Archivé — Lignes directrices pour l'application des dispositions relatives aux prix d’éviction

Informations archivées

L'information archivée est fournie à des fins de référence, de recherche ou de tenue de documents. Elle n'est pas assujettie à la Norme sur l'accessibilité des sites Web du gouvernement du Canada et elle n'a pas été modifiée ou mise à jour depuis son archivage. Veuillez nous contacter pour obtenir des publications antérieures ou d'autres formats que ceux disponibles ici.

Lignes directrices

Juillet 2008

Remarque : Le 12 mars 2009, les modifications à la Loi sur la concurrence sont entrées en vigueur, ce qui a eu pour effet de supprimer les infractions criminelles prévues pour certaines pratiques d'établissement des prix, y compris les prix d'éviction (art. 50). Depuis la mise en œuvre des modifications, les cas présumés de pratiques de prix d'éviction sont examinés en vertu des dispositions sur l'abus de position dominante (art. 78 et 79) de la Loi. La présente page a été créée avant l'entrée en vigueur des modifications. Par conséquent, toutes les références à l'application des dispositions criminelles de la Loi sont périmées.

Avant-propos

Le Bureau de la concurrence (ci-après désigné le Bureau) est un organisme d’application de la loi chargé de l’administration et de l’application de la Loi sur la concurrence (ci-après désignée la Loi). Il contribue à la prospérité des Canadiens en protégeant et en favorisant des marchés concurrentiels et en permettant aux consommateurs de faire des choix éclairés.

Le Bureau entend par l’expression " fixation de prix d’éviction " le fait pour une entreprise d’établir délibérément des prix qui lui feront subir des pertes durant une période suffisamment longue pour éliminer un concurrent, mettre un concurrent au pas ou dissuader des concurrents éventuels d'entrer dans ce marché. L’entreprise entend récupérer ses pertes en fixant par la suite des prix supérieurs à ceux qui auraient été observés si elle n’avait pas pris une telle mesure, ce qui à pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché.

La concurrence apporte de nombreux avantages économiques, notamment des prix compétitifs et le choix des produits. Les bas prix sont en général un bon indicateur de la présence d’une concurrence vigoureuse. Cependant, s’il est vrai que les prix compétitifs sont une bonne chose pour les consommateurs, certains comportements anticoncurrentiels relatifs aux prix tels que la fixation de prix d’éviction peuvent nuire à l’économie. Les prix d’éviction peuvent procurer à court terme des avantages aux consommateurs, mais ils peuvent aussi, à la longue, entraîner une hausse des prix ou d’autres effets anticoncurrentiels. Les présentes lignes directrices exposent la manière dont le Bureau de la concurrence aborde le problème des prix d’éviction.

Le Bureau a publié ses premières lignes directrices sur cette question en 1992 (Lignes directrices pour l’application de la Loi : Prix d’éviction) afin d’expliciter sa politique d’application et de bien faire comprendre aux entreprises canadiennes et au public dans quels cas la fixation de prix inférieurs aux coûts pouvait donner lieu à une enquête sous le régime de la Loi. Par la suite, le Bureau a publié d’autres documents qui concernent aussi les prix d’éviction, notamment : Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante, L’application des dispositions sur l’abus de position dominante (articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence) dans le secteur canadien de l’alimentation et Bulletin d’information sur les dispositions en matière d’abus de position dominante dans l’industrie des télécommunications.

Les présentes lignes directrices mises à jour décrivent l’approche adoptée par le Bureau dans l’application des dispositions relatives aux prix d’éviction à la lumière de la jurisprudence et de la pensée économique récentes. Ces lignes directrices tiennent compte de trois principaux changements apportés à la politique d’application du Bureau et décrits ci-après.

Premièrement, les plaintes relatives aux prix d’éviction seront désormais examinées en premier lieu sous le régime des dispositions réprimant l’abus de position dominante. Les examens et les enquêtes concernant les prix d’éviction mettent en jeu des facteurs complexes de structure du marché et de comportement commercial, ainsi qu’une évaluation des effets des pratiques de prix sur la concurrence. En général, une telle analyse s’inscrit mieux dans le cadre des dispositions non pénales relatives à l’abus de position dominante et de la compétence du Tribunal de la concurrence. On ne procède habituellement à un examen préliminaire et à une enquête sous le régime des dispositions pénales relatives aux prix d’éviction que dans les cas de comportements répréhensibles. Dans le passé, on a mené relativement peu d’enquêtes pénales en matière de prix d’éviction, et seulement quelques-unes de ces affaires ont été portées devant des tribunaux judiciaires.

Deuxièmement, aux fins de son analyse du rapport prix-coût, le Bureau utilisera dorénavant le coût évitable moyen au lieu du coût variable moyen et du coût total moyen (dont on s’était servi dans les lignes directrices antérieures) pour établir si les prix sont " déraisonnablement bas " aux termes des dispositions pénales réprimant les prix d’éviction. Selon le Bureau, le calcul du coût évitable moyen est plus approprié et il assurera aussi des critères uniformes dans les analyses du rapport prix-coût tant au civil qu’au pénal pour les enquêtes et examens concernant les comportements d’éviction.

Enfin, " l’alignement des prix " sera désormais considéré comme une justification commerciale valable de la fixation de prix inférieurs aux coûts évitables moyens.

Dans l’économie mondialisée d’aujourd’hui, à l’évolution si rapide, les marchés sont en constante transformation, et les problèmes de concurrence qui s’y posent exigent des solutions souples et novatrices. Il est essentiel dans ce contexte que les lois soient appliquées de manière transparente et prévisible. Les présentes lignes directrices expliquent comment le Bureau applique les dispositions de la Loi relatives aux comportements d’éviction de manière à dissuader les acteurs économiques des pratiques anticoncurrentielles tout en évitant de décourager la concurrence vigoureuse par les prix.

Interprétation

Les présentes lignes directrices expliquent la manière générale dont la commissaire de la concurrence (ci-après désigné la commissaire) aborde les comportements d’éviction dans le cadre de la Loi. Elles prévalent sur toutes les déclarations antérieures de la commissaire et d’autres fonctionnaires du Bureau de la concurrence concernant l’alinéa 50(1)c) de la Loi sur la concurrence ainsi que le traitement des pratiques d’éviction aux termes de l’article 79 de la Loi.

Ces lignes directrices ne prétendent pas reformuler la législation ni ne constituent une déclaration à effet contraignant de la manière dont la commissaire exercera son pouvoir discrétionnaire dans tel ou tel cas particulier. Par conséquent, elles ne remplacent pas les avis de conseillers juridiques. Les décisions d’application de la commissaire et les décisions de poursuite du directeur des poursuites pénales*, ainsi que le règlement final des questions, dépendent des faits particuliers de chaque cas. Les entreprises qui souhaitent être éclairées sur la conduite commerciale à adopter pour l’avenir peuvent demander des avis écrits à la commissaire sous le régime de l’article 124.1 de la Loi. Les présentes lignes directrices ne lient pas le directeur des poursuites pénales pour ce qui concerne les poursuites qu’il voudrait exercer en vertu de la Loi ni n’influent aucunement sur son pouvoir discrétionnaire à cet égard. L’interprétation de la Loi appartient en dernier ressort au Tribunal de la concurrence et aux tribunaux judiciaires.

Résumé

Objet et portée des présentes lignes directrices

Les présentes lignes directrices, s’inscrivant dans le cadre des efforts permanents du Bureau en vue d’assurer la transparence et la prévisibilité de sa politique d’application, exposent sa manière d’envisager l’application de la Loi en ce qui concerne la fixation de prix d’éviction.

Qu’est-ce que la " fixation de prix d’éviction "?

Le Bureau entend par l’expression " fixation de prix d’éviction " le fait pour une entreprise d’établir délibérément des prix qui lui feront subir des pertes durant une période suffisamment longue pour éliminer un concurrent, le mettre au pas ou dissuader des concurrents éventuels d'entrer dans ce marché. L’entreprise entend récupérer ses pertes en fixant par la suite des prix supérieurs à ceux qui auraient été observés si elle n’avait pas pris une telle mesure, ce qui à pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché. La jurisprudence indique qu’il y a fixation de prix d’éviction quand les prix fixés par une entreprise sont inférieurs à une mesure appropriée des coûts et qu’il n’y a pas de justification commerciale valable pour l’adoption d’un régime de bas prix, par exemple la nécessité d’écouler des denrées périssables ou d’aligner ses prix sur ceux d’un concurrent.

L’analyse préalable

Le Bureau met en œuvre un processus d’analyse préalable pour établir si les prix d’éviction faisant l’objet de la plainte auront vraisemblablement pour effet de réduire sensiblement la concurrence ou d’éliminer un concurrent.

Premièrement, le Bureau examine si l’entreprise pratiquant les prix d’éviction possède, ou possédera vraisemblablement, une puissance commerciale, c’est-à-dire la capacité à augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels pour une longue période ou à influer sur des aspects importants de la concurrence autres que les prix. La preuve de l’existence d’une puissance commerciale peut être directe – par exemple des prix et des profits élevés et non concurrentiels – ou indirecte. Il y a deux principaux indicateurs indirects de la probabilité qu’une entreprise dispose de puissance commerciale : i) la possession d’une part de marché considérable et ii) la présence d’obstacles réels à l’entrée et/ou à la sortie. Ce sont là deux conditions nécessaires pour qu’une entreprise soit dite exercer une puissance commerciale. Les indicateurs indirects de puissance commerciale sont importants parce que le Bureau est en général saisi de plaintes relatives à des comportements d’éviction lorsque l’entreprise qui en fait l’objet a réduit ses prix.

Le Bureau écarte en général l’hypothèse de la puissance commerciale lorsqu’il a affaire à une entreprise dont la part de marché est inférieure à 35 pour 100. De même, si les obstacles à l’entrée sont faibles, l’entrée de nouveaux concurrents ou la croissance des entreprises déjà implantées sur le marché pertinent feront échouer les tentatives d’exercice de puissance commerciale. Le Bureau ne donne suite aux allégations de comportement d’éviction que lorsqu’il conclut que l’entreprise qui en fait l’objet disposerait selon toutes les apparences d’une puissance commerciale suffisante pour pouvoir vraisemblablement récupérer ses pertes à la suite d’une période de fixation de prix d’éviction. Dans le cas contraire, l’ouverture d’une enquête par le Bureau pourrait décourager une concurrence légitime par les prix.

La deuxième étape de l’analyse préalable du Bureau consiste à examiner si l’entreprise du plaignant opérant sur le marché pertinent est déficitaire sur la période d’application des réductions de prix et si cette situation peut être attribuée au comportement d’éviction. Dans les cas où l’entreprise du plaignant subit des pertes, on peut conjecturer qu’un concurrent risque de se voir éliminer ou la concurrence de diminuer.

Les plaintes relatives à des prix d’éviction sont analysées en premier lieu sous le régime des dispositions de la Loi concernant l’abus de position dominante. Cependant, le Bureau peut décider à n’importe quelle étape du processus d’application de la Loi que le comportement est de telle nature qu’il convient de l’examiner sous le régime des dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction. Cela peut arriver lorsque ce comportement est particulièrement répréhensible – par exemple si l’entreprise en cause pratique des prix d’éviction à des fins de cartellisation ou dans le cadre d’un arrangement cartellaire. On peut aussi appliquer les dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction lorsque la personne physique ou morale en question a des antécédents d’inobservation de la Loi, incluant des cas de prix d’éviction.

Les dispositions pénales relatives aux prix d’éviction

Les dispositions pénales relatives aux prix d’éviction de l’alinéa 50(1)c) de la Loi contiennent trois éléments essentiels. Premièrement, il doit y avoir une " politique de vente ", c’est-à-dire une suite d’opérations planifiées qui se répètent assez longtemps pour constituer une pratique, une politique ou une stratégie. Deuxièmement, les prix doivent être " déraisonnablement bas ", c’est-à-dire inférieurs aux coûts évitables moyens, et ce, sans justification commerciale valable. Enfin, il faut que cette politique ait " pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent, ou [soit] destinée à avoir un semblable effet ".

Dans le contexte des prix d’éviction, le Bureau interprète la réduction sensible de la concurrence comme l’augmentation de la capacité d’une entreprise à exercer une puissance commerciale suffisante pour lui permettre de récupérer ses pertes en fixant des prix supérieurs à ceux qui auraient été observés si elle n’avait pas fixé des prix d’éviction. L’incidence de l’entreprise éliminée sur la concurrence et ses coûts irrécupérables sont des facteurs importants pour le Bureau dans son application du critère de l’élimination d’un concurrent.

Les dispositions relatives à l’abus de position dominante

Les dispositions relatives à l’abus de position dominante des articles 78 et 79 de la Loi confèrent au Tribunal de la concurrence le pouvoir de rendre une ordonnance corrective si la commissaire démontre, suivant la prépondérance de la preuve, la présence des trois éléments suivants :

  1. une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
  2. cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
  3. la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

Les allégations de comportement d’éviction formulées sous le régime des dispositions relatives à l’abus de position dominante ne peuvent être accueillies que si l’on établit que l’entreprise dominante ou le groupe d’entreprises dominant suit une pratique de vente à des prix inférieurs aux coûts évitables moyens. Le comportement d’éviction n’est avantageux pour une ou plusieurs entreprises dominantes que s’il permet de maintenir ou d’accroître la puissance commerciale. Dans ce contexte, la capacité probable à récupérer les pertes après une campagne de prix d’éviction est un indicateur important de puissance commerciale.

