Notes pour une allocution de John Pecman, commissaire de la concurrence par intérim

Blakes

Toronto (Ontario)
Le 30 octobre 2012

(La version prononcée fait foi.)


Introduction

Merci de m'avoir invité à me joindre à vous ce matin.

Les entreprises qui s'engagent dans des activités anticoncurrentielles font face à un risque croissant en matière de réglementation — non seulement au Canada mais partout dans le monde.

Elles font face à de sévères sanctions pécuniaires dans l'Union européenne. Aux É.-U., les risques vont au-delà des amendes et des dommages-intérêts triples : les contrevenants peuvent être condamnés à des peines d'emprisonnement croissantes pour les infractions liées aux cartels.

De plus en plus de pays ont adopté des lois sur la concurrence et, en même temps, on constate une augmentation de la collaboration entre les pays qui n'en possèdent pas, grâce à des forums comme l'OCDE, le RIC et les réseaux régionaux de concurrence. De plus, les échanges bilatéraux et les accords de coopération prévoient souvent expressément la coordination entre les organismes antitrust.

Tout cela signifie qu'il est maintenant de plus en plus probable que les comportements collusoires soient détectés et fassent l'objet de poursuites. Et grâce à la collaboration et à la coordination accrues entre les organismes, il y a de moins en moins de possibilités de se cacher.

Même au Canada, en raison de l'approche ciblée et fondée sur des principes du Bureau en ce qui concerne l'exécution de la loi, la sensibilisation aux activités anticoncurrentielles a augmenté au sein de la population et des entreprises canadiennes.

À cet égard, certains de nos récents dossiers concernaient l'Association canadienne de l'immeuble; le Toronto Real Estate Board; Rogers/Chatr; United Airlines et Air Canada; le fret aérien; le secteur de la vente d'essence au détail; ainsi que Bell, Telus et Rogers (en ce qui a trait aux frais afférents aux services de messagerie texte à tarification supplémentaire).

Comme vous pouvez le constater, le Bureau n'hésitera pas à pourchasser les comportements anticoncurrentiels, où que nous les découvrions.

En outre, les modifications apportées à la Loi sur la concurrence en 2009 n'ont pas seulement renforcé notre capacité de mise à exécution de la loi, elles ont eu pour conséquence d'accroître la sévérité des juges à l'égard de ces crimes.

Il y a à peine quelques mois, le 3 mai 2012, la société Maxzone Autoparts Canada a plaidé coupable à la Cour fédérale du Canada d'un chef d'accusation au titre de l'article 46 de la Loi sur la concurrence, qui vise les activités internationales de cartel en appliquant la Loi sur la concurrence aux complots formés à l'étranger, lorsque des directives étrangères qui donnent lieu à un complot sont suivies au Canada.

Maxzone s'est vu infliger une amende de 1,5 million de dollars pour son implication dans un cartel international portant sur la vente de pièces d'automobile de rechange.

Le 24 septembre, le juge en chef Crampton a publié ses motifs dans cette affaire et a expliqué à quel point ces crimes sont traités sévèrement par l'appareil judiciaire.

Il a fait observer que la fixation des prix et les autres ententes de cartel injustifiables devraient être traitées avec au moins autant de sévérité que la fraude et le vol.

[traduction]

  • « Ils constituent ni plus ni moins qu'une agression perpétrée contre notre économie de marché. Dans les sociétés qui adhèrent au libre-marché, les acheteurs doivent pouvoir tenir pour acquis que le prix des produits et services qu'ils achètent est déterminé par les forces de la concurrence. » (Paragraphe 54)

Il a aussi mentionné que les peines d'emprisonnement sont appropriées dans ces cas-ci.

[traduction]

  • « Pour parvenir à une dissuasion d'ordre général et particulier qui soit efficace, il faut que les contrevenants fassent face au risque bien réel de devoir purger une peine d'emprisonnement en cas de condamnation pour ce genre de comportement. » (Paragraphe 80)

Aperçu de la conformité

Voilà qui m'amène à parler du rôle que joue le Bureau pour favoriser la conformité. Plus particulièrement, le Bureau favorise la conformité par l'application de la loi et s'attache à sensibiliser la collectivité des entreprises et à lui fournir des outils pour qu'elle puisse mettre au point des programmes de conformité d'entreprise.

