visant d’autres types d’accords qui diminuent ou empêchent sensiblement la concurrence;
  
  
• abroger les dispositions portant sur la discrimination par les prix et les prix d’éviction; remplacer la disposition criminelle relative au maintien du prix de revente par une nouvelle disposition civile visant les pratiques de maintien des prix qui nuisent à la concurrence; abroger toutes les dispositions portant précisément sur l’industrie du transport aérien;
  
  
• créer une sanction administrative pécuniaire en cas d’abus de position dominante et augmenter le montant maximal des sanctions administratives pécuniaires dans le cas des pratiques commerciales trompeuses.

Je peux vous dire que nous prévoyons bientôt rendre public un projet de lignes directrices sur le fonctionnement du processus d’examen des fusions et sur l’application des nouvelles dispositions sur les complots et les accords selon le régime civil. Ces lignes directrices feront l’objet de consultations publiques en temps utile, permettant au Barreau de nous présenter ses vues de manière à ce que les processus qui en découlent soient les plus clairs et les plus efficaces possible.

Moment opportun

Notre plan de travail législatif des prochaines semaines est de suivre attentivement l’activité importante qui se déroule au Parlement et qui doit suivre son cours.

Parallèlement, il est crucial de garder l’œil sur la conjoncture économique actuelle et d’examiner la façon la plus efficace d’exécuter notre mandat.

Il va sans dire qu’il s’agit d’une période stimulante, mais aussi d’une période remplie de défis.

Dans ce contexte, nous sommes extrêmement chanceux que le Bureau soit tout à fait prêt à relever ces défis. Bien sûr, la préparation n’est pas terminée, mais le Bureau est, à mon avis, dans une position exceptionnellement bonne, à bien des points de vue, pour veiller à ce qu’il puisse prendre les mesures qui s’imposent, en théorie et en pratique, pour protéger la concurrence au sein des marchés canadiens, et ce, de façon efficace et fructueuse, en reconnaissant que nous traversons une période économique difficile et que notre économie prend de plus en plus des dimensions internationales.

Premièrement, nous entretenons des relations de travail beaucoup plus harmonieuses avec le Barreau, l’un de nos plus précieux collaborateurs. Bien entendu, nous avons des désaccords, mais nous avons un but en commun, celui de mettre en place un marché juste et concurrentiel qui stimule l’innovation. Cette volonté de bon nombre d’entre vous de consacrer de l’énergie à la réflexion et à l’expression de vos vues permet au Bureau de profiter de votre précieux apport.

Comme vous le savez, je suis portée à l’optimisme. Notre collaboration visant l’établissement de politiques et de procédures judicieuses est avantageuse pour tous (pour le Barreau et vos clients, et avantageuse dans la mesure où elle permet de tirer le meilleur parti des ressources du Bureau).

Deuxièmement, le Bureau passe actuellement en revue toutes ses lignes directrices et ses bulletins pour tenir compte du courant de pensée actuel sur la question antitrust et pour adopter des pratiques exemplaires. Ce travail porte ses fruits à mesure que nous poursuivons nos efforts visant à permettre aux entreprises et aux consommateurs d’y voir plus clair et à concentrer plus efficacement nos énergies au chapitre de l’exécution de la loi au Bureau.

Troisièmement, le niveau de collaboration et de coordination sans précédent avec nos pairs des principales autorités compétentes partenaires du Bureau nous permet d’en faire plus avec moins. Qu’il s’agisse de prendre des mesures énergiques contre les cartels carrément nuisibles, de travailler avec les sociétés qui se fusionnent pour harmoniser et simplifier les examens ou d’évaluer des comportements ayant des effets sur la concurrence.

Le travail des autorités en matière de concurrence est important dans n’importe quel contexte économique, mais jamais autant qu’en situation de ralentissement économique. C’est une période où les enjeux sont plus grands. Pour les sociétés et les consommateurs, il est, de toute évidence, plus important que jamais de faire preuve de transparence et d’appliquer la loi de manière prévisible et en temps opportun. La fidélité aux principes de la concurrence n’est pas un luxe qu’on s’offre seulement quand on pense en avoir les moyens. C’est plutôt le contraire. En période difficile, la vigilance est de mise pour veiller à ce que l’exploitation sans scrupules des consommateurs et des entreprises vulnérables ou pour veiller à ce qu’un relâchement bien intentionné mais peu judicieux des normes ne causent pas un tort permanent à la concurrence. Pour que la relance économique puisse remettre efficacement les entreprises sur la voie de la réussite, nous ne devons pas cautionner les pratiques anticoncurrentielles. Il va sans dire que la concurrence est la garante du bon fonctionnement des marchés.