Le cadre institutionnel de l’application

Le processus d’application comprend plusieurs étapes. Une fois qu’il a décidé de donner suite à la plainte, le Bureau procède à un examen préliminaire. S’il a des raisons de penser que l’entreprise dont on soutient qu’elle pratique des prix d’éviction dispose vraisemblablement de puissance commerciale et que l’entreprise plaignante est déficitaire, ou va bientôt le devenir, sur le marché pertinent, la commissaire peut ouvrir une enquête en bonne et due forme pour établir les faits. L’ouverture d’une enquête permet à la commissaire de demander aux tribunaux des pouvoirs d’enquête, par exemple le pouvoir de perquisitionner et de saisir des éléments de preuve, ou de contraindre à faire des dépositions orales, à produire des documents ou à fournir des déclarations écrites. Si l’enquête permet de réunir des éléments suffisants pour établir l’existence d’une infraction, la commissaire peut essayer de régler l’affaire devant le Tribunal de la concurrence, soit par un accord d’expédient, soit en engageant une procédure contentieuse. Dans les cas où l’infraction est particulièrement répréhensible, la commissaire peut renvoyer l’affaire au directeur des poursuites pénales en lui recommandant d’engager des poursuites.

Comment entrer en rapport avec le Bureau de la concurrence

Les présentes lignes directrices et les autres publications du Bureau sont accessibles sur le site Web du Bureau. Pour obtenir des renseignements généraux, déposer une plainte sous le régime de la législation ou demander un avis écrit, on peut entrer en rapport avec le Bureau par l’un ou l’autre des moyens suivants :

Centre d’information
Bureau de la concurrence
Industrie Canada
50, rue Victoria
Gatineau (Québec) K1A 0C9

Tél. : 819-997-4282
Sans frais : 1-800-348-5358
ATS (malentendants) : 1‑866‑694‑8389
Télécopieur : 819-997-0324
Télécopie automatique : 819-997-2869

www.bureaudelaconcurrence.gc.ca
Demande de renseignements/Formulaire de plainte

Partie 1 : Introduction

La Loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence dans le but d’atteindre les objectifs énoncés à son article 1.1, soit de stimuler l’adaptabilité et l’efficience, et d’améliorer la compétitivité internationale, de l’économie canadienne, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à cette économie, ainsi que d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

Les bas prix sont l’une des marques de la concurrence. Cependant, lorsqu’une personne physique ou morale (ci-après collectivement désignée entreprise) vend délibérément ses marchandises ou ses services à des prix inférieurs à ses coûts, elle est en mesure de supprimer ou de décourager la concurrence. S’il est vrai que les bas prix qui en résultent peuvent profiter aux consommateurs durant une brève période, ceux-ci risquent d’y perdre à long terme dans le cas où la diminution de la concurrence entraîne en fin de compte une hausse des prix, une baisse de la qualité des produits ou des services, ou un ralentissement de l’innovation.

1.1 L’organisation des présentes lignes directrices

Les présentes lignes directrices comprennent cinq parties et deux annexes.

La partie 2 expose le cadre institutionnel de l’application des dispositions relatives aux comportements d’évictionNote de bas de page 1.

La partie 3 expose les critères du Bureau touchant la puissance commerciale et la rentabilité.

La partie 4 montre comment le Bureau effectue la comparaison des prix et des coûts.

La partie 5 explique comment le Bureau analyse les effets du comportement d’éviction sur la concurrence.

La partie 6 porte sur les mesures correctives auxquelles peuvent donner lieu les plaintes en ce qui concerne la fixation de prix d’éviction.

L’annexe I illustre l’application des présentes lignes directrices au moyen de quelques cas hypothétiques, et l’annexe II résume la jurisprudence canadienne applicable.

1.2 Les dispositions applicables de la Loi

Le paragraphe 79(1) de la Loi est libellé comme suit :

Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut à l’existence de la situation suivante :

  1. une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
  2. cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
  3. la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché,

le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une telle pratique.

Qulques-uns des éléments de la liste non exhaustive d’agissements anticoncurrentiels que donne l’article 78 concernent les comportements d’éviction. C’est ainsi qu’on trouve à l’alinéa 78(1)i) " le fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d’acquisition de ces articles dans le but de discipliner ou d’éliminer un concurrent ", à l’alinéa 78(1)c) " la péréquation du fret ", et " l’utilisation [...] de marques de combat " à l’alinéa 78(1)d). Si elle veut engager une procédure contentieuse sous le régime des dispositions relatives à l’abus de position dominante, la commissaire doit déposer une demande d’ordonnance devant le Tribunal de la concurrence. On trouvera un exposé de la conception générale que se fait le Bureau de l’application des dispositions relatives à l’abus de position dominante dans les Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominanteNote de bas de page 2.

Le Bureau examine les cas de comportement exceptionnellement répréhensible, décrits plus en détail à la partie 2 ci-dessous, sous le régime des dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction et conformément aux présentes lignes directrices.

L’alinéa 50(1)c) de la Loi est libellé comme suit :

Commet un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de deux ans toute personne qui, exploitant une entrepriseNote de bas de page 3, selon le cas :

  1. se livre à une politique de vente de produitsNote de bas de page 4 à des prix déraisonnablement bas, cette politique ayant pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent, ou étant destinée à avoir un semblable effet [...]

Les poursuites pénales relevant de la Loi sont normalement exercées par le directeur des poursuites pénales devant les tribunaux provinciaux ou la Cour fédérale du Canada. Pour que le tribunal déclare l’accusé coupable, le ministère public doit prouver l’infraction hors de tout doute raisonnable.

Partie 2 : Le cadre institutionnel de l’application

La Loi distingue nettement la fonction d’enquête du Bureau, la fonction de poursuite du directeur des poursuites pénales, et la fonction juridictionnelle du Tribunal de la concurrence et des tribunaux judiciaires. Le rôle du commissaire est de défendre la concurrence, et non les concurrents pris individuellementNote de bas de page 5. La commissaire n’est pas habilitée à réglementer l’activité commerciale ou à en ordonner la réorientation. Ces pouvoirs appartiennent au Tribunal de la concurrence et aux tribunaux judiciaires. Cependant, comme on le verra plus loin à la partie 6, la commissaire peut, quand la situation le justifie, régler l’affaire par un accord d’expédient ou une autre voie non contentieuse, sans recourir à l’introduction d’une procédure contentieuse devant le Tribunal de la concurrence ou les tribunaux judiciaires.

Le processus d’enquête comprend plusieurs étapes : l’examen préliminaire, l’enquête proprement dite et le dépôt d’une demande devant le Tribunal de la concurrence ou la saisine du directeur des poursuites pénales.

2.1 L’examen préliminaire

Le Bureau a le pouvoir d’entreprendre un examen chaque fois qu’il y a infraction à la Loi. Dans la plupart des cas, mais non pas toujours, les examens préliminaires entrepris par le Bureau donnent suite à une plainte reçue relativement à des pratiques d’éviction. La plupart des plaintes en comportement d’éviction adressées au Bureau lui sont présentées par des nouveaux venus sur un marché que domine une entreprise solidement implantée ou par des concurrents de celle-ci de moindre taille qu’elle. En général, les plaignants font valoir que les réductions de prix pratiquées par l’entreprise dominante risquent de les évincer du marché (eux-mêmes et peut-être d’autres).

Pour commencer, le Bureau essaiera d’établir si les réductions de prix relèvent d’une concurrence légitime ou d’un comportement anticoncurrentiel. Par exemple, le Bureau ne donne pas suite aux plaintes concernant des " soldes d’une journée " ou la vente à des prix qui restent manifestement supérieurs aux coûts. Les tribunaux ont en effet conclu que les prix supérieurs aux coûts ne peuvent pas constituer des prix d’éviction. De même, la jurisprudence établit sans ambiguïté que sont parfaitement légitimes les réductions de prix de courte durée et opportunes sur le plan de la concurrence, telles que les soldes de stocks périssablesNote de bas de page 6.

Une fois qu’il a analysé la plainte et établi qu’elle pourrait soulever une question sous le régime de la Loi, le Bureau procède à un examen préliminaire. Celui-ci consiste à obtenir des renseignements du plaignant et d’autres sources concernant les allégations de fixation de prix d’éviction et à analyser ces renseignements. Le Bureau commence son analyse de la puissance commerciale par la définition du marché de produit et du marché géographique pertinents, qu’il poursuit par l’estimation des parts de marché respectives des acteurs et une première évaluation de la probabilité que l’exercice de puissance commerciale soit entravé par l’entrée de nouvelles entreprises ou la croissance de celles qui sont déjà implantées sur le marché pertinent. Le Bureau se renseignera aussi afin d’établir si l’entreprise du plaignant opérant sur le marché pertinent est ou deviendra vraisemblablement déficitaire par suite du comportement d’éviction supposé. Afin de vérifier la situation financière du plaignant, le Bureau lui demandera normalement communication de ses états financiers ou de ses déclarations d’impôts. Il est d’une importance critique que les plaignants communiquent des renseignements pertinents à l’appui de leurs allégations de préjudice économique attribuable à un comportement d’éviction.

S’il est convaincu que sont remplis les critères applicables à la puissance commerciale et à la rentabilité exposés plus loin à la partie 3, le Bureau se procurera et analysera des renseignements complémentaires touchant le comportement des entreprises qui opèrent sur le marché pertinent, notamment la durée, la fréquence, l’amplitude et la structure des réductions de prix et des réactions des acteurs. Normalement, plus les réductions de prix sont marquées et vigoureuses, en particulier si elles sont pratiquées par une entreprise solidement implantée et dominante, plus il y a lieu de soupçonner une infraction à la Loi.

2.2 L’enquête formelle

L’article 10 de la Loi confère au commissaire le pouvoir d’ouvrir une enquête formelle pour établir les faits dans les cas où il a des raisons de croire : a) soit qu’il a été contrevenu à une ordonnance du Tribunal de la concurrence ou d’un tribunal judiciaire, b) soit qu’il existe des motifs justifiant une ordonnance du Tribunal, c) soit qu’une infraction criminelle a été perpétrée ou est sur le point de l’être.

Une fois l’enquête ouverte, le Bureau peut exercer, afin de réunir des éléments de preuve, des pouvoirs d’enquête que lui confère un tribunal judiciaire. Il peut ainsi obtenir des ordonnances exigeant des dépositions orales et des déclarations écrites sous serment ou la production de documents, ainsi que des ordonnances de perquisition et de saisieNote de bas de page 7.

Lorsqu’il a établi les faits de l’affaire, le Bureau décide s’il a des raisons de croire qu’il y a eu infraction à la Loi et, le cas échéant, détermine la mesure corrective qui convient. Les mesures correctives que le Bureau peut prendre une fois qu’il a établi l’existence d’une infraction sont exposées à la partie 6 des présentes lignes directricesNote de bas de page 8. Si le Bureau établit que la Loi n’a pas été enfreinte, il discontinue l’enquêteNote de bas de page 9.

2.2.1 Les critères applicables aux enquêtes pénales

Les plaintes de fixation de prix d’éviction sont d’abord analysées sous le régime des dispositions de la Loi relatives à l’abus de position dominante. Cependant, à n’importe quelle étape du processus d’application, le Bureau peut décider qu’il y a lieu d’examiner le comportement sous le régime des dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction, par exemple dans les cas où ce comportement a non seulement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence mais se révèle aussi exceptionnellement répréhensible.

Peut notamment être considéré comme exceptionnellement répréhensible le fait de pratiquer des prix d’éviction :

  • soit pour forcer ou inciter une entreprise à participer à un arrangement cartellaireNote de bas de page 10,
  • onsoit de manière continue ou répétée, ou encore si l’entreprise contrevenante fait l’objet d’une ordonnance du Tribunal de la concurrence ou du tribunal judiciaire, ou a pris un engagement dans le cadre d’un mode de règlement non contentieuxNote de bas de page 11.

Il est important de noter que la conduite que nous venons de décrire pourrait aussi faire l’objet d’accusations en vertu des dispositions pénales de la Loi qui répriment la fixation de prix d’éviction. On peut en effet avoir recours à ces dispositions lorsque la personne physique ou morale qui s’est livrée ou se livre à une pratique ou une politique de prix d’éviction a des antécédents d’infraction à la Loi.

Il arrive parfois que le Bureau soit saisi de plaintes comme quoi deux entreprises ou plus se livrent à un comportement d’éviction. Le Bureau peut examiner de telles plaintes sous le régime des dispositions relatives à l’abus de position dominante ou de celles réprimant les complots, qui s’appliquent respectivement aux accords anticoncurrentiels tacites et explicitesNote de bas de page 12.