Nous savons tous que les entreprises et les particuliers ont l'obligation d'agir conformément à la loi — et le Bureau s'attend à ce que les entreprises et leurs cadres supérieurs, dans l'ensemble, tiennent à respecter la loi.

À l'heure actuelle, du moins nous l'espérons, il est évident que les risques juridiques, économiques et liés à la réputation l'emportent grandement sur les avantages que peut offrir la non-conformité. La non-conformité coûte cher aux entreprises — non seulement en raison des sanctions pécuniaires et légales qui sont prises, mais aussi en raison d'une publicité négative, de la perte d'occasions d'affaires et d'une perte de temps pour la direction.

J'imagine facilement que vous reconnaissez la valeur d'un programme de conformité et que bon nombre d'entre vous ont clairement établi des politiques de conformité qui soulignent et remettent en cause les comportements douteux, dans le but de les prévenir, naturellement, mais permettez-moi de prendre quelques minutes pour insister sur les avantages d'un tel programme.

Avantages d'un programme de conformité

Pour l'essentiel, les avantages d'un programme de conformité sont les suivants :

  • réduire les risques de non-conformité, de manière à empêcher le non-respect des lois et à réduire les coûts financiers et liés à la réputation qu'entraîne une enquête menée par le Bureau;
  • faire mieux connaître la loi aux employés, aux associés d'affaires, aux clients et aux fournisseurs, de façon à prévenir les comportements qui peuvent être illégaux et l'exposition à la responsabilité civile, criminelle ou pénale;
  • aider aussi une entreprise et ses employés dans leurs rapports avec le Bureau, notamment pour favoriser un traitement plus clément dans les cas où il se produit effectivement une infraction.

Un programme de conformité d'entreprise crédible et efficace n'est pas uniquement une protection contre les agissements illicites. La mise en œuvre d'un programme de conformité vous donne un avantage concurrentiel dans tous les aspects de votre entreprise — sur le plan des finances, de la réputation, du recrutement et du maintien en poste du personnel.

Promotion d'une culture de conformité : Le rôle de l'entreprise

Maintenant que j'ai expliqué les avantages d'un programme de conformité, permettez moi de passer en revue nos rôles collectifs à l'égard de la promotion de la conformité — le vôtre, pour encourager la conformité, et le nôtre, pour assurer l'application de la loi.

Les politiques, les procédures et la formation ne peuvent, à elles seules, garantir la conformité. Au cours d'une enquête officielle, le Bureau, très souvent, repère un document de politique de conformité. Ce document est parfois trouvé par voie électronique et parfois dans un tiroir ou le classeur d'un employé.

Ces politiques sont en général exposées clairement, de façon succincte, et elles sont accessibles aux employés. Malheureusement, la plupart du temps, elles ne valent pas le papier sur lequel elles sont imprimées.

Il n'y a pas beaucoup d'intérêt à avoir une politique de conformité rédigée à la perfection qui ne sera même pas respectée par la haute direction, et encore moins par les employés ordinaires.

Alors, si le problème en cause n'est pas la qualité des politiques, mais leur application interne systématique au sein de l'entreprise, comment s'y prendre pour commencer à corriger la situation?

Pour réussir, la conformité doit d'abord s'appuyer sur une culture d'entreprise qui élève la conformité au rang de valeur fondamentale. Cette culture doit commencer par le haut. La haute direction doit participer de façon active et visible aux programmes de conformité et en faire la promotion.

Il incombe à la haute direction de toute entreprise ou organisation de donner l'exemple et de faire comprendre que la conformité est la règle, et non une exception. Ce principe, elle doit en démontrer le bien-fondé par son propre comportement.

Ce principe est fondamental, indépendamment de la taille de l'entreprise et des ressources à sa disposition. Même l'entreprise la plus modeste disposant de ressources limitées est en mesure de promouvoir une culture de conformité en assurant sa propre formation et en agissant en fonction des connaissances acquises.

