Ébauche du Bulletin sur les gains en efficience dans le cadre de l’examen d’une fusion

Bulletin

Le 7 août 2008

(PDF; 200 Ko; 10 pages)

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I. Objet et portée

La révision des Lignes directrices pour l'application de la loi concernant les fusions (les « Lignes directrices ») publiées par le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») en 2004 a ajouté une nouvelle section au sujet de l'exception au titre de l'efficience qui est énoncée à l'article 96 de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Cette section décrit le cadre d'analyse que le Bureau applique, en règle générale, lorsqu'il examine les déclarations faites par des parties à la fusion (les « parties ») pour déterminer si les gains en efficience qui découleront vraisemblablement de la fusion surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrentiels de la transaction.

Le présent Bulletin vise à offrir, en guise de complément aux Lignes directrices, des directives d'ordre pratique aux parties et ainsi à les aider à comprendre l'approche adoptée par le Bureau pour appliquer la Loi sur cette question précise. Il décrit les renseignements qui seraient utiles au Bureau lorsqu'il procède à son analyse des gains en efficience allégués en général et clarifie comment le Bureau interprète certains concepts comme les gains en efficience sacrifiés et ceux qui sont susceptibles de provenir de l'extérieur du Canada.

Tout d'abord, il convient de souligner que le Bureau désire cerner rapidement les quelques fusions qui pourraient susciter beaucoup d'appréhension sur le plan de la concurrence et autoriser dès que possible les autres transactions, afin d'assurer la stabilité commerciale et de permettre aux parties de réaliser au plus tôt les gains, le cas échéant. Dans cette optique, une évaluation approfondie des gains en efficience allégués ne sera pas nécessaire dans la grande majorité des examens de fusion que le Bureau mène. Toutefois, quand les gains en efficience peuvent être importants, comme nous le verrons plus en détail ci-dessous, le Bureau encourage les parties qui choisissent de lui soumettre de l'information sur les gains en efficience allégués de le faire le plus rapidement possible. Non seulement ces renseignements permettront au Bureau d'évaluer comme il se doit les allégations des parties, mais ils l'aideront également à mesurer le bien-fondé du projet de transaction.

II. Directives d'ordre pratique sur l'exception énoncée à l'article 96 relativement aux gains en efficience

Renseignements utiles pour le Bureau

Les parties sont encouragées à transmettre des renseignements détaillés sur les gains en efficience entraînés par la fusion dès que possible durant le processus d'examen, ce qui aide le Bureau à indiquer rapidement si un recours est justifié relativement à la fusion. Ainsi, il lui est plus facile de formuler des demandes d'information précises ou de recourir aux bons mécanismes de collecte d'information. Il peut également, sous réserve des restrictions relatives à la confidentialité, corroborer les allégations dans le cadre des communications avec le marché portant sur la fusion.

Les parties doivent fournir des renseignements détaillés et complets qui corroborent les gains en efficience allégués ainsi que toute information concernant les montants à déduire des gains en efficience, notamment les coûts de mise en œuvre de la fusion. Habituellement, le Bureau recourt à des experts de l'industrie pour évaluer les gains allégués. Aux fins de cette évaluation, ces experts, ainsi que les agents et les économistes du Bureau, devront obtenir des données financières détaillées et d'autres renseignements ¹ , pourraient avoir à se rendre dans certaines installations et exigeront vraisemblablement que le personnel opérationnel leur fournisse des documents et de l'information sur, entre autres, la gestion actuelle de l'entreprise et les secteurs où les gains en efficience seraient probablement réalisés.

Obligations des parties

Dans une analyse fondée sur l'article 96, les parties ont le fardeau d'établir les éléments relatifs aux gains en efficience, et le commissaire a le fardeau d'établir les effets anticoncurrentiels de la fusion. Le fardeau des parties comprend l'obligation de prouver que les gains en efficience :

• se réaliseront probablement. Autrement dit, elles doivent expliquer en détail comment la fusion, réelle ou proposée, permettra à l'entité issue de la fusion de réaliser les gains en efficience. Les parties doivent donc préciser les mesures qu'elles prévoient prendre pour réaliser ces gains, les risques en cause de même que les délais et les coûts afférents.
  
