Le traitement des gains en efficience dans le cadre de l'examen d'une fusion

Bulletin

Le 2 mars 2009

(PDF; 199 Ko, 9 pages)

I. Objet et portée

La version révisée des Lignes directrices pour l’application de la loi concernant les fusions (les « Lignes directrices »), publiée par le Bureau de la concurrence
(le « Bureau ») en 2004, comprend une nouvelle section sur l’exception au titre de l’efficience énoncée à l’article 96 de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Cette section décrit le cadre d’analyse que le Bureau applique, en règle générale, lorsqu’il examine les déclarations faites par des parties à la fusion (les « parties ») pour déterminer si les gains en efficience qui découleront vraisemblablement de la fusion surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrentiels de la transaction.

Le présent bulletin vise à offrir, en guise de complément aux Lignes directrices, des directives d’ordre pratique aux parties afin de faciliter la compréhension de l’approche adoptée par le Bureau pour appliquer la Loi sur cette question précise. Il décrit les renseignements qui seraient utiles au Bureau lorsque celui-ci procède à son analyse des gains en efficience allégués en général et clarifie comment le Bureau interprète certains concepts comme les gains touchant l’efficience dynamique et les gains étant générés à l’extérieur du Canada.

Il convient de souligner que le Bureau tente de cerner rapidement les quelques fusions qui pourraient susciter beaucoup d’appréhension sur le plan de la concurrence et de permettre aux transactions qui n’entravent pas la concurrence de réaliser au plus tôt les gains en efficience dans un contexte de stabilité commerciale. Dans cette optique, une évaluation approfondie des gains en efficience allégués ne sera pas nécessaire dans la grande majorité des examens de fusion que le Bureau mène. Toutefois, quand les gains en efficience peuvent être importants, comme nous le verrons plus en détail ci-dessous, le Bureau encourage les parties qui choisissent de lui soumettre de l’information sur les gains en efficience allégués de le faire le plus rapidement possible. Ces renseignements permettront non seulement au Bureau d’évaluer comme il se doit les allégations des parties, mais ils l’aideront également à comprendre les objectifs d’affaires de la transaction.

II. Directives d’ordre pratique sur l’exception de l’article 96 au titre de l’efficience

Renseignements utiles au Bureau

Les parties sont encouragées à transmettre des renseignements détaillés sur les gains en efficience engendrés par la fusion dès que possible durant le processus d’examen de cette fusion. Cette pratique aide le Bureau à indiquer rapidement si un recours est justifié relativement à la fusion. Cette information détaillée sur les gains en efficience permet au Bureau de formuler des demandes d’information précises et/ou de recourir à d’autres mécanismes de collecte d’information. Il peut également, sous réserve des restrictions relatives à la confidentialité, vérifier les allégations faites par les parties lors de ses communications avec les acteurs du marché.

Les parties doivent fournir des renseignements détaillés et complets qui corroborent les gains en efficience allégués ainsi que toute information concernant les montants à déduire des gains en efficience, notamment les coûts d’intégration de la fusion. Habituellement, le Bureau recourt à des experts de l’industrie pour évaluer les gains allégués. Aux fins de cette évaluation, ces experts, ainsi que les agents et les économistes du Bureau, peuvent exiger d’obtenir des données financières détaillées et d’autres renseignements¹. Le Bureau pourrait également exiger l’accès à certaines installations et demander à ce que le personnel opérationnel lui fournisse des documents et de l’information sur, entre autres, la gestion actuelle de l’entreprise et les secteurs où les gains en efficience seraient probablement réalisés.