Par ailleurs, le groupe à qui est confiée la responsabilité d'assurer la conformité doit pouvoir agir de façon efficace, c'est-à-dire qu'il lui faut un certain degré d'indépendance, un soutien financier complet et une solide compréhension des activités de l'entreprise. Bref, il doit être pris au sérieux par les employés, depuis le bureau d'accueil jusqu'au sommet, à savoir le siège social.

Même si les employés jouent un rôle crucial dans la mise en œuvre d'un programme efficace, puisqu'ils sont chargés des opérations courantes, la haute direction doit toujours garder à l'esprit que c'est elle qui assume la responsabilité ultime de la conformité.

Programmes de conformité d'entreprise crédibles et efficaces

Alors, si une culture de conformité d'entreprise est le point de départ, que faut-il faire pour instaurer cette culture?

La solution se résume à cinq éléments.

  1. La haute direction doit participer, y compris le conseil d'administration, et on ne saurait trop insister sur ce point. Un soutien bien net et sans équivoque de la haute direction constitue le fondement d'un programme de conformité d'entreprise crédible et efficace. Il s'ensuit qu'à tous les égards, la haute direction doit démontrer sa détermination à assurer la conformité et son engagement à l'égard du respect de cette conformité.
  2. Il faut établir des politiques et des procédures bien claires qui régissent la conformité. Comme nous l'avons vu, ce n'est pas là en général l'enjeu fondamental, mais il importe de noter qu'elles doivent être mises à jour lorsqu'il y a des changements qui touchent l'entreprise, l'industrie ou les lois et règlements eux-mêmes.
  3. Au-delà des piles de documents dans un tiroir ou des documents accessibles sur un disque partagé, pour réussir, un programme de conformité doit comprendre un élément de sensibilisation et de formation continues, définissant les comportements acceptables pour tous les employés.
  4. Un programme de conformité doit comprendre des mécanismes de contrôle, de vérification et de signalement pour empêcher et déceler les écarts de conduite par rapport au programme à tous les échelons, y compris celui de la haute direction.
  5. Enfin, il doit y avoir en place des procédures disciplinaires et incitatives, qui doivent être appliquées de façon systématique. Il est intéressant de noter que certaines entreprises ont adopté des dispositions sur la dénonciation dans le cadre de leurs programmes de conformité pour encourager les employés à déclarer des manquements éventuels ou réels sans craindre d'être pénalisés.

Comme je l'ai déjà mentionné, la plupart des entreprises que nous rencontrons ont des programmes de conformité en place et ceux-ci sont bien décrits, faciles à comprendre et accessibles à tous les employés.

Le problème n'est pas lié à leur contenu ni à leur qualité, mais à l'application interne de ces politiques.

À moins que la haute direction des sociétés, des entreprises ou des organisations respecte ces politiques et les applique dans toutes les affaires, un programme de conformité est inutile dans les faits.

Associations commerciales

Avant de conclure, j'aimerais prendre un moment pour parler des associations commerciales. Comme vous le savez, le Bureau a mené un certain nombre d'enquêtes concernant des associations commerciales, dont quatre au cours de la dernière année uniquement.

Il s'agit notamment de l'Association canadienne de l'immeuble, du Toronto Real Estate Board et de l'Association canadienne des télécommunications sans fil.

Les associations commerciales, de par leur nature même, font face à des enjeux de conformité qui leur sont propres. Elles sont naturellement exposées à des risques plus élevés de conduite anticoncurrentielle parce qu'elles offrent un forum qui peut encourager les concurrents à collaborer. Pour cette raison, les programmes de conformité revêtent une importance extrême pour les associations commerciales.

Bien que le Bureau ne pense pas que les associations commerciales sont mauvaises en soi, il est aussi évident pour nous qu'elles se livrent à des pratiques qui entraînent des risques importants. En effet, les rencontres qui ont lieu et les relations qui sont entretenues entre les concurrents dans le cadre des associations commerciales créent l'occasion et la tentation de se livrer à des activités anticoncurrentielles.