2.3 La procédure relevant de l’article 79

Le paragraphe 79(1) autorise la commissaire à demander au Tribunal de la concurrence une ordonnance interdisant à l’entreprise dominante de se livrer à une pratique d’agissements anticoncurrentielsNote de bas de page 13. Le paragraphe 79(2) dispose que, dans les cas où il conclut qu’une ordonnance d’interdiction n’aura vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence sur le marché, le Tribunal peut, en sus ou au lieu d’une telle ordonnance, rendre une ordonnance corrective enjoignant aux personnes visées par la demande d’ordonnance de la commissaire de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d’enrayer les effets de la pratique d’agissements anticoncurrentiels, notamment de se départir d’éléments d’actif ou d’actions. L’application des articles 78 et 79 au comportement d’éviction fait l’objet de la section 4.3 des Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominanteNote de bas de page 14, de la section 4.3 du Bulletin d’information sur les dispositions en matière d’abus de position dominante dans l’industrie des télécommunicationsNote de bas de page 15, et du paragraphe 5.2.2 du bulletin intitulé L’application des dispositions sur l’abus de position dominante (articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence) dans le secteur canadien de l’alimentation.Note de bas de page 16.

2.4 La saisine du directeur des poursuites pénales

L’article 23 de la Loi dispose que la commissaire peut à toute étape d’une enquête remettre les documents, les déclarations ou la preuve au directeur des poursuites pénales " en vue de toute mesure que le procureur général [c’est-à-dire le directeur des poursuites pénales] veut bien prendre à cet égard ". Le directeur des poursuites pénales examine de manière indépendante les renseignements et éléments de preuve en question afin d’établir s’ils sont suffisants pour qu’il engage une poursuite et si l’intérêt public commande qu’il le fasse. Ce sont les tribunaux provinciaux ou la Cour fédérale du Canada qui sont saisis des poursuites de cette nature.

Partie 3 : La première étape - puissance commerciale et rentabilité

Dans les affaires de comportement d’éviction supposé, le Bureau applique la Loi de manière à préserver et à favoriser une vigoureuse concurrence par les prix tout en décourageant les pratiques anticoncurrentielles. Pour atteindre cet objectif, il effectue une analyse en deux étapes. Il examine d’abord la question de savoir si sont remplis les critères de la puissance commerciale et de la rentabilité et, s’il conclut par l’affirmative, il entreprend une analyse coûts-recettes pour établir si les prix sont inférieurs aux coûts évitables moyensNote de bas de page 17.

La commissaire ne poursuit l’examen d’une affaire de prix d’éviction que dans le cas où les conditions du marché favorisent l’exercice de puissance commercialeNote de bas de page 18. Il analyse en outre la rentabilité de l’entreprise plaignante sur le marché pertinent. Si cette rentabilité a été ou pourrait être réduite de façon à ce que l’entreprise devienne non rentable à la suite du comportement d’éviction présumé, il pourrait s’agir d’un signe de la diminution de la concurrence.

3.1 Le critère de la puissance commerciale

La puissance commerciale est la capacité à augmenter ou à maintenir les prixNote de bas de page 19 au-delà des niveaux concurrentiels de manière rentable pour une longue période, c’est-à-dire un an. Le Bureau examine les indicateurs directs et indirects de la puissance commerciale. Dans le contexte des comportements d’éviction, la capacité probable à récupérer les pertes à la suite d’une période de prix d’éviction est un bon indicateur de puissance commerciale. Diverses décisions du Tribunal de la concurrence ont aussi mentionné que la présence d’éléments de preuve révélant des prix ou des profits élevés, ainsi que l’aptitude à la discrimination par les prix, peuvent être des signes de puissance commercialeNote de bas de page 20.

Les parts de marché et les conditions d’entrée et de sortie sont les principaux indicateurs indirects de puissance commerciale que le Bureau examine. En règle générale, la première étape d’une analyse de la puissance commerciale consiste à définir le marché pertinent. Cette définition permet d’évaluer les parts de marché respectives des entreprises qui y sont implantées, ainsi que d’examiner s’il existe des obstacles à l’entrée ou à la croissance qui influeraient sur l’aptitude de l’entreprise en cause à exercer une puissance commerciale après une période de prix d’éviction.

3.2 La définition du marché

La définition du marché de produit et du marché géographique pertinents consiste principalement à recenser les produits ainsi que les concurrents susceptibles de limiter la capacité d’une entreprise à augmenter ses prix de manière rentable ou à limiter autrement la concurrence. Les concurrents opérant sur le marché pertinent se caractérisent par le fait qu’ils fournissent d’autres produits ou représentent d’autres sources géographiques d’approvisionnement auxquels les acheteurs seraient disposés à recourir, et pourraient recourir, si le prix du produit en question devait augmenter.

Pour les besoins de l’analyse de la concurrence, on délimite le marché au moyen du critère dit du " monopoleur hypothétique ", afin de déterminer le plus petit groupe de produits substituables et la plus petite région de production ou d’offre qu’une entreprise maximisant ses profits (le monopoleur hypothétique) doit contrôler pour être incitée à appliquer une augmentation de prix faible mais significative et non transitoire (désignée APFSNT)Note de bas de page 21 au-delà du prix qui aurait été demandé en l’absence du comportement d’éviction présuméNote de bas de page 22.

La définition du marché de produit exige qu’on réponde à la question de savoir s’il existe des substituts proches du produit concerné, de nature telle que les acheteurs se les procureraient dans le cas où une APFSNT serait appliquée, et ce, en quantité suffisante pour qu’une hausse de prix ne soit pas rentable. Dans l’affirmative, ces produits substituables seront inclus dans le marché de produit pertinent. La preuve directe du passage d’un produit à un autre en réponse à une APFSNT (c’est-à-dire des changements de prix et des changements parallèles de quantité) est un signe de substituabilitéNote de bas de page 23. Si l’on ne dispose pas de preuve directe, un certain nombre de facteurs peuvent contribuer à établir s’il y a substituabilité des produits, notamment les suivants : les opinions, les stratégies, le comportement et l’identité des acheteurs, des vendeurs et des autres acteurs du marché; l’utilisation finale ou l’interchangeabilité fonctionnelle des produits; les caractéristiques physiques et techniques de ceux-ci; les coûts de changement de fournisseur; et d’autres entraves au commerceNote de bas de page 24.

Il est important de noter que le marché de produit peut être valablement défini en fonction d’un groupe de produits dans certains marchés ou secteurs caractérisés par l’activité d’entreprises multiproduits. L’offre groupée peut découler de rapports technologiques entre les produits, de facteurs relatifs aux points de vente, au service ou à la commodité pour la clientèle, ou d’autres motifs liés à l’efficienceNote de bas de page 25.

Pour définir le marché géographique, le Bureau évalue la capacité et la volonté des consommateurs de faire des achats chez des fournisseurs situés à tel endroit plutôt que chez des fournisseurs situés à un autre endroit en réaction à une APFSNT, et s’ils peuvent le faire pour une part suffisante de leurs achats pour qu’une hausse de prix ne soit pas rentable. Le marché géographique pertinent est la plus petite région dans laquelle le " monopoleur hypothétique " de toutes les sources d’approvisionnement considérées comme étroitement substituables l’une à l’autre par les acheteurs pourrait imposer une APFSNT au-delà du prix qui aurait été demandé en l’absence du comportement d’éviction présuméNote de bas de page 26. Si l’on ne dispose pas de preuve directe de changement de fournisseurs en réaction à une APFSNT, un certain nombre de facteurs peuvent contribuer à établir dans quelle mesure les consommateurs sont disposés à recourir à des fournisseurs situés ailleurs, notamment les suivants : les opinions, les stratégies, le comportement et l’identité des acheteurs; les opinions, les stratégies et le comportement des acteurs du milieu commercial; les coûts de changement de fournisseur; les coûts de transport; les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs; les tendances liées à l’expédition; et la concurrence étrangèreNote de bas de page 27.

3.3 Les parts de marché

La répartition du marché entre ses acteurs est un facteur important de la capacité d’une entreprise à exercer une puissance commerciale. En général, plus est grande, relativement à ses concurrents, la part de marché que détient l’entreprise pratiquant des réductions de prix, plus il est probable qu’elle dispose d’une puissance commerciale. La preuve de l’existence de parts de marché importantes et durables peut être un indicateur de puissance commerciale, étant donné que, à la longue, la position dominante sur le marché dépend de la capacité à empêcher les concurrents déjà implantés et les nouveaux venus d’accroître leurs parts de marché. C ette cap ac ité peut être acquise par des moyens légitimes, par exemple une plus grande efficience ou de meilleurs produits, ou par des moyens illégitimes tels que des comportements anticoncurrentiels.

Normalement, le Bureau ne considère pas comme capable d’exercer une puissance commerciale l’entreprise qui détient une part de marché inférieure à 35 pour 100.

3.4 Les obstacles à l’entréeNote de bas de page 28

Le critère de la part de marché ne suffit pas à lui seul à établir l’existence d’une puissance commerciale. S’il n’y a pas d’obstacles à l’entrée, il est probable que toute tentative d’exercice de puissance commerciale de la part d’une entreprise possédant une part de marché considérable se heurtera à des réactions d’entrée ou d’extension telles qu’il se révélera non rentable d’augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels. Les obstacles à l’entrée peuvent être notamment les facteurs suivants : l’existence d’importantes économies d’échelle, les coûts irrécupérables, les obstacles réglementaires, le comportement stratégique, les contrats de longue durée, la maturité du marché et la réputation des entreprises en placeNote de bas de page 29.

Pour pouvoir limiter l’exercice de puissance commerciale, l’entrée doit être rapide, vraisemblable et suffisante : rapide, c’est-à-dire se produire dans les deux ans; vraisemblable, c’est-à-dire laisser espérer la rentabilité; suffisante, c’est-à-dire dissuader les entreprises en place d’augmenter sensiblement leurs prix. Dans l’évaluation des obstacles à l’entrée, le Bureau prend en considération les nouvelles entrées, l’expansion d’entreprises déjà établies et la possibilité de substitution du côté de l’offre que représentent les entreprises en place.

Si l’entrée est rapide, vraisemblable et suffisante, les tentatives d’exercice de puissance commerciale de l’entreprise en place seront infructueuses. Par conséquent, le Bureau ne prendra pas de mesures d’exécution à l’égard des comportements d’éviction sur les marchés où les obstacles à l’entrée sont faibles.

3.4.1 Les types d’obstacles à l’entrée

Les obstacles à l’entrée se répartissent habituellement en trois catégories générales : structurels (y compris les obstacles liés à la réputation de l’entreprise établie), réglementaires et stratégiques.

Les obstacles structurels découlent des caractéristiques structurelles du marché et de ses acteurs, par exemple les économies d’échelle, l’écart absolu des coûts entre les entreprises entrantes et celles qui sont déjà en place, les investissements nécessaires qui comportent des coûts irrécupérables pour les entreprises entrantes et les coûts supportés par les consommateurs qui passent d’une entreprise à une autre pour l’achat de produits ou de services. En ce qui concerne ce dernier élément, les coûts de changement de fournisseur peuvent comprendre ceux qui sont liés à la valeur que les consommateurs accordent à la bonne réputation de longue date d’une entreprise. Là où existe un tel obstacle fondé sur la réputation, les consommateurs peuvent ne pas être disposés à se procurer les produits et services d’une nouvelle entreprise sans compensation pour les risques auxquels ils estiment s’exposer en agissant de la sorte.

D’autres obstacles qui influent sur la rapidité, la probabilité et l’ampleur de l’implantation d’une entreprise sur un marché sont créés par le gouvernement. Ces obstacles réglementaires peuvent comprendre des barrières tarifaires et non tarifaires au commerce, la réglementation environnementale et les droits de propriété intellectuelle.

Les obstacles stratégiques sont essentiellement des obstacles structurels sur lesquels ont influé les entreprises en place, de sorte qu’une entreprise qui aurait autrement jugé rentable d’entrer sur un marché change d’idéeNote de bas de page 30. Le fait pour une entreprise d’avoir avantage à adopter des comportements d’éviction ou d’avoir une réputation d’entreprise agressive qui adopte des comportements d’éviction envers les nouveaux venus sur un marché constitue un type particulier d’obstacle stratégique. Si l’entreprise en place réussit à persuader l’entreprise entrante qu’elle se heurtera à une stratégie de prix inférieurs aux coûts en restant sur le marché ou en y développant son activité, cette dernière mettra fin à ses efforts de croissance et sortira peut-être du marché. Ce comportement peut avoir pour effet de dissuader d’autres entreprises de s’implanter ou d’accroître leur activité sur le marché en question, ou sur d’autres marchés où opère l’entreprise en place.

Pour établir si une entreprise donnée a une réputation de comportement d’éviction ou à savoir s’il existent des conditions du marché qui rendent probable le succès d’un comportement d’éviction de façon à dissuader l’entrée d’un concurrent potentiel, le Bureau se demande si sont remplies une ou plusieurs des conditions de la liste non exhaustive qui suit :

  • l’entreprise est en concurrence avec de plus petites entités sur plusieurs marchés géographiques ou de produit, ou elle fait face à l’entrée potentielle et successive de nouveaux candidats à la longue;
  • il est déjà arrivé à l’entreprise de fixer des prix inférieurs aux coûts en réaction à l’entrée, ou au risque d’entrée, d’un concurrent, et les concurrents réels ou éventuels ont de bonnes raisons de croire qu’elle réagira vraisemblablement de même à l’entrée d’autres acteurs;
  • le fin ancement d’un nouveau venu dépend de sources extérieures ou est subordonné à sa rentabilité continue;
  • les nouveaux concurrents réels ou éventuels sont au courant du fait que d’autres entreprises s’étant trouvées dans leur situation ont dû sortir du marché ou ont subi d’autres effets défavorables à la concurrence.