Je suis très heureuse que tout se passe à un moment où le Bureau est en si bonne position pour relever les défis que nous réserve l’avenir.

Examinons d’abord le premier point fort : nos relations avec le Barreau.

Relations avec le Barreau

Permettez-moi de vous dire que le travail de collaboration à la révision des lignes directrices en matière d’application de la loi témoigne le mieux des relations que nous entretenons avec le Barreau. C’est vrai qu’il peut être décourageant de prendre trop à cœur le fameux « dialogue du compromis », qui est à la fois très animé et typiquement canadien, entourant les aspects que nos lois ne devraient pas toucher, selon certains. Je suis certaine que nous désirons tous nous assurer que les marchés canadiens restent concurrentiels, justes, transparents et prévisibles et qu’ils favorisent l’innovation et le choix offert aux consommateurs. Il faut s’attendre à ce que l’on recherche un avantage stratégique à court terme. Cependant, j’y vois essentiellement une saine pression qui est exercée pour mettre à l’épreuve la portée du droit de la concurrence et les outils dont on dispose pour l’appliquer, plutôt qu’un désir réel d’abandonner les principes antitrust. Pour ma part, j’espère que c’est le cas.

Nous avons démontré en octobre 2007 que nous apprécions de part et d’autre la valeur d’un débat constructif, lorsque nous avons endossé un protocole avec l’Association du Barreau canadien. Le protocole précise les règles de notre engagement avec le Barreau en matière de politique d’application du droit et a déjà débouché sur un dialogue plus ouvert. Après avoir discuté pendant des heures de questions difficiles, mais importantes, nous comprenons mieux les vues de l’une et l’autre partie. Le travail se poursuit dans le cadre de cette initiative, y compris dans le cadre des groupes de travail et des « consultations paisibles ». Comme beaucoup d’entre vous le savent, ce travail demande aux participants de formuler des recommandations concernant, entre autres, les ordonnances de communication, les transactions hostiles et la clémence.

Cette réalisation nous a rappelé qu’il y a toujours moyen d’avancer quels que soient les distractions et le débat du jour. Je serai personnellement à l’affût de toute possibilité d’engager une discussion ouverte avec le Barreau pour poursuivre notre collaboration.

Documents sur l’application rigoureuse et transparente de la loi

Nous avons presque terminé la révision de nos lignes directrices et bulletins relatifs à l’application de la loi. Nous appuyant sur la jurisprudence existante, nous avons consigné dans ces documents les vues et les pratiques exemplaires les plus à jour concernant un éventail de questions, de l’établissement de prix d’éviction à la clémence, en passant par la détermination de peine dans les cas d’abus de position dominante. Nous avons également élaboré et consulté un certain nombre de documents d’orientation, y compris ceux qui se rapportent aux associations professionnelles et à l’examen efficace des fusions.

Bon nombre d’entre vous nous ont consultés abondamment au sujet de ces documents importants. Sachez que nous nous réjouissons de votre collaboration.

Coopération internationale

Pour aborder ce qui est, je crois, le troisième pilier de notre préparation, j’aimerais dire un mot au sujet de nos forces internationales.

Nous avons établi de solides partenariats avec la communauté internationale de la concurrence et avons l’intention de continuer à miser sur ceux-ci. En tendant la main, ou en acceptant qu’on nous tende la main, nous sommes plus en mesure d’effectuer des enquêtes et des examens efficaces et d’améliorer radicalement les résultats de nos efforts en matière d’application de la loi.

Ce dont nous sommes le plus fiers, c’est que nous sommes maintenant disposés à reconnaître qu’il est extrêmement utile d’intégrer nos recours à ceux des autres dans le contexte des fusions et dans certaines circonstances. Plus précisément, quand nous serons convaincus qu’un recours conçu ou appliqué dans un autre pays règle adéquatement une question qui se pose au Canada, nous accepterons d’appuyer ou d’utiliser comme point de départ les recours convenus dans d’autres pays. Bien entendu, il nous faut avoir effectué une enquête suffisamment approfondie de notre côté avant que nous puissions évaluer l’à-propos et la visée du recours envisagé.