Sur le plan criminel, il y a la possibilité de fixer les prix et de truquer les soumissions et, sur le plan civil, il y a aussi la possibilité de contrevenir à la loi par des règles, des politiques, des règlements administratifs et d'autres initiatives qui sont promulgués et appliqués par une association.

Ces règles sont considérées comme étant des ententes entre les concurrents au sens des dispositions sur les complots criminels et les ententes civiles.

Il s'ensuit que toute règle qui restreint la concurrence, de quelque manière que ce soit, peut être litigieuse en vertu de la loi.

Le Bureau risque fort de porter intérêt aux associations commerciales si elles se livrent à trois types de comportement :

  1. Premièrement, la restriction des types de services professionnels offerts — établissement de restrictions sur des aspects comme l'emplacement et la taille du bureau.
    • Les restrictions de ce genre peuvent décourager ou limiter la croissance des concurrents et pourraient, compte tenu des circonstances, soulever des problèmes en vertu des dispositions de la Loi sur les complots, les ententes civiles, les abus de position dominante ou le maintien des prix.
  2. Deuxièmement, la limitation du nombre ou de l'éventail des membres ou de leur aptitude à être concurrentiel — par exemple, par des barèmes de droits ou des normes obligatoires ou suggérées pour la qualité des produits qui avantagent certains membres par rapport à d'autres.
    • Les règles comme celles-là constituent un obstacle à l'entrée sur le marché et à la prestation de services de remplacement, et elles réduisent les choix pour les consommateurs. Le cas de l'Association canadienne de l'immeuble en est un exemple.
  3. Troisièmement, nous sommes préoccupés par des agissements qui diminuent l'intérêt à livrer une concurrence vigoureuse.
    • Les ententes de partage de l'information en sont un exemple. Les renseignements délicats sur le plan de la concurrence qui sont échangés entre les compétiteurs qui partagent collectivement le pouvoir de marché peuvent avoir de graves effets nuisibles sur la concurrence, en particulier s'il s'agit de marchés très concentrés offrant des produits relativement homogènes.

Manifestement, les associations commerciales et industrielles doivent être particulièrement vigilantes dans leurs efforts pour contrôler et réduire les risques liés à leurs activités.

En plus de mettre au point un programme de conformité d'entreprise crédible et efficace, qui est l'étape la plus importante, il y a d'autres mesures que les associations commerciales peuvent prendre, dont faire preuve de prudence lorsqu'elles échangent des renseignements de nature délicate sur le plan de la concurrence, assurer l'établissement d'un compte rendu exact des réunions et trouver des solutions de rechange aux lignes directrices sur la tarification.

Je ne saurais trop souligner l'étape la plus importante, celle dont j'ai longuement parlé aujourd'hui, qui est la mise au point d'un programme de conformité d'entreprise et l'engagement à son égard — plus encore, l'importance d'instaurer une culture de conformité dans toute l'organisation.

Application de la loi en matière de conformité : Le rôle du Bureau

Maintenant que votre rôle est clair, voyons quel est le nôtre.

Pour dire les choses simplement, notre rôle à l'égard de la conformité se résume à une application de la loi efficace. Le mandat du Bureau n'est pas d'assurer la surveillance ni de veiller à ce que votre entreprise et vos employés se conforment à la loi — c'est là votre travail. Il vous appartient de promouvoir la conformité.

Le Bureau, comme je l'ai fait observer, est un organisme indépendant d'application de la loi, qui encourage la conformité par l'application de la loi, en veillant à ce que ceux qui se livrent à des agissements anticoncurrentiels soient tenus pour responsables de leurs actes.

À cette fin, nous prenons des mesures de dissuasion — c'est là notre rôle principal et la meilleure façon de promouvoir la conformité.

Au-delà d'une application efficace de la loi, notre approche de la promotion de la conformité comprend aussi la transparence et la sensibilisation.

Nous reconnaissons que la transparence est essentielle parce qu'elle permet aux avocats de conseiller leurs clients avec précision et aux entreprises d'exercer leurs activités de façon efficace. Pour promouvoir la conformité, le Bureau s'emploie à publier de l'information claire et transparente sur la façon de s'acquitter de son mandat. Arrêtons-nous un instant sur cette question.