  
• découlent de la fusion réalisée ou proposée , c'est-à-dire qu'ils sont propres à la transaction. Même s'il n'est pas obligatoire que les gains en efficience soient attribuables exclusivement à la fusion, le législateur exige au paragraphe 96(1) qu'ils soient un « effet » de la fusion. Le critère applicable à cet égard consiste à déterminer si les gains en efficience peuvent vraisemblablement être réalisés en l'absence de la fusion ². Par conséquent, si certains gains en efficience sont susceptibles de se concrétiser même dans le cas où la fusion n'aurait pas lieu, ces gains ne seront pas pris en compte dans l'analyse comparative.
  
  
• surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. Les parties doivent quantifier les gains en efficience et fournir une explication détaillée et solide de leurs calculs. Elles devraient également, si c'est pertinent, estimer l'importance des gains découlant de lancements de produits ou d'améliorations de la qualité jugés optimaux. Les gains en efficience qui ont trait à la réduction des coûts devraient aussi être classés selon qu'ils sont ponctuels ou récurrents et selon qu'il s'agit de coûts fixes ou variables (marginaux). Bien qu'en définitive il incombe aux parties d'établir que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels, le Bureau effectuera sa propre analyse dans les cas pertinents avant de décider de contester ou non une fusion devant le Tribunal.
  
  
• ne seraient vraisemblablement pas réalisés si une ordonnance prévue à l'article 92 était rendue ³. En d'autres termes, les gains en efficience qui seraient vraisemblablement réalisés, même si une ordonnance interdit la fusion en totalité ou en partie, ne doivent pas être pris en compte pour l'application de l'article 96. Par exemple, s'il est possible de corriger une diminution sensible ou un empêchement de la concurrence en exigeant le dessaisissement sur certains marchés seulement, la réduction des coûts résultant de la rationalisation des installations au siège social ne sera généralement pas incluse dans l'analyse comparative (car ces économies seraient en général réalisables même s'il devait y avoir dessaisissement de certains éléments d'actif). Une partie des économies touchant le siège social peuvent alors être pertinentes dans cet exemple seulement si les parties peuvent clairement démontrer qu'elles ne seraient pas réalisables si le recours proposé va de l'avant. Seuls les gains en efficience qui seront sacrifiés en raison du recours seront comptés.

III. Toile de fond

Pour ce qui est de savoir si les réductions de coûts susceptibles de découler des gains en efficience doivent être analysées dans le cadre d'une enquête sur une fusion au Canada, le Bureau suit actuellement les indications données par le Tribunal de la concurrence dans la décision rendue après réexamen dans l'affaire Supérieur Propane ⁴ pour appliquer les dispositions législatives. Le Tribunal avait alors soutenu que le Parlement tenait à ce que « les gains en efficience ne soient pris en considération que par rapport à l'article 96 et non relativement à l'article 92 » ⁵. Conformément à cette décision, le Bureau tient compte des économies que devraient procurer les gains en efficience corroborés en vertu de l'article 96 de la Loi (exception fondée sur l'efficience), pour déterminer si ces gains surpassent et annulent les effets anticoncurrentiels d'une transaction.

Cette approche est compatible avec la législation canadienne, qui prévoit explicitement une exception fondée sur l'efficience, et peut être comparée avec l'analyse intégrée effectuée dans d'autres pays (par exemple les États-Unis et l'Union européenne), où les gains en efficience sont un des nombreux facteurs pris en compte par les autorités chargées de déterminer si la transaction risque de réduire sensiblement la concurrence. Au lieu de les intégrer à l'évaluation des effets d'une transaction sur la concurrence, la Loi prévoit que les gains en efficience doivent être examinés sous l'angle de l'exception énoncée à l'article 96 de la Loi, à savoir s'ils surpassent ou annulent les effets anticoncurrentiels de la transaction. L'exception explicite adoptée par le Parlement indique que les gains en efficience et les effets de la fusion sur la concurrence doivent être évalués séparément. Par conséquent, le Bureau détermine si les gains en efficience corroborés tombent sous le coup de l'exception prévue à l'article 96 de la Loi, au lieu de décider si la fusion aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence aux termes de l'article 92.