Obligations des parties

Dans une analyse fondée sur l’article 96, les parties ont le fardeau d’établir les éléments mentionnés ci-dessous relatifs aux gains en efficience, et le commissaire a le fardeau d’établir les effets anticoncurrentiels de la fusion. Le fardeau des parties comprend l’obligation de prouver que les gains en efficience :

1. se réaliseront probablement. Autrement dit, elles doivent expliquer en détail comment la fusion, réelle ou proposée, permettra à l’entité fusionnée de réaliser les gains en efficience. Les parties doivent donc préciser les mesures qu’elles prévoient prendre pour réaliser ces gains, les risques en cause de même que les délais et les coûts afférents.
2. découlent de la fusion réalisée ou proposée, c’est-à-dire qu’ils sont propres à la transaction. Même s’il n’est pas obligatoire que les gains en efficience soient attribuables exclusivement à la fusion, le législateur exige au paragraphe 96(1) qu’ils soient un « effet » de la fusion. Le critère applicable à cet égard consiste à déterminer si les gains en efficience peuvent vraisemblablement être réalisés en l’absence de la fusion². Par conséquent, si certains gains en efficience sont susceptibles de se concrétiser même dans le cas où la fusion n’aurait pas lieu, ces gains ne seront pas pris en compte dans l’analyse comparative.
3. surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. Les parties doivent quantifier les gains en efficience et fournir une explication détaillée et solide de leurs calculs. Elles devraient également, dans les cas pertinents, estimer l’importance des gains découlant d’un lancement optimal de nouveaux produits ou de l’amélioration de la qualité des produits et du service. Les gains en efficience qui ont trait à la réduction des coûts devraient aussi être classés selon qu’ils sont ponctuels ou récurrents et selon qu’il s’agit de coûts fixes ou variables (marginaux). Bien qu’en définitive, il incombe aux parties d’établir que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels, le Bureau effectuera sa propre analyse dans les cas pertinents avant de décider de contester ou non une fusion devant le Tribunal.
4. ne seraient vraisemblablement pas réalisés si une ordonnance prévue à l’article 92 était rendue³. En d’autres termes, les gains en efficience qui seraient vraisemblablement réalisés, même si une ordonnance interdit la fusion en totalité ou en partie, ne doivent pas être pris en compte pour l’application de l’article 96. Par exemple, s’il est possible de corriger une diminution ou un empêchement sensible de la concurrence en exigeant un dessaisissement sur certains marchés seulement, la réduction des coûts résultant de la rationalisation des installations au siège social ne sera généralement pas incluse dans l’analyse comparative (car ces économies seraient en général réalisables même s’il devait y avoir un dessaisissement de certains éléments d’actif). Une partie des économies touchant le siège social peuvent alors être pertinentes dans cet exemple seulement si les parties peuvent clairement démontrer qu’elles ne seraient pas réalisables si le recours proposé va de l’avant. Seuls les gains en efficience qui seront sacrifiés en raison du recours seront comptés.

III. Cadre d’analyse

Pour ce qui est de savoir si les réductions de coûts susceptibles de découler des gains en efficience doivent être analysées dans le cadre d’une enquête sur une fusion au Canada, les politiques du Bureau quant à la mise en application de la Loi suivent actuellement les indications données par le Tribunal de la concurrence dans la décision consécutive au réexamen de l’affaire Supérieur Propane. Le Tribunal avait alors soutenu que le Parlement tenait à ce que « les gains en efficience ne soient pris en considération que par rapport à l’article 96 et non relativement à l’article 92 ». Conformément à cette décision, le Bureau examine si les économies que devraient procurer les gains en efficience neutralisent les effets anticoncurrentiels d’une transaction en vertu de l’article 96 de la Loi (exception fondée sur l’efficience). En ajoutant une exception explicite concernant les gains en efficience, le Parlement indique que l’évaluation des effets de la fusion sur la concurrence doit être distincte de l’évaluation des gains en efficience.

Cette approche est compatible avec la législation canadienne, qui prévoit explicitement une exception fondée sur l’efficience, laquelle contraste avec ce que l’on appelle l’analyse intégrée effectuée dans d’autres pays (par exemple les États-Unis et l’Union européenne), où les gains en efficience sont un des nombreux facteurs pris en compte lors de l’examen visant à déterminer si la transaction risque de réduire sensiblement la concurrence.