Sensibilisation

Nous estimons qu'il nous incombe de donner le plus de renseignements possible pour faire en sorte que tous les consommateurs et toutes les entreprises soient sensibilisés à l'égard des activités et du rôle du Bureau.

À cette fin, nous diffusons un ensemble de publications détaillées qui servent de guide. Mentionnons les bulletins et les lignes directrices sur une foule de questions et celles qui décrivent l'approche du Bureau dans pratiquement tous les aspects de son travail, pour nos quatre directions générales des affaires criminelles, des affaires civiles, des pratiques loyales des affaires et des fusions.

Ces documents donnent aussi des directives sur les programmes de conformité d'entreprise, qui sont plus complètes et détaillées que celles que j'ai mentionnées aujourd'hui, qui sont fréquemment mises à jour et qui sont à votre disposition sur notre site Web.

Transparence dans l'application de la loi

J'ai déjà indiqué que la transparence était une façon pour nous de promouvoir la conformité — nous reconnaissons que le fait de comprendre comment le Bureau s'acquitte de son mandat est un élément essentiel pour assurer une conformité efficace. Elle aide les avocats et les entreprises à présenter des avis appropriés et à prendre des décisions éclairées.

Nos décisions d'application de la loi sont fondées uniquement sur les faits, sont prises en fonction de chaque cas et sont guidées par nos priorités.

Depuis que je suis devenu commissaire par intérim, on me demande souvent quelles sont les priorités les plus urgentes du Bureau, et de quelle façon mes priorités diffèrent de celles de la commissaire Aitken.

En résumé, les priorités du Bureau étaient les bonnes il y a quelques mois et elles continueront à nous guider au cours des prochains mois. Il s'agit :

  1. de continuer d'obtenir des résultats pour les Canadiens grâce à une application active, ciblée et raisonnée de la loi;
  2. d'appliquer la législation de la concurrence d'une manière progressiste et transparente qui s'adapte à l'évolution du marché;
  3. de cultiver une capacité d'application de la loi rigoureuse et agile afin de produire des résultats qui comptent pour les Canadiens.

Pour déterminer si nous allons ou non poursuivre une affaire, nous nous posons d'abord quatre questions :

  1. Le préjudice a-t-il d'importants effets anticoncurrentiels — dommages causés à la concurrence, aux consommateurs ou à l'économie.
  2. De quelle manière l'intervention favorise-t-elle la dissuasion générale ou particulière?
  3. L'affaire concorde-t-elle avec nos priorités et les ressources disponibles?
  4. Quels seront les effets sur le simple citoyen?

À partir de là, notre évaluation peut comprendre d'autres facteurs, notamment :

  • La question de savoir s'il s'agit d'un secteur où la dissuasion s'impose ou s'il s'agit d'une récidive ou d'un manquement à une ordonnance d'un tribunal.
  • La gravité du comportement incriminé (a-t-il eu une incidence sur des groupes vulnérables?).

Le Bureau a à sa disposition de nombreux outils pour découvrir et dissuader les comportements collusoires les plus flagrants.

Cependant, nos programmes d'immunité et de clémence sont peut-être les facteurs qui aident le plus à détecter et à régler rapidement bon nombre de ces affaires.

Lorsque je m'adresse au milieu des affaires, je saisis toutes les occasions de les mentionner. Si vous avez un programme de conformité d'entreprise qui réussit parfaitement, vous n'aurez jamais à vous prévaloir de ces programmes; ils sont toutefois essentiels à notre capacité de déceler ces crimes et de créer une forte dissuasion, parce qu'il y a toujours le risque qu'une entreprise dénonce ses complices.

Cela nous mène à mon prochain point important.

Immunité et clémence

Comme nous ne vivons pas dans un monde parfait et qu'il arrive que des entreprises soient incapables d'empêcher la fixation des prix, l'attribution des marchés, le truquage des soumissions ou d'autres agissements anticoncurrentiels, il est important que vous connaissiez nos programmes de clémence et d'immunité.

Dans le programme d'immunité, le Bureau ne recommande l'immunité contre la poursuite que pour la première entreprise, organisation ou personne qui demande et obtient un signet au titre du programme d'immunité, pourvu que les exigences du programme soient remplies.