Nous sommes conscients qu’il vaut la peine, sur le plan de leur efficacité, mais surtout de leur portée effective, d’appliquer des résolutions coordonnées et, le cas échéant, moins coulées dans le béton. Les résolutions concernant les sociétés Dow/Rohm and Haas et Thomson/Reuters sont des exemples récents d’occasions qui nous ont donné la chance de travailler en étroite collaboration avec nos homologues des États-Unis et de l’étranger.

De façon plus générale, nous trouvons agréable, dans presque toute affaire internationale, de communiquer les uns avec les autres dès le départ pour examiner la façon dont notre collaboration peut prendre forme. L’expérience récente que nous avons vécue relativement à nos examens respectifs de l’entente Google/Yahoo! montre à quel point les nouveaux moyens de coopération internationale peuvent améliorer considérablement l’efficacité et la portée de nos décisions. À mon avis, la solution se trouve dans les relations de confiance que nous avons établies et que nous devons au personnel du Bureau et, en particulier, au personnel des organismes américains et de la Commission européenne.

La coopération internationale se révèle aussi très importante dans les enquêtes sur les complots, où nous mettons en commun nos efforts, lorsque la loi nous le permet et lorsqu’il convient de le faire. Cette collaboration est maintenant plus facile et plus naturelle depuis que nous tenons des réunions bilatérales périodiques avec les enquêteurs sur les complots des États-Unis, de l’Union européenne et du Japon.

Peut-être y a-t-il des nationalistes qui préféreraient exécuter un plan d’action complètement distinct de celui du Canada, parallèlement aux enquêtes menées aux États-Unis, ou encore, qui préféreraient que nous attendions que nos homologues aient abattu leur jeu. Je suis tout à fait convaincue que ce serait une erreur et que les entreprises et les consommateurs canadiens le paieraient chèrement.

Nous continuerons de travailler étroitement avec nos collègues des États-Unis et des autres pays pour mener de meilleures enquêtes et concevoir, en bout de ligne, des recours qui sont meilleurs et plus efficaces, en appliquant des mesures qui tiennent adéquatement compte de ce qui est requis ailleurs.

Application de la loi

Enfin, j’aimerais prendre un instant pour aborder la question de l’application de la loi.

Surtout dans le cas des cartels, qui restent notre priorité en matière d’exécution de la loi, nous avons l’intention de continuer à combattre cette activité criminelle nocive par le biais de l’enquête intégrée. En même temps, il est important que nous améliorions le Bulletin sur la détermination de la peine et la clémence. Nous devons nous assurer que ce document est pratique et accessible aux acteurs et aux conseillers nationaux et internationaux. Nous devons également veiller à donner aux parties des raisons de venir nous voir et de collaborer aux enquêtes du Bureau.

Si les amendes imposantes qui découlent des affaires internationales peuvent produire des chiffres impressionnants en fin d’exercice, les mesures énergiques contre les cartels nationaux peuvent non seulement avoir une incidence énorme sur les marchés touchés, mais aussi s’avérer dissuasives en montrant que nous sommes aux aguets et que nous sommes résolus à détecter ces activités illégales au pays et à y mettre un frein.

C’est pourquoi nous continuerons de concentrer nos efforts sur les secteurs prioritaires comme les cartels nationaux, et plus particulièrement, le truquage d’offres, un secteur où un regain d’activité est à craindre en raison des nombreux projets d’infrastructure publics prévus pour les mois à venir.

Quant aux comportements criminels, notre message est simple : nous n’hésiterons pas à intervenir quand il est clairement prouvé qu’il y a infraction à la Loi, même s’il s’agit d’un travail laborieux.

Pour ce qui est des autres secteurs où le Bureau peut intervenir, je crois que nous devons préparer de façon responsable les affaires que nous présentons en cour ou devant le Tribunal de la concurrence. Nous devons toujours faire preuve de mesure, mais nous ne devrions pas être paralysés par la peur de perdre. La jurisprudence apporte de la clarté. Elle précise les limites, en définissant le comportement acceptable.