En fin de compte, c’est l’existence à la fois d’une part de marché importante et d’obstacles déterminants à l’entrée qui étaye la présomption que l’entreprise récupérera vraisemblablement ses pertes (voir la partie 5 ci-dessous) après une campagne de prix d’éviction.

3.5 Le critère de la rentabilité

Le Bureau essaiera aussi d’établir si l’entreprise du plaignant opérant sur le marché pertinent est, ou deviendra vraisemblablement, déficitaire pendant la période où les prix ont été réduits, ou sont susceptibles de l’être, et si cette situation peut être attribuée au comportement d’éviction supposé. Si la rentabilité de l’entreprise du plaignant sur le marché pertinent a été érodée complètement ou risque de l’être, il est possible que cette entreprise soit éliminée ou que la concurrence soit réduite dans le cas où elle augmenterait ses prix après avoir été mise au pasNote de bas de page 31.

Il n’est pas nécessaire de démontrer que la rentabilité de l’entreprise du plaignant a été réduite dans son ensemble, ou pourrait l’être, si cette entreprise est implantée sur plusieurs marchés géographiques ou de produit. Il n’est pas non plus nécessaire d’établir que la politique de prix de son ou ses concurrents est la seule raison qui explique que sa rentabilité a été réduite, ou pourrait l’être, sur le marché pertinent. En général, le Bureau demande aux plaignants de lui communiquer leurs résultats d’exploitation concernant seulement le ou les marchés pertinents, durant la période d’application de la politique de prix d’éviction supposée et la période précédenteNote de bas de page 32.Lorsque le plaignant soutient que la politique de prix d’éviction supposée d’un concurrent tend à le dissuader d’entrer sur un marché, le Bureau lui demande d’établir des projections pro forma de sa rentabilité sur la période d’application de cette politique. Les états financiers pro forma doivent indiquer que la rentabilité de l’entreprise du plaignant serait réduite à cause du comportement d’éviction adopté pendant la période en questionNote de bas de page 33.

Le Bureau peut prendre en considération d’autres facteurs relatifs à la rentabilité, notamment :

  1. si le plaignant compte sur des sources de financement externes ou internes;
  2. si le plaignant peut soutenir la concurrence durant une période de réduction de prix au moyen des produits d’exploitation provenant d’autres marchés;
  3. l’investissement nécessaire pour devenir un concurrent réel et les décisions commerciales que le plaignant a prises dans ce but;
  4. la force financière de l’entreprise qui est à l’origine des réductions de prix par rapport à celle de l’entreprise du plaignant;
  5. si l’entreprise qui est à l’origine des réductions de prix peut soutenir une campagne de baisses de prix au moyen des produits d’exploitation provenant d’autres marchés.

La politique de prix d’éviction risque plus d’avoir un effet anticoncurrentiel dans le cas où l’entreprise du plaignant est financièrement plus faible que l’entreprise qui est à l’origine des réductions de prix.

Partie 4 : La deuxième étape - la comparaison des prix et des coûts

La théorie économique postule en général que les entreprises tendent à maximiser leurs profits. Il s’ensuit que, normalement, les entreprises fixent leurs prix au moins à hauteur du coût marginal. On utilise souvent les coûts variables comme valeur de remplacement des coûts marginaux parce que les données sur ces derniers ne sont pas toujours faciles à obtenir. Quand elle se heurte à des conditions défavorables, l’entreprise qui tend à maximiser ses profits poursuivra son activité, au moins pour une courte durée, tant que ses revenus d’exploitation excéderont ses coûts variables. Si ses recettes d’exploitation ne suffisent pas à couvrir ses coûts variables, l’entreprise soucieuse de maximiser ses profits décidera de mettre fin à la production, puisque la continuation de celle-ci ne pourrait qu’alourdir ses pertes. Par conséquent, lorsqu’une entreprise vend à des prix inférieurs à ses coûts marginaux, ou à une mesure de remplacement valable de ces derniers, afin de nuire à un concurrent, ces ventes peuvent faire partie d’une stratégie de prix d’éviction.

Les coûts variables peuvent être utilisés comme mesure de remplacement des coûts marginaux, mais le Bureau considère que les coûts évitables moyens constituent le meilleur critère pour établir si l’on a affaire à des prix d’éviction, parce qu’ils prennent en compte les coûts d’opportunitéNote de bas de page 34.Les coûts évitables sont les coûts que l’entreprise aurait pu éviter si elle avait choisi de ne pas vendre le ou les produits en question pendant la période de prix d’éviction. Comme il y est tenu compte de certains coûts différentiels (y compris les coûts d’opportunité) liés aux pratiques ou aux politiques de prix d’éviction, les coûts évitables constituent une mesure plus précise des coûts marginaux que les seuls coûts variables. En outre, la plupart des entreprises offrent deux produits ou plus, et les entreprises multiproduits ont généralement des coûts fixes communs à au moins deux de leurs produits. Le coût total moyen ne convient pas, en partie, pour mesurer le coût dans le contexte des prix d’éviction, étant donné la difficulté de ventiler les coûts communs entre deux produits ou plus. Le critère des coûts évitables permet d’éviter le problème que pose la nécessité de répartir les coûts communs entre les produits.

La jurisprudence relative aussi bien aux dispositions pénales réprimant les prix d’éviction qu’aux dispositions concernant l’abus de position dominante prescrit au Bureau d’examiner l’objet qui sous-tend les réductions de prix en question. L’alinéa 50(1)c) fait obligation au ministère publ ic de prouver l’existence d’une " politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas ", tandis que les dispositions relatives à l’abus de position dominante exigent que la commissaire établisse l’existence d’" une pratique d’agissements anticoncurrentiels ". Dans les deux cas, il y a obligation d’examiner l’ensemble des circonstances du comportement de fixation de prix des entreprises opérant sur le marché. En outre, la jurisprudence dit explicitement que les réductions de prix temporaires ou simplement opportunes sur le plan de la concurrence ne constituent pas une " pratique " ou une " politique "Note de bas de page 35

4.1. Les coûts évitables

Pour établir si une politique ou une pratique de prix fait problème sous le régime de la Loi, le Bureau établit si l’entreprise qui en est l’auteur était capable de couvrir les coûts évitables moyens de la fourniture du ou des produits en questionNote de bas de page 36.Sont dits évitables tous les coûts que l’entreprise aurait pu éviter si elle avait décidé de ne pas vendre le ou les produits en question durant la période où elle a appliqué sa politique. Il est possible d’éviter certains coûts en cessant la production ou en affectant les intrants à d’autres usages.

Il faut mettre en œuvre un certain nombre de concepts pour calculer les coûts évitables : i) les coûts variables, c’est-à-dire tous les coûts qui varient en fonction de la quantité des extrantsNote de bas de page 37; ii) les coûts fixes, c’est-à-dire les coûts qui ne varient pas en fonction de la quantité des extrants, par exemple les coûts des terrains, des constructions et du matériel; iii) les coûts irrécupérables, soit les coûts que l’entreprise ne peut récupérer si elle cesse de produire; ils sont égaux aux coûts historiques des biens moins leur valeur de récupération ou leur valeur d’affectation au meilleur usage de remplacement. Les coûts évitables comprennent les coûts variables et certains coûts fixes (spécifiques au(x) produit(s)), mais non les coûts irrécupérables.

Le fait de vendre à des prix qui ne couvrent pas les coûts évitables moyens va généralement à l’encontre de la maximisation des profits, à moins que l’entreprise n’espère ainsi acquérir une puissance commerciale ou accroître celle qu’elle possède déjà. En conséquence, si l’entreprise se met à vendre des produits à des prix inférieurs aux coûts évitables moyens, sans justification commerciale valable, le Bureau supposera qu’une telle politique de prix constitue une pratique anticoncurrentielle. Sauf visées anticoncurrentielles, l’entreprise cherchera à réduire ses pertes au minimum en cessant la production ou en augmentant ses prix plutôt que de continuer à vendre à des prix inférieurs à son coût variable moyen. Il est tenu compte de la fraction récupérable des coûts fixes propres au produit (c’est-à-dire des coûts quasi fixes) parce que l’entreprise soit assume le manque à gagner causé par la renonciation à la possibilité d’affecter ces coûts d’intrants à une activité qui lui rapporterait plus, soit éviterait complètement ces coûts en ne produisant pas le produit en question. Les coûts irrécupérables et les coûts fixes différentiels, par exemple ceux qu’entraînent l’augmentation de la capacité ou l’affectation de biens à un marché pertinent dans le cadre d’une campagne de prix d’éviction, entrent aussi dans la catégorie des coûts qui peuvent être évités.

En général, le Bureau applique son analyse du rapport prix-coût à la période de mise en œuvre de la politique de prix d’éviction supposée. Tous les coûts variables, à l’exception des coûts communs, sont évitables durant cette période. La théorie économique nous apprend que, plus le temps passe, plus les coûts fixes sont susceptibles de devenir variables. Par conséquent, plus la politique de prix sera appliquée longtemps, plus nombreux seront les éléments de coûts qu’on tendra à considérer comme évitables. Une autre question chronologique est l’évaluation de la durée sur laquelle les coûts différentiels doivent être considérés comme évitables. Pour établir cette durée, le Bureau prend en considération le temps normal que met la direction de l’entreprise à évaluer le rendement de cette dernière et à appliquer, le cas échéant, les changements nécessaires pour accroître les revenus d’exploitation correspondant à ces coûts différentiels, par exemple les nouvelles affectations de facteurs de production.

Dans la pratique, il peut être difficile d’évaluer les coûts évitables moyens d’une entreprise. Les données sur les coûts de l’entreprise peuvent prendre plusieurs formes selon l’industrie, bien que, pour des marchandises par exemple, les données sur les coûts d’acquisition soient les plus souvent utilisés. Pour calculer les coûts évitables, le Bureau s’appuie sur les données dont il dispose (p. ex., les coûts d’acquisition), auxquelles il additionne des estimations des autres coûts évitables (tels que les coûts variables et les coûts fixes spécifiques au(x) produit(s) susmentionnés). Il peut aussi être nécessaire de soustraire de cette somme des estimations de certaines recettes (p. ex., les abattements promotionnels spécifiques au(x) produit(s) pertinent(s)) pour bien estimer le coût évitable total. Le résultat de ce calcul est ensuite divisé par la production totale de l’entreprise sur le marché de produit pertinent pour obtenir une estimation du coût évitable moyen par unité, qui peut alors être comparée au prix de vente.

Le critère des coûts évitables n’exige pas que l’entreprise couvre la totalité de ses coûts. Les revenus d’exploitation et les coûts résultant d’éléments extraordinaires – vente d’actifs, accidents et autres sinistres, etc. – n’entrent pas en ligne de compte dans l’analyse parce qu’ils ne sont pas représentatifs de l’activité courante de l’entreprise. En outre, sont exclus des coûts évitables les coûts communs qu’on ne peut attribuer directement à un produit particulier.

Normalement, une entreprise multiproduits encourt des coûts de production communs à l’ensemble de ses produits ou à un groupe particulier de ceux-ci. Lorsqu’il effectue une analyse du rapport prix-coût pour un seul des produits de l’entreprise, le Bureau exclut normalement les coûts communs du calcul des coûts évitables. Il est ainsi tenu compte du fait que l’entreprise doit encourir ces coûts pour produire d’autres produits non visés par l’allégation de fixation de prix d’éviction. Lorsqu’il examine des allégations de prix d’éviction à propos desquelles le marché de produit pertinent doit être défini par rapport à un groupe de produits, le Bureau essaie de répondre à la question de savoir si le prix de ce groupe, plutôt que les prix des produits pris isolément, est inférieur aux coûts évitables moyens.

Sauf justification commerciale valable (voir la section 4.3 ci-dessous), le Bureau considère comme un prix d’éviction le prix inférieur aux coûts évitables moyens, puisque, dans le cadre normal des activités de l’entreprise, la politique de vente à un prix inférieur aux coûts évitables ne peut tendre à la maximisation des profits que par ses effets anticoncurrentiels probables.

4.2 Une pratique ou une politique

Dans le cadre de ce critère, le Bureau se demande si l’activité de vente de l’entreprise en question est une tactique concurrentielle légitime de courte durée, ou si elle est suffisamment durable ou se répète assez souvent pour être considérée comme une stratégie de prix. Dans R. c. The Producers Dairy Limited, la Cour d’appel de l’Ontario a interprété le terme " politique " comme signifiant plus que l’adoption d’une mesure provisoire pour contrer une manœuvre concurrentielle offensive visant directement un client important de l’entreprise qui recourt à une réduction de prixNote de bas de page 38.La même cour a fait observer dans R. c. Hoffmann-La Roche qu’il est peu vraisemblable que des ventes ponctuelles constituent une politique. Pour qu’il y ait politique, les ventes doivent être continues ou répétéesNote de bas de page 39.Cependant, lorsqu’il s’agit de marchés où le plus gros des achats s’effectue sur une courte période, tels que les marchés saisonniers ou les marchés où des appels d’offres de grande envergure et peu fréquents représentent une part importante des opérations commerciales, le Bureau peut très bien conclure que des prix pratiqués sur une courte période relèvent d’une " pratique " ou d’une " politique " au sens de la législation. Le Tribunal de la concurrence a déclaré dans NutraSweet, décision concernant une affaire d’abus de position dominante, que des agissements anticoncurrentiels distincts, considérés ensemble, peuvent constituer une " pratique "Note de bas de page 40.