Bien qu'il puisse être approprié dans un cas précis d'utiliser une approche différente pour faire l'analyse comparative des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels, le Bureau suit généralement les indications données par le Tribunal de la concurrence dans l'affaire Supérieur Propane , et utilise la méthode des coefficients pondérateurs pour effectuer l'analyse comparative prévue à l'article 96 ⁶  : toute augmentation du surplus découlant de gains en efficience engendrés par la fusion est comparée avec la perte de poids mort attribuable aux effets anticoncurrentiels probables de la fusion, majorée, le cas échéant, d'une partie (voire de la totalité) ⁷ du transfert de surplus des consommateurs aux producteurs ⁸.

L'inclusion d'une partie du transfert dans l'analyse comparative dépend de la valeur que les consommateurs accordent au surplus par comparaison aux producteurs (les propriétaires, y compris les actionnaires de l'entité fusionnée). Si les consommateurs du produit sont moins favorisés que les producteurs, une partie ou la totalité du transfert de surplus est incluse dans la diminution du surplus qui devrait être annulée par les éventuels gains en efficience engendrés par la fusion. Si les consommateurs sont aussi favorisés que les producteurs, cette méthode ne considère pas la redistribution des revenus faisant suite à la fusion comme une diminution du surplus, mais plutôt comme une redistribution neutre des revenus.

Le Bureau s'attend à ce que, dans la grande majorité des fusions, la différence entre les effets anticoncurrentiels et les gains en efficience soit suffisamment marquée pour qu'il ne soit pas nécessaire de déterminer si une partie du transfert est socialement défavorable suivant la méthode des coefficients pondérateurs. Pour les cas où il faudra déterminer si une partie du transfert est socialement défavorable, la décision rendue après réexamen dans l'affaire Supérieur Propane énonce plusieurs facteurs à prendre en considération :

• le coefficient pondérateur par rapport au coefficient inhérent à la proportionnalité générale des taux d'imposition réels;
  
  
• le niveau de revenu des consommateurs du produit par rapport à la moyenne des revenus et aux revenus des producteurs;
  
  
• l'utilisation du produit et la question de savoir s'il est généralement utilisé par les personnes ayant des revenus relativement élevés. Par exemple, le Tribunal a mentionné dans la décision rendue après réexamen dans l'affaire Supérieur Propane qu'un coefficient plus faible serait attribué aux effets de redistribution des ménages qui se servent du gaz propane pour chauffer une piscine, une résidence secondaire, etc.;
  
  
• lorsque les consommateurs touchés sont des entreprises, leur rentabilité relative et leur capacité de répercuter les hausses de prix.

IV. Gains touchant l'efficience dynamique

Comme les Lignes directrices le soulignent, l'efficience dynamique est importante pour la compétitivité internationale des entreprises canadiennes, et les fusions peuvent entraîner un gain ou une perte probable de gains en efficience dynamique. Par conséquent, l'évaluation appropriée des effets d'une fusion sur l'amélioration ou le lancement optimal de produits et de procédés de production constitue souvent un facteur déterminant des examens du Bureau qui portent sur des industries concentrées, caractérisées par un rythme rapide d'innovation et de changement technologique ⁹.

Lorsque c'est possible, l'évaluation quantitative des gains en efficience dynamique est réalisée. Cette situation s'applique généralement quand les renseignements présentés par les parties indiquent qu'il y aura vraisemblablement une diminution des coûts de production attribuable à une technologie de production novatrice ou un accroissement de la demande pour les produits des parties attribuable à une innovation en matière de produits (débouchant sur un produit nouveau ou amélioré). En l'absence de renseignements quantitatifs, une évaluation qualitative sera réalisée.

V. Gains en efficience sacrifiés

Dans le cadre de son enquête, le Bureau peut découvrir des preuves l'amenant à croire qu'une fusion peut entraîner une perte de gains en efficience; il peut s'agir d'une économie de ressources qui ne se réalisera pas à cause de la fusion. Par exemple, il est possible qu'une des parties ait investi ou soit sur le point d'investir (ou ait un projet sérieux d'investir) dans des améliorations technologiques qui sont censées réduire ses coûts d'exploitation, mais que celles-ci ne seront pas mises en œuvre après la fusion. En conséquence, la fusion pourrait entraîner une perte de gains en efficience auxquels on aurait pu raisonnablement s'attendre ¹⁰.