Cela dit, il peut être pertinent de tenir compte des économies que procurent les gains en efficience corroborés lorsqu’il s’agit d’analyser, en vertu de l’article 92, si la fusion aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le sens restreint suivant : le Bureau examinera si, par suite des économies, les parties à la fusion sont mieux positionnées pour rivaliser sur un marché concurrentiel ou sont moins susceptibles d’adopter un comportement coordonné⁴.

Bien qu’il puisse être approprié dans un cas précis d’utiliser une approche de pondération différente pour faire l’analyse comparative des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels, le Bureau suit généralement les indications données par le Tribunal de la concurrence dans l’affaire Supérieur Propane et utilise la méthode des coefficients pondérateurs pour effectuer l’analyse comparative prévue à l’article 96⁵. Selon cette méthode, toute augmentation du surplus découlant de gains en efficience engendrés par la fusion est comparée avec la perte sèche attribuable aux effets anticoncurrentiels probables de la fusion et, le cas échéant, avec une partie (voire la totalité ou rien)⁶ du transfert de surplus des consommateurs aux producteurs⁷.

L’inclusion d’une partie du transfert dans l’analyse comparative dépend de la valeur que les consommateurs accordent au surplus par comparaison aux producteurs (les propriétaires, y compris les actionnaires de l’entité fusionnée). Si les consommateurs du produit sont moins favorisés que les producteurs, une partie ou la totalité du transfert de surplus est incluse dans la perte de surplus attribuable aux effets anticoncurrentiels qui devrait être neutralisée par les éventuels gains en efficience engendrés par la fusion. Si les consommateurs sont aussi favorisés que les producteurs, cette méthode ne considère pas la redistribution des revenus faisant suite à la fusion comme une diminution du surplus, mais plutôt comme une redistribution neutre des revenus.

Le Bureau s’attend à ce que, dans la grande majorité des fusions, la différence entre les effets anticoncurrentiels et les gains en efficience soit suffisamment marquée pour qu’il ne soit pas nécessaire de déterminer si une partie du transfert est socialement défavorable suivant la méthode des coefficients pondérateurs. Pour les cas où il faudra déterminer si une partie du transfert est socialement défavorable, la décision consécutive au réexamen de l’affaire Supérieur Propane énonce plusieurs facteurs à prendre en considération :

1. le coefficient pondérateur par rapport au coefficient inhérent à la proportionnalité générale des taux d’imposition réels;
2. le niveau de revenu des consommateurs du produit par rapport à la moyenne des revenus et par rapport aux revenus des producteurs du produit;
3. l’utilisation du produit et la question de savoir s’il est généralement utilisé par les personnes ayant des revenus relativement élevés. Par exemple, le Tribunal a mentionné dans la décision consécutive au réexamen de l’affaire Supérieur Propane qu’un coefficient plus faible serait attribué aux effets de redistribution parmi les ménages qui se servent du gaz propane pour chauffer une piscine, une résidence secondaire, etc.;
4. lorsque les consommateurs touchés sont des entreprises, leur rentabilité relative et leur capacité de transmettre les hausses de prix.

IV. Gains touchant l’efficience dynamique

Comme les Lignes directrices le soulignent, l’efficience dynamique est importante pour la compétitivité internationale des entreprises canadiennes, et les fusions peuvent entraîner autant un gain qu’une perte en efficience dynamique. Par conséquent, l’évaluation appropriée des effets d’une fusion sur l’amélioration ou le lancement optimal de produits et de procédés de production constitue souvent un facteur déterminant des examens du Bureau qui portent sur des industries concentrées, caractérisées par un rythme rapide d’innovation et de changement technologique⁸.

Lorsque c’est possible, l’évaluation quantitative des gains en efficience dynamique est réalisée. Cette situation s’applique généralement quand les renseignements présentés par les parties indiquent qu’il y aura vraisemblablement une diminution des coûts de production attribuable à une technologie de production novatrice ou un accroissement de la demande pour les produits des parties attribuable à une innovation en matière de produits (débouchant sur un produit nouveau ou amélioré). En l’absence de renseignements quantitatifs, une évaluation qualitative est réalisée.