4.3 La justification commerciale de prix inférieurs aux coûts évitables

La jurisprudence exige que le Bureau prenne en considération la possibilité que des objectifs commerciaux légitimes sous-tendent la fixation de prix inférieurs aux coûtsNote de bas de page 41.Par exemple, il peut être justifiable de la part d’une entreprise de vendre à de tels prix des produits excédentaires, dépassés ou périssables. De même, il est permis aux entreprises de fixer des prix promotionnels inférieurs aux coûts pour inciter les consommateurs à essayer un nouveau produit.

Il peut y avoir d’autres justifications commerciales à la fixation de prix inférieurs aux coûts évitables moyens. L’exception dite de l’" alignement sur la concurrence " fait référence à une entreprise qui abaisse ses prix, même en deçà de ses coûts évitables moyens, pour s’adapter aux prix réduits d’un concurrent. Par exemple, si une entreprise entre sur le marché en fixant des prix peu élevés afin d’affermir ses ventes et d’établir sa réputation, il est permis à une entreprise en place de réagir à court terme à cette mesure en s’adaptant aux bas prix du nouveau concurrentNote de bas de page 42.En général, le Bureau ne considérerait pas cette réaction comme anticoncurrentielle. Dans le cadre de son examen de la justification par l’alignement sur les prix de la concurrence, le Bureau étudie chaque situation au cas par cas dans le but d’établir tous les faits qui lui permettront de décider si les prix inférieurs aux coûts ont, ou auront vraisemblablement, un effet anticoncurrentiel.

Un des facteurs que le Bureau prend en considération est s’il y a une différence qualitative entre les produits qu’offrent les entreprises en concurrence. Si un produit l’emporte sur un autre du point de vue de la qualité ou du service, l’alignement sur les prix de la concurrence serait en fait une " sous-cotation ". De même, le développement de la capacité de production, l’offre de produits connexes en prime ou la fourniture de services supplémentaires, s’ils accompagnent l’adaptation aux prix de la concurrence, pourraient en fait constituer une " sous-cotation ". Dans le cas où une entreprise offre des produits connexes en prime ou fournit des services supplémentaires, si le fait d’aligner ses prix lui permet de vendre à un prix inférieur aux coûts évitables moyens, le Bureau pourrait prendre des mesures d’exécutionNote de bas de page 43.

La jurisprudence des dispositions relatives à l’abus de position dominante fait aussi usage du concept de justification commerciale, quoique pas dans le contexte des allégations de prix d’éviction. L’alinéa 79(1)b) énonce que " cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels ". La jurisprudence de l’alinéa 79(1)b) précise que, pour être considéré comme un agissement anticoncurrentiel, l’acte contesté doit viser délibérément à produire un effet d’éviction, d’exclusion ou de mise au pas d’un concurrentNote de bas de page 44.L’argument selon lequel un agissement anticoncurrentiel donné était dans l’intérêt de l’entreprise ou des entreprises dominantes ne constitue pas une justification commerciale valableNote de bas de page 45.Pour que soit considérée comme valable la justification commerciale qu’elle invoque, l’entreprise dominante doit expliquer de manière crédible, par des motifs d’efficience ou proconcurrentiels, indépendants de buts anticoncurrentiels, pourquoi elle s’est livrée au comportement anticoncurrentiel supposéNote de bas de page 46.

Partie 5 : le critère de la concurrence

Selon les dispositions relatives à l’abus de position dominante, les prix qu’on affirme être anticoncurrentiels doivent avoir un effet anticoncurrentiel réel ou probable. Le paragraphe 79(1) porte la condition suivante : " la pratique [d’agissements anticoncurrentiels] a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché ". C’est l’effet sur la concurrence, et non sur les concurrents, qui forme l’objet fondamental de l’enquête sous le régime des dispositions relatives à l’abus de position dominante. Par conséquent, la pratique d’agissements anticoncurrentiels qui mène réellement ou potentiellement à l’élimination d’un concurrent, mais qui n’a pas d’effet anticoncurrentiel réel ou potentiel sur le marché pertinent, ne constitue pas une contravention aux dispositions relatives à l’abus de position dominante47.

Selon les dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction de l’alinéa 50(1)c), le ministère public doit prouver que la politique de fixation des prix comporte l’un ou l’autre des éléments anticoncurrentiels suivants :

  1. elle a pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence,
  2. elle a pour effet ou tendance d’éliminer un concurrent,
  3. elle est destinée à sensiblement réduire la concurrence ou à éliminer un concurrent.

Le Bureau pense que le terme " tendance " implique plus que la simple possibilité que la politique ait un effet anticoncurrentiel. Afin d’éviter de définir comme anticoncurrentielles des réductions de prix potentiellement proconcurrentielles, le Bureau interprète le terme " tendance " comme exigeant qu’il soit prouvé que la politique de prix, si l’application en est poursuivie, aura vraisemblablement un effet anticoncurrentiel.

En outre, le fait pour une entreprise de se livrer à une politique de prix d’éviction destinée à sensiblement réduire la concurrence ou à éliminer un concurrent constitue un infraction selon l’alinéa 50(1)c). Donc, la simple adoption d’une politique de prix offensive ou d’une stratégie de prix défensive en réaction à l’arrivée d’un nouveau concurrent ne suffit pas à susciter le soupçon d’une infraction à la Loi. La politique doit être conçue dans le but de sensiblement réduire la concurrence, d’éliminer un concurrent, de mettre un concurrent au pas ou de dissuader des concurrents éventuels d’entrer sur le marché. Les éléments tendant à établir le propos délibéré sont importants dans ce contexte. Le Bureau examine à cet égard un bon nombre de facteurs, qui peuvent être notamment l’ampleur des réductions de prix et des pertes subies, la présence ou l’absence d’autres motifs pour les réductions (par exemple la surcapacité du marché ou la nécessité d’écouler des denrées périssables), ainsi que la preuve documentaire et orale relative à l’intention des cadres supérieurs de l’entreprise. On peut déduire de ces facteurs et d’autres circonstances de sa mise en œuvre la visée de la politique de prix.

5.1 Empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence

En général, il y a diminution sensible de la concurrence lorsqu’une pratique ou une politique anticoncurrentielle préserve ou accroît la puissance commerciale. Aux fins de l’analyse de ce facteur, le Bureau se demande normalement si le marché pertinent aurait été plus concurrentiel en l’absence du comportement d’éviction supposéNote de bas de page 48.Dans le contexte des comportements d’éviction, le Bureau considère que le fait d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence accroît la capacité de l’entreprise à exercer une puissance commerciale suffisante pour pouvoir vraisemblablement récupérer ses pertesNote de bas de page 49.Comme dans le cas de l’évaluation de la puissance commerciale, la présence d’importants obstacles à l’entrée et l’élimination de la concurrence sont des critères généralement suffisants pour déterminer qu’une entreprise dispose ou disposera vraisemblablement de la puissance commerciale nécessaire pour récupérer ses pertes.

La récupération se produit habituellement lorsque l’entreprise qui a mené la campagne d’éviction augmente ses prixNote de bas de page 50 sur le marché pertinent après avoir éliminé ou mis au pas ses concurrents. La mise au pas d’un concurrent peut avoir pour effet d’obliger ce dernier à augmenter ses prix, à adopter des politiques moins offensives ou à réduire autrement ses activités de concurrence. D’autres formes de récupération sont également possibles. Le fait de dresser des obstacles à l’entrée, par exemple en se faisant une " réputation de comportement d’éviction ", peut faciliter à l’entreprise la récupération de ses pertes après une période de prix d’éviction (ou la préservation de sa puissance commerciale sur d’autres marchés), les nouveaux concurrents réels ou éventuels percevant un risque plus élevé que l’entrée ne soit pas rentable. En outre, le comportement d’éviction peut être une stratégie rationnelle destinée à préserver à long terme la stabilité d’une structure de marché existante, à contraindre d’autres entités à participer à un complot illégal, ou à établir une norme sectorielle axée sur l’exclusion d’autres entreprises ou le maintien de l’emprise sur le marchéNote de bas de page 51.

Le Bureau examinera la question de savoir s’il existe des facteurs réduisant la probabilité de récupérationNote de bas de page 52.En général, les consommateurs comprennent que les marchés non concurrentiels sont contraires à leur intérêt à long terme, même s’ils doivent, aux fins de la compétitivité, renoncer dans l’immédiat à des réductions de prix. S’il s’agit d’un marché où des consommateurs avertis et de grande taille sont capables de trouver d’autres fournisseurs, le Bureau se demandera s’il est possible de mettre en œuvre des stratégies efficaces contre la récupération, par exemple en accumulant des réserves, ou encore en passant des contrats ou en concluant des alliances avec l’entreprise supposée faire l’objet de la campagne d’éviction. Pour évaluer la viabilité de ces stratégies de riposte, le Bureau examinera si de telles mesures seraient rentables pour les clients ou si leur efficacité serait compromise par le problème du " resquilleur "Note de bas de page 53.

5.2 L’élimination d’un concurrent

Les dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction, quant à elles, font de l’élimination d’un concurrent un motif de responsabilité pénale. Pour conclure qu’un concurrent a été éliminé, le Bureau doit constater qu’une entreprise concurrente a en fait cessé ses activités, a été dissuadé de pénétrer le marché pertinent, ou n’est plus en mesure, sous un autre rapport, d’exercer une concurrence réelle sur un marché déterminé. En général, cependant, l’élimination d’un concurrent n’est pas une condition suffisante pour que le Bureau engage une procédure sous le régime des dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction, à moins que le comportement a vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence et qu’il se révèle exceptionnellement répréhensible (voir section 2.2.1).

Dans les cas où il est allégué que les prix inférieurs aux coûts tendent à éliminer un concurrent, le Bureau examine les éléments de preuve communiqués par le concurrent qui estime sa situation financière et sa viabilité future menacées sur le marché pour établir s’il sera vraisemblablement éliminé. Le point de savoir si les biens correspondant aux coûts irrécupérables du concurrent éliminé resteront vraisemblablement sur le marché pertinent, soit pour être vendus à un concurrent viable, soit pour être remis en service lorsque les prix se rétabliront, est un facteur important pour le Bureau. D’autres facteurs, tels que la perte de la reconnaissance de marque et de la réputation de concurrent viable, peuvent aussi avoir un effet défavorable pour la concurrence sur le marché pertinent. Il y a plus de chances que le Bureau poursuive l’enquête si les biens de l’entreprise éliminée sont retirés du marché ou sont d’une autre façon mis hors circuit.

Partie 6 : les mesures correctives et les avis écrits

Il existe toutes sortes de mesures correctives possibles sous le régime des dispositions relatives à l’abus de position dominante et aux prix d’éviction. Nous proposons ci-dessous une brève description de ces mesures, ainsi que des avis écrits qui font l’objet de l’article 124.1 de la Loi.

6.1 Les voies non contentieuses de règlement des casNote de bas de page 54

Si, après enquête sur une plainte en abus de position dominante, la commissaire est convaincue que la preuve justifie qu’elle demande une mesure corrective au Tribunal, elle communique normalement aux parties des observations préliminaires sur l’infraction supposée à la Loi. Les parties ont ensuite la possibilité de répondre aux observations de la commissaire, ainsi que de proposer des moyens non litigieux de régler les problèmes qu’elle a relevés et d’éviter ainsi l’introduction d’une procédure contentieuse devant le Tribunal.

Ces affaires se règlent au cas par cas. La plupart du temps, la commissaire préfère que les parties concluent un accord sur les mesures correctives, que sanctionnera une ordonnance par consentement sous le régime des articles 105 et 106 de la Loi. Dans les cas où le litige relatif à la concurrence se règle par une voie non contentieuse, la commissaire publie un communiqué de presse ou une annonce sur le site Web du Bureau afin que tous les intéressés soient informés de l’issue de l’affaire.

6.2 Les ordonnances du Tribunal de la concurrence

Lorsque, à la suite d’une demande de la commissaire, le Tribunal conclut que sont remplies les conditions du paragraphe 79(1), il peut rendre une ordonnance interdisant à l’entreprise ou aux entreprises défenderesses de se livrer à la pratique des agissements anticoncurrentiels en question. Dans le cas de la fixation de prix d’éviction, par exemple, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à une entreprise de continuer à vendre ses produits à un prix inférieur au coût évitable moyen, et ce, même s’il n’est pas chargé de la réglementation des prix. S’il conclut qu’une ordonnance interdisant la poursuite de la pratique n’aura vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence sur le marché en cause, le Tribunal peut, en vertu du paragraphe 79(2), rendre en plus ou au lieu de l’ordonnance d’interdiction susdite une ordonnance enjoignant aux entreprises visées de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d’enrayer les effets de la pratique d’agissements anticoncurrentiels, notamment de se départir d’éléments d’actif ou d’actionsNote de bas de page 55.