Les éléments de preuve relatifs à ces facteurs peuvent provenir de diverses sources ¹¹. Ainsi, on peut retrouver des renseignements pertinents dans les documents commerciaux de l'entreprise qui s'occupe du développement de solutions technologiques, tels les documents présentés au conseil d'administration avant la fusion, où sont décrits les avantages de l'initiative. Le témoignage de hauts dirigeants de cette entreprise peut aussi avoir du poids. En outre, les experts de l'industrie pourraient donner leur avis sur certains points, par exemple la question de savoir si le projet repose sur des technologies incompatibles avec celles qu'on a prévu appliquer après la fusion.

Bien que les parties soient tenues de fournir de l'information et de répondre aux questions découlant des preuves obtenues par le Bureau, en pratique, c'est ce dernier qui doit prouver les gains en efficience sacrifiés. Généralement, ces pertes d'efficience seront considérées comme un effet anticoncurrentiel; toutefois, dans certaines circonstances, il peut être plus approprié que les gains en efficience sacrifiés soient déduits des gains allégués par les parties.

VI. Gains en efficience de source non Canadienne

Il ne fait aucun doute que les gains en efficience (tout comme les effets anticoncurrentiels) visés par la Loi sont ceux qui concernent l'économie canadienne, qu'il s'agisse d'efficience de la production ou d'efficience dynamique. Par exemple, les gains touchant l'efficience de la production découlant de la rationalisation des installations des parties situées à l'étranger qui ne bénéficient pas à l'économie canadienne ¹² ne sont pas des gains en efficience au sens de l'article 96.

Le libellé de l'article 1.1 et du paragraphe 96(2) donne certains indices quant à l'importance qui devrait être accordée aux gains en efficience susceptibles de se réaliser à l'extérieur du Canada. À l'article énonçant l'objet de la Loi, on peut lire qu'il faut préserver et favoriser la concurrence au Canada afin d'atteindre quatre buts, dont celui de « stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne  ». Voilà qui semble indiquer clairement que c'est l'efficience qui bénéficie à l'économie canadienne qui est l'« objet » visé par la Loi. Notamment, une fusion concernant une ou plusieurs entreprises détenues par des étrangers et qui engendrera vraisemblablement des gains en efficience de la production d'établissements situés au Canada est pertinente. Pour ce type d'efficience, c'est la question de savoir si les gains bénéficieront à l'économie canadienne plutôt que la propriété de l'entreprise qui détermine s'il s'agit d'un « gain en efficience » aux fins de l'article 96 ¹³. En outre, dans le cadre de l'analyse comparative prévue à l'article 96, le Bureau établit si les gains en efficience qui s'avèrent bénéficier à l'économie canadienne surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels d'une transaction au Canada.

VII. Conclusion 547-053-841-01.

Le Bureau connaît bien le rôle important que jouent les gains en efficience dans l'amélioration des marchés concurrentiels au Canada et la signification de l'inclusion d'une exception au titre de l'efficience dans les dispositions sur les fusions de la Loi. Par conséquent, dans les cas pertinents, le Bureau évaluera si les gains en efficience qui découleront vraisemblablement d'une fusion surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrentiels de la transaction et ne laissera pas nécessairement au Tribunal le soin de trancher la question. Le Bureau doit toutefois être en mesure de valider les allégations relatives à l'efficience afin de vérifier l'ampleur et la probabilité des gains allégués, de même que les éléments qui justifient ces allégations. Grâce à des renseignements détaillés qui lui sont fournis dès les premières étapes du processus d'examen, le Bureau peut indiquer rapidement s'il va contester une fusion problématique devant le Tribunal en l'absence d'une entente.