Le Bureau accorde de l’importance au contexte dans lequel l’industrie en question évolue lorsqu’il analyse les effets concurrentiels d’une fusion sur l’innovation. Étant donné la complexité et les incertitudes propres à l’évaluation des allégations touchant les gains en efficience dynamique, peu importe l’industrie, certains types de renseignements sur l’industrie (en plus des renseignements dont il est question ci-dessus à la section II) peuvent être très utiles lorsque le Bureau analyse les effets d’une fusion sur l’innovation, par exemple les renseignements concernant la vérifiabilité des gains en efficience allégués, la probabilité qu’ils se réalisent et le moment où ils se réaliseront vraisemblablement. L’effet que des fusions antérieures dans l’industrie ont eu sur l’innovation peut être particulièrement pertinent⁹. Il peut s’agir de l’effet d’une fusion sur la nature et la portée des activités de recherche-développement, des innovations réussies touchant des produits ou des procédés de production nouveaux ou existants ou du rehaussement de la concurrence dynamique¹⁰. En outre, le cas échéant, le Bureau encourage les parties à fournir des explications détaillées concernant les plans qu’elles ont élaborés en vue d’utiliser des technologies de substitution ou des technologies complémentaires pour accroître l’innovation.

V. Gains en efficience de source non canadienne

Il ne fait aucun doute que les gains en efficience visés par la Loi (tout comme les effets anticoncurrentiels) sont ceux qui concernent l’économie canadienne, qu’il s’agisse de gains touchant l’efficience de la production ou l’efficience dynamique. Par exemple, les gains touchant l’efficience de la production découlant de la rationalisation des installations des parties situées à l’étranger qui ne profitent pas à l’économie canadienne¹¹ en tant que gains en efficience recevables en vertu de la Loi ne sont pas des gains en efficience au sens de l’article 96.

Le libellé de l’article 1.1 et du paragraphe 96(2) donne certains indices quant à l’importance qui devrait être accordée aux gains en efficience susceptibles de se réaliser à l’extérieur du Canada. À l’article énonçant l’objet de la Loi, on peut lire que « stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne » est l’un des quatre buts pour maintenir et favoriser la concurrence au Canada. Voilà qui semble indiquer clairement que c’est l’efficience qui profite à l’économie canadienne qui est l’« objet » visé par la Loi. Notamment, une fusion concernant une ou plusieurs entreprises détenues par des étrangers et qui engendrera vraisemblablement des gains touchant l’efficience de la production d’établissements situés au Canada est pertinente. Pour ce type d’efficience, c’est la question de savoir si les gains en efficience profiteront à l’économie canadienne plutôt que la propriété de l’entreprise qui détermine s’il s’agit d’un « gain en efficience » aux fins de l’article 96¹². En outre, dans le cadre de l’analyse comparative prévue à l’article 96, le Bureau établit si les gains en efficience qui s’avèrent profiter à l’économie canadienne surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels d’une transaction au Canada.

VI. Conclusion

Le Bureau connaît bien le rôle important que jouent les gains en efficience dans l’amélioration des marchés concurrentiels au Canada et la signification de l’inclusion d’une exception au titre de l’efficience dans les dispositions sur les fusions de la Loi. Par conséquent, dans les cas pertinents, le Bureau évaluera si les gains en efficience qui découleront vraisemblablement d’une fusion surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrentiels de la transaction et ne recourra pas nécessairement au Tribunal pour obtenir une décision sur la question. Le Bureau doit toutefois être en mesure de valider les allégations relatives à l’efficience afin de vérifier l’ampleur, la probabilité et l’opportunité des gains allégués, de même que les éléments qui justifient ces allégations. Grâce à des renseignements détaillés qui lui sont fournis dès les premières étapes du processus d’examen, le Bureau peut indiquer rapidement s’il va contester une fusion problématique devant le Tribunal en l’absence d’une entente.