L’article 104 de la Loi dispose que, lorsqu’une demande d’ordonnance a été faite en application de la partie VIII, qui comprend l’article 79, le Tribunal de la concurrence peut, à la demande de la commissaire, rendre toute ordonnance provisoire qu’il estime justifiéeNote de bas de page 56.

L’article 66 de la Loi énonce les peines qui sanctionnent l’inexécution des ordonnances du Tribunal de la concurrence. Quiconque contrevient à une telle ordonnance commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité : a) par mise en accusation, l’amende que le tribunal estime indiquée et un emprisonnement maximal de cinq ans, ou l’une de ces peines; b) par procédure sommaire, une amende maximale de 25 000 $ et un emprisonnement maximal d’un an, ou l’une de ces peines.

6.3 Les poursuites

Si elle conclut qu’une infraction exceptionnellement répréhensible a été commise, la commissaire peut communiquer la preuve au directeur des poursuites pénales avec une recommandation d’inculpation. Ce dernier décide alors, suivant les critères formulés dans le Guide du Service fédéral des poursuites57, s’il est dans l’intérêt public d’engager une poursuite. Quiconque est déclaré coupable d’une infraction sous le régime de l’alinéa 50(1)c) encourt un emprisonnement maximal de deux ans et une amende, ou l’une de ces peines.

6.4 Autres mesures correctives

Les mesures correctives applicables aux affaires pénales ne se limitent pas à celles qui résultent de poursuites en justice. Le directeur des poursuites pénales peut, sous le régime de l’article 34 de la Loi, demander au tribunal compétent une ordonnance interdisant tout acte qui constitue une infraction ou tend à la perpétration d’une infraction pour une période allant jusqu’à 10 ans. En cas d’urgence, le directeur des poursuites pénales peut demander, en vertu de l’article 33, une injonction provisoire interdisant tout acte de la nature susdite en attendant que les procédures prévues au paragraphe 34(2) ou des poursuites soient engagées ou achevées.

6.5 Le recouvrement des dommages-intérêts

L’article 36 de la Loi prévoit un droit d’action privée en recouvrement de dommages-intérêts. Ce droit peut être exercé s’il y a eu infraction aux dispositions pénales de la Loi, ou inexécution d’une ordonnance du Tribunal de la concurrence ou d’une ordonnance d’interdiction rendue par un tribunal judiciaire. Le demandeur peut recouvrer une somme égale au montant de la perte ou des dommages qu’il a subis.

6.6 Les avis écrits contraignants

Le Bureau facilite l’observation de la loi en communiquant sur demande des avis écrits de divers types contre paiement de droits. Il encourage les dirigeants d’entreprise, les avocats et les autres intéressés à lui demander, sous le régime de l’article 124.1, un avis écrit sur le point de savoir si la mise en œuvre d’un plan d’activité ou d’un projet de pratique donnés ferait problème dans le cadre de la législation. Ces avis sont fondés sur les renseignements communiqués par le demandeur, et il y est tenu compte de la jurisprudence, des avis antérieurs et des politiques formulées par le Bureau. Ils ont force obligatoire pour la commissaire à condition que le demandeur ou son représentant ait communiqué tous les faits importants et que ces faits soient exactsNote de bas de page 58.

Annexe I : Cas hypothétique

Les cas hypothétiques suivants illustrent la manière dont le Bureau appliquerait la Loi à diverses allégations de comportement d’éviction. Nous espérons que le lecteur, en prenant connaissance de ces scénarios à la lumière des principaux points théoriques exposés plus haut, comprendra mieux les conditions et les raisons concrètes susceptibles d’amener le Bureau à prendre des mesures d’exécution.

Cas 1

Exposé des faits :

La société A est un grossiste d’envergure nationale distribuant les produits grand public d’une marque de premier plan. Un de ses concurrents a déposé une plainte selon laquelle elle vendrait ses produits à des prix inférieurs aux coûts. Il n’y a pas de distributeur dominant sur ce marché, mais plusieurs entreprises semblables à la société A y sont solidement implantées, dont l’une en détient une part de plus de 35 pour 100. La société A, le troisième distributeur en importance, détient actuellement 17 pour 100 du marché, sa part ayant diminué d’environ 3 pour 100 au cours des deux dernières années.

En général, les distributeurs fournissent un large éventail de produits au marché de détail. En outre, les fabricants de ces produits n’ont pas établi de territoires exclusifs ni n’ont assujetti à d’autres restrictions leurs réseaux de distribution.

Chaque distributeur a des entrepôts et des installations de livraison dans plusieurs villes canadiennes et emploie des représentants à la commission sur le terrain. Au cours de la dernière année, un distributeur des États-Unis est venu s’établir au Canada.

Les clients sont des établissements de vente au détail de toutes tailles, depuis les petits magasins indépendants jusqu’aux grandes chaînes nationales. Les marques en concurrence des produits en question se distinguent dans une certaine mesure aux points de vue esthétique aussi bien que fonctionnel, mais le principal facteur de la demande est le prix, l’expérience révélant que les décisions d’achat des détaillants à qui l’on offre des marques concurrentes à caractéristiques qualitatives plus ou moins identiques ont été déterminées par les prix.

La société A, informée de la plainte que son concurrent a présentée au Bureau, a communiqué à ce dernier des renseignements confirmant qu’elle a récemment réduit dans une mesure considérable les prix des produits en question. Elle lui a fourni des informations qui indiquent que les prix réduits sont restés en tout temps supérieurs aux coûts évitables moyens relativement à ces produits. En outre, elle a fourni des éléments montrant que la réduction de ses prix a eu pour effet à court terme d’augmenter sa part de marché aux dépens de plusieurs de ses concurrents, dont certains ont décidé de ne rien changer à leurs propres politiques de prix. Le plaignant soutient qu’il ne serait pas rentable d’aligner ses prix sur les prix réduits de la société A.

Analyse :

D’après les résultats de l’examen préliminaire du Bureau, l’entrée sur ce type de marché de distribution est relativement facile. On n’y trouve pas d’obstacles institutionnels, et les coûts irrécupérables ne représentent pas une part importante des frais de démarrage éventuels que prennent en considération les entreprises susceptibles d’entrer sur le marché, étant donné que les installations d’entreposage peuvent facilement être affectées à d’autres usages.

Il n’y a pas d’entreprise dominante sur le marché, et guère de fidélité aux marques chez les acheteurs, qui fondent tous leurs décisions d’achat sur les prix, et sont tous disposés et aptes à changer de fournisseur dans un délai assez court.

De la facilité de l’entrée et du fait que la société A ne détient qu’une part de 17 pour 100 du marché, le Bureau conclurait que cette entreprise ne dispose pas de puissance commerciale et n’est pas susceptible d’en acquérir au moyen de comportements d’éviction, et il ne donnerait pas d’autre suite à la plainte. S’il est vrai que les réductions de prix pourraient bien avoir pour effet de diminuer les volumes de ventes et les profits de certains des concurrents de la société A, la conduite de celle-ci n’est pas anticoncurrentielle. De plus, les prix de la société A ne sont pas inférieurs à ses coûts évitables moyens.

À première vue, la société A, en réduisant ses prix, paraît essayer de mettre en œuvre une stratégie de concurrence visant à lui faire retrouver la part qu’elle a perdue d’un marché dynamique et très fluide. Par conséquent, ses réductions de prix n’enfreignent pas la Loi.

Cas 2

Exposé des faits :

La société A fabrique un produit qu’elle vend directement à d’importants grossistes fournissant l’industrie de la construction résidentielle. Il y a cinq ans, il existait un bon nombre de fabricants de ce produit, mais le marché n’en compte plus actuellement que trois. Les sociétés B et C soutiennent que la société A a commencé à appliquer une stratégie de bas prix destinée à éliminer l’une d’elles ou les deux du marché.

La société A, détenant une part d’environ 40 pour 100 des ventes du produit en question, en est le fabricant le plus important. Les sociétés B et C représentent chacune quelque 30 pour 100 des ventes de ce produit.

Les trois sociétés produisent nettement au-dessous de leurs capacités respectives, du fait d’un déclin de la demande attribuable à l’acceptation grandissante par le marché d’un certain nombre de proches substituts du produit en question. Ces produits de remplacement sont faits de matières différentes et se vendent environ 10 pour 100 moins cher que les produits des sociétés A, B et C.Les trois sociétés sont actuellement déficitaires.

L’entrée dans cette branche de production est relativement facile. L’offre des matières premières qu’on y utilise est abondante, et leurs prix sont concurrentiels. Les coûts irrécupérables ne constituent pas un obstacle important à l’entrée, étant donné que les biens d’équipement utilisés dans la production peuvent être affectés pour la plus grande partie à d’autres usages. On ne constate guère de différenciation des produits, et rien ne permet de penser que les entreprises en place se livrent à un comportement stratégique.

Les prix baissent dans l’industrie depuis plus d’un an. Le volume de ses ventes diminuant constamment au profit des produits de remplacement, la société A a maintenant réduit ses prix à un niveau tout juste supérieur à ses coûts évitables moyens, mais inférieur à ses coûts totaux moyens. Une des entreprises plaignantes a communiqué au Bureau un document de la société A censé prouver que cette dernière a l’intention d’éliminer ses concurrents du marché. Dans une note de service adressée à ses vendeurs et une annonce de prix à l’intention de ses clients, la société A expliquait qu’elle réduisait ses prix pour rendre son produit " plus compétitif dans l’industrie de la construction ".

Analyse :

Dans ce contexte, le Bureau définirait probablement le marché pertinent de manière à y inclure les proches substituts. Il est évident que ces produits de remplacement ont un effet restrictif sur la fixation des prix des produits fournis par les sociétés A, B et C. De plus, la facilité de l’entrée limiterait la capacité de la société A à augmenter ses prix au-delà des niveaux concurrentiels. À en juger d’après les faits, la réduction de prix opérée par la société A semble être motivée par la volonté d’empêcher les fournisseurs de produits de remplacement de gagner plus de terrain à ses dépens. Dans ce cas, le Bureau n’ouvrirait pas d’enquête en bonne et due forme parce que la société A ne dispose vraisemblablement pas de puissance commerciale et que ses prix sont supérieurs à ses coûts évitables moyens. En fait, la société A s’est livrée à un comportement rationnel de réduction au minimum de ses pertes sur un marché caractérisé par un excédent de capacité et la concurrence de produits de remplacement à bas prix. Par conséquent, cette affaire ne justifierait pas de plus ample examen.

Cas 3

Exposé des faits :

La société A est la plus importante d’un ensemble d’entreprises intégrées verticalement qui fournissent un produit intermédiaire. La part de marché de la société A dépasse 50 pour 100. Son concurrent le plus important détient 12 pour 100 du marché, et les autres acteurs, moins de 10 pour 100 chacun.

Le marché croît régulièrement chaque année, et l’on prévoit que la demande y augmentera considérablement au cours de la prochaine décennie. Comme il n’existe pas de proches substituts de leurs produits, la plupart des entreprises envisagent notoirement d’investir dans l’agrandissement et la modernisation de leurs installations de production au cours des deux prochaines années.

Les entreprises intégrées verticalement contrôlent, pour la plus grande partie, les sources des matières premières utilisées dans leur production. En fait, leurs unités de fabrication sont considérées comme des consommateurs captifs des matières premières qu’elles contrôlent, lesquelles ne font guère l’objet d’autre commerce. Le matériel de production est hautement spécialisé et représente une proportion importante des frais de démarrage. Il s’ensuit que les coûts irrécupérables constituent un obstacle de taille à l’entrée. De plus, les économies d’échelle jouent un rôle important sur le plan de la production. La plupart des acteurs du marché, mais pas tous, bénéficient de notables économies d’échelle dans l’exploitation de leurs usines régionales.

La demande du marché se caractérise par un grand nombre d’acheteurs, aussi bien petits que gros, tous fabricants de produits finis. Les produits fournis par la société A et ses concurrents représentent des coûts d’intrants pour les acheteurs, qui sont extrêmement sensibles aux prix dans leurs décisions d’achat. À qualité égale, la plus petite différence de prix suffit à les faire changer de fournisseur. L’histoire du marché révèle une tendance à l’alignement rapide de ses concurrents sur toute réduction de prix décidée par l’un des fournisseurs. En général, les prix et les parts de marché sont restés assez stables ces dernières années.

La société A a perturbé cette stabilité en réduisant les prix de l’ensemble de ses produits de plus de 25 pour 100. Deux de ses plus petits concurrents ont déclaré de manière indépendante au Bureau que le comportement de réduction de prix de la société A a pour but de les éliminer du marché; cette élimination une fois obtenue, pensent-ils, les prix augmenteraient jusqu’à des niveaux supérieurs à ceux qui ont précédé les réductions. Chacun des plaignants avait sérieusement envisagé d’agrandir ses installations de production pour se rapprocher des économies d’échelle dont jouissent les acteurs les plus importants du marché. Cependant, avec l’effondrement récent des prix, ils ont dû mettre ces projets de côté, leurs projections financières indiquant que le développement de leur activité ne serait pas rentable sur le marché actuel avec ses bas prix.