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¹ Y compris tous les documents de planification de la fusion antérieurs. Les renseignements supplémentaires qui peuvent se révéler pertinents comprennent : i) les renseignements sur les gains en efficience réalisés dans le cadre de fusions antérieures touchant des biens semblables; ii) les documents préalables à la fusion portant sur les innovations en matière de produits et de procédés; iii) les renseignements sur les économies d'échelle, y compris l'échelle minimale efficace, et les économies de gamme dans la production.

² Le commissaire de la concurrence c . Supérieur Propane Inc . (30 août 2000), CT-1998/002 (Tribunal de la concurrence) («  Supérieur Propane  »), par. 462.

³ Cette exigence est décrite dans les Lignes directrices aux par. 8.7 et 8.17.

Le commissaire de la concurrence c . Supérieur Propane Inc . (4 avril 2002), CT-1998/002 (Tribunal de la concurrence).

⁴ Ibid, par. 137.

⁵ Comme il en est fait mention à la page 2 du présent bulletin, il incombe en définitive aux parties d'effectuer l'analyse comparative au complet et de persuader le Tribunal que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. Le Bureau peut quand même choisir d'effectuer sa propre analyse lorsqu'il doit décider de contester ou non une fusion problématique devant le Tribunal en l'absence d'une entente.

⁶ Si une partie du transfert a un effet anticoncurrentiel, cette partie, suivant les termes utilisés dans Supérieur Propane , est désignée comme étant la partie du transfert qui est socialement défavorable.

⁷ Dans Supérieur Propane, le Tribunal définit les coefficients pondérateurs comme les coefficients à attribuer afin d'égaliser les gains du producteur et les pertes des consommateurs. Le Bureau examine cette pondération et, dans le cadre de cet examen, il examine la partie du transfert de richesse des consommateurs aux producteurs qui pourrait être socialement défavorable.

⁸ Compte tenu de la difficulté inhérente à la prévision des effets d'une fusion sur les gains en efficience dynamique, qui aggrave le caractère prévisionnel déjà difficile des enquêtes sur les fusions, le Bureau a chargé un tiers indépendant de réaliser une étude afin de définir la meilleure façon d'évaluer les effets concurrentiels d'une fusion sur l'innovation et l'efficience dynamique. Le cadre conceptuel proposé dans ce rapport indépendant, intitulé L'innovation et les efficiences dynamiques dans l'examen des projets de fusion , apporte une remarquable contribution au débat entourant la question. Conformément aux Lignes directrices et, en fait, au principe fondamental dégagé dans le rapport indépendant, le Bureau continuera à évaluer les effets des fusions proposées sur les gains en efficience dynamique au cas par cas.

⁹ Lorsque le Bureau tente de mesurer les gains sacrifiés, il doit prendre en considération notamment les facteurs suivants   :

i) les économies de coûts qui seraient réalisées si les projets antérieurs à la fusion avaient été mis en œuvre avec succès;

ii) la probabilité que ces projets aient été mis en œuvre si la fusion n'avait pas eu lieu (y compris les chances de succès;

iii) la probabilité que ces projets soient mis en œuvre après la fusion.

¹⁰ Habituellement, cette information viendra des parties ou de leurs documents. Même si le Bureau peut demander une ordonnance en vertu de l'article 11 de la Loi permettant d'exiger la production de documents et de preuves écrites ou testimoniales, les parties sont encouragées à transmettre des renseignements sur les gains en efficience sacrifiés dès le début du processus, ce qui accélère l'examen de leurs allégations par le Bureau. Providing such information is similar to what the Parties must do with respect to the costs of implementing the merger; that is, as part of its efficiency claims, the Parties are required to set out the implementation costs of the merger so that these can be appropriately deducted from the total gains in efficiency.

¹¹ À l'inverse, par exemple, lorsqu'il peut être établi que les gains en efficience découlant de la rationalisation des installations des parties à l'étranger se traduiront vraisemblablement par des prix inférieurs au Canada, ces gains en efficience de source non canadienne pourraient bénéficier à l'économie canadienne.

¹² Par contre, la propriété de l'entreprise est pertinente lorsqu'on évalue le transfert des richesses dans le cadre de l'analyse des effets anticoncurrentiels (l'autre partie de l'équation de l'analyse comparative).