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Notes

¹ Y compris tous les documents créés préalablement pour évaluer la fusion. Les renseignements supplémentaires qui peuvent se révéler pertinents comprennent : i) les renseignements sur les gains en efficience réalisés dans le cadre de fusions antérieures touchant des actifs semblables; ii) les documents préalables à la fusion portant sur les innovations en matière de produits et de procédés; iii) les renseignements sur les économies d’échelle, y compris l’échelle minimale efficace, et les économies de gamme dans la production.

² Le commissaire de la concurrence c. Supérieur Propane Inc. (30 août 2000), CT-1998/002 (Tribunal de la concurrence) (« Supérieur Propane »), par. 462.

³ Cette exigence est décrite dans les Lignes directrices aux par. 8.7 et 8.17.

⁴ En raison de l’incidence des gains en efficience sur leur structure de coûts, les entreprises peuvent être incitées à agir comme un « franc-tireur », ce qui complique l’adoption d’un comportement coordonné.

⁵ Comme il en est fait mention à la section II du présent bulletin, il incombe en définitive aux parties d’effectuer l’analyse comparative au complet et de persuader le Tribunal que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. Le Bureau peut quand même choisir d’effectuer sa propre analyse lorsqu’il doit décider de contester ou non une fusion problématique devant le Tribunal en l’absence d’une entente.

⁶ Si une partie du transfert a un effet anticoncurrentiel, cette partie, suivant les termes utilisés dans Supérieur Propane, est désignée comme étant la partie du transfert qui est socialement défavorable.

⁷ Dans Supérieur Propane, le Tribunal définit les coefficients pondérateurs comme les coefficients à attribuer afin d’égaliser les gains du producteur et les pertes des consommateurs. Le Bureau examine cette pondération et, dans le cadre de cet examen, il examine la partie du transfert de richesse des consommateurs aux producteurs qui pourrait être socialement défavorable.

⁸ Compte tenu de la difficulté inhérente à la prévision des effets d’une fusion sur les gains en efficience dynamique, qui aggrave le caractère prévisionnel déjà difficile des enquêtes sur les fusions, le Bureau a chargé un tiers indépendant de réaliser une étude afin de définir la meilleure façon d’évaluer les effets concurrentiels d’une fusion sur l’innovation et l’efficience dynamique. Le cadre conceptuel proposé dans ce rapport indépendant, intitulé L’innovation et les efficiences dynamiques dans l’examen des projets de fusion, apporte une importante contribution au débat entourant la question. Conformément aux Lignes directrices et, en fait, au principe fondamental dégagé dans le rapport indépendant, le Bureau continuera à évaluer les effets des fusions proposées sur les gains en efficience dynamique au cas par cas.

⁹ De tels renseignements sont utiles même si les fusions antérieures ne touchaient aucune des parties à la fusion faisant l’objet de l’examen. En effet, les employés du Bureau examineront attentivement, au besoin, l’effet que des fusions antérieures dans l’industrie ont eu sur l’innovation à l’aide de différentes sources d’information, y compris en consultant les experts de l’industrie et en menant des entrevues auprès des concurrents.

¹⁰ La concurrence dynamique s’entend de la concurrence fondée sur le lancement successif de produits nouveaux ou améliorés au fil du temps.

¹¹ Lorsqu’il peut être établi que les gains en efficience découlant de la rationalisation des installations des parties situées à l’étranger se traduiront vraisemblablement par des prix inférieurs au Canada, ces gains en efficience de source non canadienne sont un exemple de gains pouvant bénéficier à l’économie canadienne.

¹² Par contre, la propriété de l’entreprise est pertinente lorsqu’on évalue le transfert des richesses dans le cadre de l’analyse des effets anticoncurrentiels (l’autre partie de l’équation de l’analyse comparative).