Selon les plaignants, les prix actuels du marché sont très proches de leurs coûts évitables moyens de production, si ce n’est inférieurs à ceux-ci.

Analyse :

Cette branche d’activité se caractérise par des conditions d’entrée relativement difficiles. La société A détient une part considérable du marché, soit 50 pour 100, tandis qu’aucun de ses concurrents ne possède une part supérieure à 12 pour 100. La part de marché de la société A et les importants obstacles à l’entrée indiquent que cette société pourrait avoir la puissance commerciale nécessaire pour influer sur les extrants et les prix de l’industrie. En outre, les projets de croissance des plaignants ont été interrompus à cause des réductions de prix de la société A. Ces réductions sont contraires à ce qu’on attendrait étant donné la demande croissante du marché et l’absence d’impulsion externe à la baisse des prix.

Le fait que le prix du marché soit près des coûts évitables moyens des plaignants, sinon inférieur, ne suffit pas pour établir la présence de comportements d’éviction, mais constitue néanmoins un fait intéressant. À la lumière de tous les renseignements disponibles à l’étape préliminaire, le Bureau estimerait qu’il y a lieu d’examiner si les prix de la société A sont inférieurs à ses coûts évitables moyens. Le comportement de cette dernière a déjà des effets manifestes sur le marché, deux de ses concurrents ayant mis de côté leurs projets d’expansion du fait que les prix du marché sont inférieurs aux coûts. Si les prix devaient rester à leurs niveaux actuels sur une période assez longue, un ou plusieurs concurrents pourraient être éliminés, ce qui nuirait à la concurrence.

Même si les réductions de prix de la société A n’ont pas pour effet de forcer un concurrent à sortir du marché, le Bureau se demanderait si elles ne sont pas motivées par la volonté de celle-ci de démontrer l’étendue de sa puissance commerciale. Il se peut que, par cette forme de comportement stratégique, la société A ait conditionné ses concurrents à accepter son rôle de fixeur de prix incontesté et les ait dissuadés d’agrandir leurs installations de manière à lui opposer une concurrence plus vigoureuse à l’avenir.

Quoi qu’il en soit, comme l’entrée rapide d’un concurrent réel sur le marché est peu probable, la société A pourra vraisemblablement exercer une puissance commerciale, que ses réductions de prix viendraient encore renforcer. Capable d’augmenter ses prix jusqu’aux niveaux antérieurs, et même plus, elle serait en mesure de récupérer ses pertes et, en fin de compte, de tirer profit de sa stratégie, au détriment des consommateurs.

La commissaire aurait par conséquent des motifs valables d’ouvrir une enquête sous le régime des dispositions relatives à l’abus de position dominante. Cette enquête comporterait un examen approfondi de toutes les circonstances pertinentes des réductions de prix opérées par la société A. Selon toute probabilité, la commissaire devrait dans ce contexte faire usage des pouvoirs officiels d’enquête dont elle dispose pour établir si les prix de la société A sont inférieurs à ses coûts évitables et si la continuation de la pratique attaquée aurait pour effet d’empêcher ou de réduire sensiblement la concurrence. Dans le cas où l’enquête révélerait que la Loi sur la concurrence a été enfreinte, le Bureau demanderait probablement une ordonnance corrective au Tribunal de la concurrence, si elle ne peut régler l’affaire avec la société A par une voie non contentieuse.

Cas 4

Exposé des faits :

La société A est le plus gros fournisseur de services de transport de marchandises sur les marchés résidentiel et commercial/institutionnel d’une grande ville canadienne. Elle emploie des camions spéciaux pour chacune de ces catégories de clients. La société A s’est emparée au fil des ans d’au moins le tiers du marché résidentiel de la ville en soumissionnant contre un grand nombre de concurrents éventuels dans le cadre d’appels d’offres de la municipalité. L’an dernier, la société A a fait l’acquisition de son principal concurrent, ce qui lui a valu un autre contrat résidentiel, ainsi que de nouveaux clients sur le marché commercial/institutionnel. La société A a aussi successivement fait l’acquisition d’un certain nombre de petites entreprises débutantes avant qu’elles ne deviennent assez importantes pour soumissionner des marchés municipaux ou passer des contrats avec les gros consommateurs du marché commercial/institutionnel. Ainsi, elle détient près de 70 pour 100 du marché résidentiel de la ville et environ 60 pour 100 de son marché commercial/institutionnel. Il y a deux autres acteurs importants sur le marché de la ville : les sociétés B et C.

Les consommateurs du marché commercial/institutionnel ont souvent des besoins complexes liés au nombre hebdomadaire de courses et à la nature des marchandises à transporter. En général, pour les services de ce type, ils passent avec un fournisseur des contrats normalisés de durée déterminée ou lancent des appels d’offres. L’éventail de ce marché s’étend des petits restaurants aux très gros clients tels que les centres commerciaux, les hôpitaux et les universités.

Un nouveau concurrent, ayant son siège dans une banlieue du nord de la ville, a récemment essayé de se tailler une place sur le marché commercial/institutionnel de la ville en participant à des appels d’offres lancés par une université et plusieurs des hôpitaux du centre-ville, ainsi qu’en offrant ses services à d’autres entités de la périphérie nord. Après que la nouvelle entreprise en lice eut obtenu un contrat important avec l’un des hôpitaux, son président a été invité à un dîner d’affaires par le directeur général de la société A. Entre deux verres, celui-ci lui a proposé une collaboration entre les deux entreprises et lui a signalé que la société A avait l’intention de garder la clientèle de l’université, qui allait lancer un nouvel appel d’offres dans un mois. En échange d’une soumission gonflée de la part du nouveau concurrent, a-t-il dit, la société A s’abstiendrait d’entrer sur le marché de la ville de banlieue où il avait son siège et peut-être même lui sous-traiterait des travaux. Le président du nouveau concurrent a rejeté ces avances, rappelant l’illégalité du truquage des offres.

Au cours des deux mois suivants, la société A a présenté une soumission très basse à l’université et a réduit radicalement ses prix pour les nouveaux clients de la périphérie nord de la Ville, où le nouveau concurrent commençait à faire sentir sa présence. En outre, des représentants de commerce de la société A ont offert aux clients du nouveau concurrent sur le marché commercial/institutionnel de la Ville d’exécuter les contrats en vigueur pour un prix réduit de 50 pour 100 et d’assumer les frais de justice dans le cas où le nouveau concurrent intenterait des actions en rupture de contrat. Le nouveau venu, afin de rester concurrentiel sur le marché, a dû s’adapter aux réductions de prix de la société A même s’il n’était pas rentable de le faire.

Après quelques mois, le président du nouveau concurrent est entré en rapport avec le Bureau et lui a rapporté ces événements.

Analyse :

L’intensité de la concurrence dans ce secteur d’activité varie selon l’industrie. Le segment résidentiel semble être en général concurrentiel. S’il est vrai que la société A détient une part importante de l’ensemble du marché, la valeur considérable des adjudications municipales attire vraisemblablement un nombre suffisant de soumissionnaires réels et éventuels pour qu’il soit peu probable qu’elle dispose d’une puissance commerciale sur ce segment du marché. La fixation de prix inférieurs aux coûts sur ce segment serait vraisemblablement un indicateur de vive concurrence, étant donné que la récupération des pertes après une période de tels prix y semblerait improbable.

Cependant, les conditions du marché commercial/institutionnel ne sont pas favorables à la concurrence. Les obstacles à l’entrée y sont importants. Les nouveaux venus doivent investir dans des biens d’équipement propres au marché et la plupart des clients sont liés aux fournisseurs en place par des contrats de durée déterminée qu’il est difficile de résilier. Ces facteurs procurent à la société A des produits d’exploitation assurés et lui permettent d’exercer une discrimination par les prix. La société A détient une part de marché dominante, et il est possible que les sociétés B et C, tacitement ou explicitement, coordonnent leurs activités avec elle de manière anticoncurrentielle. Enfin, les réductions de prix décidées par la société A ont rendu non rentable l’activité du nouveau concurrent dans la Ville.

Le Bureau estimerait qu’il y a lieu de craindre que les prix réduits de la société A ne soient inférieurs à ses coûts évitables moyens. Cela paraît d’autant plus probable que les coûts d’utilisation des camions constituent le principal élément des coûts variables dans le secteur et qu’ils sont relativement uniformes d’un concurrent à l’autre. La position dominante de la société A et l’hypothèse qu’elle coordonne les prix avec les deux autres entreprises en place donnent à penser qu’il lui sera tout à fait possible de récupérer ses pertes si le nouveau venu se voit forcé de sortir du marché ou de freiner son activité concurrentielle.

Le fait que la société A ait proposé au nouveau concurrent de participer à un arrangement illégal de truquage d’offres et insinué que les trois principaux acteurs du marché sont liés par un complot tend à prouver que le comportement de cette société est exceptionnellement répréhensible. La société A semble être motivée par le désir d’entraîner le nouveau concurrent dans un arrangement cartellaire avec les autres acteurs du marché.

Dans ce cas, le Bureau ouvrirait une enquête sous le régime des dispositions pénales réprimant la fixation de prix d’éviction de l’alinéa 50(1)c). En outre, il examinerait tous les renseignements tendant à établir l’existence d’un complot et/ou d’un truquage d’offres.

Annexe II : Résumé de la jurisprudence

Affaire : R. c. Producers Dairy Ltd. (1966), 50 C.P.R. (2d) 265

Faits principaux

Marché de produit : Lait

Marché géographique : Région outaouaise (Ontario)

Part de marché de l’accusée : Première ou deuxième place sur le marché

Tribunal saisi : Cour de justice de l’Ontario

Accusations : Alinéa 34(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions*, maintenant remplacé par l’alinéa 50(1)c) de la Loi sur la concurrence

Période pertinente : Du 16 au 18 novembre 1961

Issue du procès : Accusations rejetées

Appel : Appel rejeté le 8 juin 1966 (Cour d’appel de l’Ontario)

Stratégie/politique de prix

  • Clark Dairy soutenait que son concurrent Producers Dairy Ltd. vendait du lait homogénéisé et du lait à deux pour cent à des prix déraisonnablement bas ayant pour effet de sensiblement réduire la concurrence sur le marché du lait et des produits laitiers.
  • Pendant deux jours, Producers Dairy Ltd. avait donné en prime une pinte de lait homogénéisé par client à l’achat d’une pinte de lait à 23 cents ou d’un demi-gallon de lait à 45 cents.

Principaux éléments de la décision

  • L’adoption d’une mesure provisoire pour contrer une manoeuvre de concurrence ne constitue pas une " politique " au sens de l’alinéa 34(1)c).
  • Producers Dairy Ltd. a réduit ses prix pour s’adapter aux bas prix de Clark Dairy.
  • La réaction de Producers Dairy Ltd. était légitime vu les faits.

Autres questions

  • La Cour a rejeté l’argument du ministère public selon lequel Producers Dairy Ltd. avait l’intention de maintenir ses bas prix et de réduire encore plus les prix de détail.

* La Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, L.R.C. 1970, ch. C-23, a été abrogée et remplacée par la Loi sur la concurrence, L.R. 1985, ch. C-34, en juin 1986.

Affaire : R. c. Carnation Co. (1969), 58 C.P.R. 112 (C.A.)

Faits principaux

Marché de produit : Lait concentré

Marché géographique : Alberta, Colombie-Britannique et Ontario

Part de marché de l’accusée : Alberta : 20 pour 100; C.-B. : 10-11 pour 100

Tribunal saisi : Cour suprême de l’Alberta

Accusations : Le 11 octobre 1966, alinéa 34(1)b) du Code criminel, maintenant remplacé par l’alinéa 50(1)b) de la Loi sur la concurrence

Période pertinente : Du 10 décembre 1959 au 1er août 1960

Issue du procès : Acquittement, le 15 décembre 1966

Appel : Appel rejeté le 7 mars 1969 (Section d’appel de la Cour suprême de l’Alberta)

Stratégie/politique de prix

  • En 1959, une entreprise exerçant son activité sous la dénomination d’Alpha a commencé à offrir du lait concentré en Alberta et en Colombie-Britannique à des prix inférieurs à ceux de Carnation. Celle-ci a réagi en proposant une réduction de 1,96 $ sur chaque caisse de lait vendue en Colombie-Britannique afin de s’adapter aux prix d’Alpha.
  • Le ministère public a fait valoir que Carnation avait adopté une politique consistant à vendre du lait concentré en Alberta et en Colombie-Britannique à des prix inférieurs à ceux qu’elle demandait en Ontario.

Principaux éléments de la décision

  • Carnation a eu recours à un " expédient provisoire " pour contrer une concurrence offensive.
  • Le fait que Carnation puisse avoir cherché à mettre fin au comportement offensif de son concurrent était un incident dans une guerre de prix et non un indice de son intention de réduire la concurrence.

Autres questions

  • Le droit canadien de la concurrence n’interdit pas à une entreprise de réagir " dans les limites que la loi autorise " au comportement offensif d’un concurrent.
  • La Cour a rejeté l’argument selon lequel Carnation privait ses concurrents de la possibilité de se livrer aux diverses pratiques qui contribuaient à leur progrès.