Les autres parties prenantes aux agissements anticoncurrentiels peuvent demander un traitement de clémence au titre du programme de clémence et elles peuvent bénéficier de clémence dans la détermination de la peine, encore une fois si elles remplissent toutes les exigences du programme.

Le premier demandeur de clémence a droit à une réduction de cinquante pour cent de l'amende qui lui aurait normalement été infligée. Le Bureau recommande aussi qu'aucune accusation distincte ne soit portée à l'encontre des administrateurs, dirigeants ou employés actuels du demandeur, pourvu que ces personnes coopèrent à l'enquête. Je dis « recommande » parce que la recommandation du Bureau ne lie ni le SPPC ni même les tribunaux, mais, en pratique, elle est dûment prise en compte et est habituellement acceptée.

Les autres demandeurs de clémence peuvent obtenir une réduction de peine en échange de leur coopération.

Si un demandeur de clémence ne satisfait pas aux exigences ni aux obligations du programme de clémence, son signet de clémence et sa place dans le programme peuvent être révoqués.

Le programme de clémence du Bureau fonctionne et il fonctionne bien — un cas récent que j'ai mentionné précédemment en fait ressortir la valeur.

Dans sa décision relative à l'affaire Maxzone, le juge en chef Crampton vante le programme de clémence du Bureau et souligne le caractère grave des complots de fixation des prix, les torts qu'ils causent et les peines qui devraient être imposées aux contrevenants.

Malgré le fait que certains ont laissé entendre que la décision du juge Crampton risquait de nuire au programme de clémence du Bureau, il est très intéressant de constater que depuis sa décision, nous avons reçu un certain nombre de nouveaux demandeurs pour le programme qui sont représentés par des avocats spécialisés dans la concurrence.

De plus, cette décision incite davantage à être le premier devant la porte pour coopérer avec le Bureau, de façon à obtenir les avantages maximums des programmes d'immunité ou de clémence.

Et, le plus important, cette décision fait clairement savoir que les activités de fixation des prix ne seront pas tolérées.

Conclusion

J'aimerais conclure sur une note positive en disant que les programmes de conformité peuvent réussir et réussissent effectivement. Nous connaissons de nombreux exemples de programmes de conformité qui sont efficaces.

Ils sont le plus performants lorsqu'ils sont élaborés de façon claire et facile à comprendre, qu'ils sont accessibles à tous les employés, et qu'ils sont respectés et appliqués universellement dans toute une entreprise, une société ou une organisation.

Pour que le programme puisse réussir, la conformité doit d'abord être une valeur absolue pour la haute direction de l'organisation, car c'est elle qui donne le ton pour le comportement des employés ou des membres. Il faut pour cela que la haute direction s'engage à l'égard de la conformité et démontre cet engagement de façon active et visible, en donnant l'exemple à tous les employés.

Je crois, et je pense que vous serez d'accord avec moi, qu'il vaut mieux prévenir que guérir.

Lorsqu'une entreprise adopte la conformité comme valeur de base, elle en recueille les avantages sur le double plan de la concurrence et de sa propre culture d'entreprise.

Le Bureau est déterminé à promouvoir la conformité de la meilleure façon possible, par une application de la loi active, ciblée et raisonnée.

Nous continuerons de fournir aux entreprises les outils et l'information dont elles ont besoin pour mettre au point des programmes de conformité d'entreprise crédibles et efficaces. Nous continuerons aussi d'appliquer la loi en cas d'infractions — en utilisant tous les outils à notre disposition, y compris les programmes de clémence et d'immunité.

En terminant, j'aimerais souligner que les programmes de conformité sont la meilleure défense de votre organisation contre les risques associés à la non-conformité.

Mais, si je peux vous laisser sur une dernière piste de réflexion : pour que la conformité réussisse, les programmes eux-mêmes et le Bureau doivent avoir du mordant à l'occasion et prendre des mesures draconiennes, le cas échéant.

Je vous remercie de votre temps et je me ferai un plaisir de répondre à vos questions.

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