Que nous gagnions ou perdions, pourvu que l’affaire ait été préparée de façon responsable, nous atteindrons au moins trois objectifs qui sont importants pour nous, importants pour vous, les conseillers en concurrence du Canada, et importants pour le régime de concurrence du Canada.

Premièrement, nous apportons un éclairage sur les questions qui sont débattues devant les tribunaux. Cette démarche contribuera, à elle seule, à décourager les comportements anticoncurrentiels et à apaiser ceux qui craignent de voir leurs comportements tout à fait licites scrutés à la loupe.

Deuxièmement, nous apportons clarté et transparence. Aussi louables et utiles qu’elles puissent être, les lignes directrices sur les questions d’application complexes ont des limites. Le processus accusatoire et la jurisprudence contribuent à apporter plus de clarté et de transparence.

Troisièmement, nous démontrons que nous avons la volonté d’appliquer la loi. Soyons réalistes. Rien ne remplace cette volonté comme moyen de dissuasion des particuliers et des sociétés qui s’abstiennent d’emblée et volontairement d’adopter des pratiques et des comportements anticoncurrentiels ou qui, si on les porte à leur attention, y mettent fin, en sachant pertinemment qu’ils en subiront les conséquences s’ils ne le font pas.

À mon avis, nous sommes bien préparés, et le temps est venu de nous affirmer lorsqu’un dossier a été monté de façon responsable par nos agents, si et seulement si les parties ne répondent pas à nos inquiétudes.

Nous savons que, dans le contexte économique actuel, l’adoption de comportements anticoncurrentiels sera tentante pour certains. Nous devons les en décourager. Nous prévoyons un plus grand nombre de fusions d’entreprises qui se diront aux prises avec des difficultés financières, qui pourront ou non remplir les conditions associées à la défense légitime d’un établissement en sérieuse difficulté. C’est là où nous devons être clairs et fermes et agir en temps opportun. En même temps que nous voulons intervenir rapidement dans ces situations pressantes, nous nous attendons à ce que des membres de la communauté de la concurrence demandent instamment au Bureau d’« alléger » d’une façon ou d’une autre l’examen antitrust rigoureux en cette période d’austérité économique, en abandonnant l’application fondée sur les principes énoncés dans la Loi.

J’aimerais terminer en vous communiquant un message important. À mon avis, il n’y a qu’un seul point de départ. La Loi sur la concurrence du Canada est, à quelques exceptions près, une loi d’application générale, permettant de faire face aux conditions ordinaires et extraordinaires du marché. Si la Loi sur la concurrence permet, en période de prospérité, de prévenir les comportements privant les marchés de l’innovation, de l’efficacité et de la productivité qui seraient encouragés en d’autres circonstances, elle revêt tout autant sinon plus d’importance en période de difficultés économiques.

Je vous assure que nous serons réceptifs. Que nous serons souples. Que nous serons créatifs et que nous travaillerons fort pour aider les entreprises et les consommateurs canadiens à survivre à ces conditions et à se remettre sur pied. Ce n’est pas le temps de mettre la pédale douce en matière de concurrence; nous abandonnerions les Canadiens au moment même où la prospérité économique à long terme dépend de nous.

Conclusion

Dans un marché mondial, la capacité du Canada à attirer des investissements, à encourager les sociétés concurrentielles et à innover dépendra en partie de notre capacité à appliquer les règles et à défendre les politiques qui rendent le marché concurrentiel et honnête.

Ce faisant, nous continuerons de miser sur les connaissances du Barreau et sur son souci évident de faire respecter les principes de la Loi sur la concurrence pour que le processus fonctionne pour les entreprises, l’économie et, en fin de compte, pour l’intérêt public, la raison d’être de la Loi.

Pour les raisons que je viens d’énoncer, je crois que le Bureau est bien outillé pour relever les défis qui se présentent à lui. Nous sommes prêts et nous sommes résolus à rester à l’avant-garde pour ce qui est de la politique en matière de concurrence. Nous serons responsables et nous évaluerons les situations et appliquerons la loi de façon consciencieuse. Nous contribuerons à faire en sorte que le Canada et les Canadiens puissent continuer à tirer profit de la concurrence.

Merci.