Affaire : R. c. Hoffman La Roche Ltd. (1980), 28 O.R. (2d) 164 (H.C.J.) conf. par 33 O.R. (2d) 694 (C.A.)

Faits principaux

Marché de produit : Médicaments de prescription (librium et valium)

Marché géographique : Hôpitaux canadiens

Part de marché de l’accusée : 95 pour 100 des ventes de valium aux hôpitaux

Tribunal saisi : Cour de justice de l’Ontario

Accusations : Alinéa 34(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, maintenant remplacé par l’alinéa 50(1)c) de la Loi sur la concurrence

Période pertinente : Du 1er janvier 1968 au 30 novembre 1974

Issue du procès : Le 5 février 1980, l’accusée a été déclarée coupable de s’être livrée à une politique consistant à donner du valium en prime aux hôpitaux pendant six mois.

Appel : Décision confirmée le 6 octobre 1981 (Cour d’appel de l’Ontario)

Stratégie/politique de prix

  • En 1970, un nouveau concurrent, Frank Horner Ltd., est entré sur le marché du valium avec une marque générique, offrant des abattements et des comprimés en prime.

Hoffman-La Roche a réagi en se livrant à quatre politiques distinctes :

  • Fournir du valium aux hôpitaux à prix nul pendant six mois.
  • Offrir un approvisionnement gratuit d’un an en librium aux hôpitaux achetant les comprimés de 15 et de 25 mg aux prix ordinaires.Proposer des soldes de librium à un dollar aux administrations.
  • Donner une unité en prime à l’achat d’une ou plusieurs unités de librium ou de valium.

Principaux éléments de la décision

  • L’offre d’articles gratuits est assimilable à une politique de vente à des prix déraisonnablement bas.
  • Vu les faits, la réaction de Hoffman-La Roche à la concurrence était déraisonnable.
  • La preuve circonstancielle suffisait à établir l’existence d’une intention d’éviction.

Autres questions

  • En matière de prix, les réactions aux mesures d’un concurrent doivent être raisonnables dans tous les cas.
  • La comparaison des prix et des coûts ne permet pas de décider si un prix donné est " déraisonnablement bas ", à moins que ce prix ne soit manifestement supérieur aux coûts (c’est-à-dire que les prix supérieurs aux coûts ne peuvent être considérés comme déraisonnables).
  • Autres facteurs à prendre en considération : la durée des réductions de prix, la situation du point de vue de la concurrence, l’existence d’avantages économiques légitimes à long terme et le point de savoir si l’entreprise accusée a agi en " légitime défense ".

Amendes et autres sanctions

La Cour a infligé une amende de 50 000 $ à Hoffman-La Roche. L’appel du ministère public contre la peine a été rejeté.

Affaire : R. c. Consumers Glass Co.(1981), 33 O.R. (2d) 228

Faits principaux

Marché de produit : Petits couvercles de plastique pour gobelets

Marché géographique : Canada

Part de marché de l’accusée : 62 pour 100

Tribunal saisi : Cour de justice de l’Ontario

Accusations : Décembre 1976, alinéa 34(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, maintenant remplacé par l’alinéa 50(1)c) de la Loi sur la concurrence

Période pertinente : Du 16 octobre 1975 au 31 mars 1978

Issue du procès : Acquittement, le 17 juin 1981

Appel : S/O

Stratégie/politique de prix

  • Amhil Enterprises Ltd. soutenait que son concurrent Consumers Glass Co. Ltd. se livrait à une politique consistant à vendre des couvercles de plastique à des prix déraisonnablement bas dans l’intention d’éliminer un concurrent du marché.
  • En réaction à l’entrée d’Amhil sur le marché, Consumers Glass offrait, afin de conserver sa part, des abattements allant jusqu’à 21 pour 100 aux clients qui lui achèteraient la totalité de leurs couvercles pour gobelets.

Principaux éléments de la décision

  • Lorsque le marché pertinent se caractérise par une surcapacité chronique, l’entreprise accusée ne peut être dite avoir vendu à des prix déraisonnablement bas indépendamment de son intention si, en tout temps, elle a vendu à des prix supérieurs à son coût marginal moyen.
  • Les prix supérieurs au coût variable moyen de production ne sont pas des prix déraisonnablement bas.
  • L’entreprise qui ne fait qu’essayer de réduire ses pertes au minimum ne peut être considérée comme pratiquant des prix d’éviction.

Autres questions

  • Pour décider si un prix donné est déraisonnablement bas, le tribunal ne doit pas oublier que l’objet de la Loi est de protéger la libre concurrence dans l’intérêt public.
  • Il faut tenir compte du contexte dans lequel les prix sont pratiqués pour établir s’ils sont raisonnables.
  • La Cour a rejeté l’argument du ministère public selon lequel Consumers Glass aurait simplement dû partager le marché avec son concurrent en maintenant ses prix au-dessus des coûts moyens.
  • La Cour a aussi rejeté l’argument du ministère public selon lequel Consumers Glass avait " laissé passer " des occasions d’augmenter ses prix et de réduire ainsi ses pertes.

Affaire : 947101 Ontario Ltd. (Throop Drug Mart) c. Barrhaven Town Centre Inc. (1995), 121 D.L.R. (4th) 748 (C. Ont., Div. gén.)

Faits principaux

Marché de produit : Préparation de médicaments de prescription

Marché géographique : Région d’Ottawa-Carleton (Ontario)

Part de marché de l’accusée : S/O

Tribunal saisi : Cour de justice de l’Ontario

Allégation : 947101 Ontario Ltd. a déposé sous le régime du paragraphe 36(1) de la Loi sur la concurrence une déclaration imputant entre autres à la partie adverse une infraction à l’alinéa 50(1)c) de ladite Loi.

Période pertinente : S/O

Issue du procès : Les allégations ont été rejetées le 9 janvier 1995.

Appel : La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté la demande d’autorisation d’interjeter l’appel le 24 mars 1995.

Stratégie/politique de prix

  • Un différend opposant Barrhaven Town Centre Inc. à 947101 Ontario Ltd. au sujet d’un bail a donné lieu à un certain nombre d’accusations, dont une selon laquelle une pharmacie exploitée par Loblaws et située à Barrhaven demandait des honoraires d’officine inférieurs aux coûts.

Principaux éléments de la décision

  • Le demandeur ne peut obtenir d’injonction contre des prix d’éviction à moins d’établir que la conduite donnerait lieu pour lui à une cause d’action.

Autres questions

  • L’expression " déraisonnablement bas " signifie quelque chose comme " déraisonnablement bas compte tenu de l’objet de la Loi sur la concurrence consistant à favoriser la concurrence et à empêcher les pratiques anticoncurrentielles ".
  • La Cour a conclu à l’absence de preuve que l’accusée ait adopté la politique de prix dans le but de nuire à son concurrent.

Affaire : R. c. Perreault [1996] R.J.Q. 2565 (C.S.)

Faits principaux

Marché de produit : Auto-écoles

Marché géographique : Région sherbrookoise (Québec)

Part de marché de l’accusé : 32 pour 100

Tribunal saisi : Cour supérieure du Québec

Accusations : Alinéas 45(1)c), 50(1)b), 50(1)c) et 61(1)a) de la Loi sur la concurrence

Période pertinente : 1987-1995

Issue du procès : L’accusé a été déclaré coupable de tous les chefs d’accusation par un jury le 15 juin 1996.

Appel : S/O

Stratégie/politique de prix

  • M. J. Perreault, propriétaire d’une auto-école offrant ses services à Magog et à Sherbrooke, a été accusé des infractions suivantes à la Loi sur la concurrence : complot avec d’autres auto-écoles dans le but de réduire les prix des cours de conduite, pratiques de prix d’éviction et maintien des prix.
  • Perreault s’est livré à une politique consistant à demander des prix délibérément inférieurs de 31 à 51 $ à ceux de ses concurrents pendant deux ans afin de les éliminer du marché.

Principaux éléments de la décision

  • Perreault a délibérément appliqué une politique de bas prix destinée à éliminer ses concurrents.
  • Les actions planifiées, répétées et délibérées de Perreault ont nui considérablement à ses concurrents et aux consommateurs.

Autres questions

  • Perreault a aussi été déclaré coupable de complot sous le régime de l’article 45 et de maintien des prix en vertu de l’article 61.
  • La conduite reprochée à l’accusé a continué même après l’ouverture d’une enquête pénale.
  • L’accusé a essayer d’imposer des prix en menaçant ses concurrents.

Amendes et autres sanctions

M. J. Perreault a été condamné à une peine d’emprisonnement d’un an.

Affaire : Boehringer Ingelheim (Canada) Inc. c. Bristol-Myers Squibb Canada Inc. (1998), 83 C.P.R. (3d) 51

Faits principaux

Marché de produit : Médicament anticancéreux (TAXOL)

Marché géographique : Canada

Part de marché de la défenderesse : 94 pour 100

Tribunal saisi : Cour de justice de l’Ontario

Allégation : La demanderesse a déposé sous le régime du paragraphe 36(1) de la Loi sur la concurrence une déclaration imputant à la partie adverse une infraction aux dispositions pénales de ladite Loi réprimant les prix d’éviction.

Période pertinente : S/O

Issue du procès : La Cour a rendu le 9 octobre 1998 un jugement sommaire rejetant l’allégation de fixation de prix d’éviction.

Appel : S/O

Stratégie/politique de prix

  • Bristol-Myers Squibb détenait un monopole de brevet sur le médicament TAXOL jusqu’à ce que Boehringer Ingelheim entre sur le marché en juillet 1995 et commence à vendre une version générique de ce produit à des prix inférieurs aux siens. Bristol-Myers Squibb a réagi en fixant des prix égaux et, dans certains cas, inférieurs à ceux de son nouveau concurrent.
  • Alléguant que Bristol-Myers pratiquait des prix d’éviction, Boehringer Ingelheim a demandé une injonction qui interdirait à son concurrent de vendre le médicament TAXOL à des prix inférieurs à son coût total moyen.

Principaux éléments de la décision

  • Les prix qu’une entreprise fixe dans le but de s’adapter aux bas prix d’un concurrent ne peuvent être définis comme des prix d’éviction.
  • L’alignement sur les prix d’un concurrent n’est pas une pratique déloyale, même si les prix ainsi fixés sont inférieurs au coût moyen.

Autres questions

  • Il doit être permis aux entreprises de s’aligner sur les prix de leurs concurrents, à condition qu’ils le fassent dans des limites raisonnables.
  • La vente à des prix inférieurs aux coûts peut se justifier par la nécessité de s’adapter aux bas prix d’un concurrent.
  • L’expression " déraisonnablement bas " n’est pas définie par la théorie économique; il s’agit plutôt d’une notion souple dont se servent les tribunaux pour évaluer l’ensemble des faits afférents aux ventes.

Affaire : Canada (Commissaire de la concurrence) c. Air Canada (2003), 26 C.P.R. (4th) 476 (Trib. conc.)

Faits principaux

Marché de produit : Services de transport aérien de voyageurs

Marché géographique : Sept routes reliant des villes du Canada central et des provinces de l’Atlantique

Part de marché de la défenderesse : De 80 à 100 pour 100, selon la route*

Tribunal saisi : Tribunal de la concurrence

Dépôt de la demande : Le 5 mars 2001

Période pertinente : Du 1er avril 2000 au 5 mars 2001

Décision du Tribunal : Le 22 juillet 2003, phase I de l’affaire

Appel : Le litige ayant été réglé par transaction, Air Canada s’est engagée à ne pas exercer de recours contre la décision du Tribunal de la concurrence

Stratégie/politique de prix

  • La commissaire soutenait qu’Air Canada avait réagi à l’entrée de WestJet Airlines Ltd. et de CanJet Airlines sur le marché des routes en question en augmentant sa capacité et/ou en réduisant ses prix de telle sorte que n’étaient pas couverts les coûts évitables de l’exploitation des vols.

Principaux éléments de la décision

  • À l’été 2000, sont entrées en vigueur des modifications législatives concernant expressément les compagnies aériennes et des dispositions réglementaires connexes qui ont eu pour effet d’assimiler à un agissement anticoncurrentiel sous le régime de l’article 78 de la Loi le fait d’exploiter une route ou d’y accroître la capacité en demandant des prix insuffisants à couvrir les coûts évitables du service. La décision relative à la phase I concernait :
    1. les catégories de coûts évitables,
    2. la période pertinente,
    3. l’unité de capacité pertinente,
    4. le traitement des " revenus provenant des vols de correspondance " dans l’application du critère des coûts évitables.
  • Le Tribunal a en gros adopté le point de vue du Bureau sur la façon d’appliquer le critère des coûts évitables.
  • Comme les dispositions législatives prévoyaient l’applicabilité du critère des coûts évitables, la question ne se posait pas de savoir si ce critère est une mesure adéquate ou supérieure des coûts aux fins d’établir s’il y a ou non prix d’éviction. Le Tribunal a noté que le fait qu’Air Canada n’ait pas rempli le critère des coûts évitables ne menait pas nécessairement à la conclusion qu’elle s’était livrée à une pratique d’agissements anticoncurrentiels, élément nécessaire de l’abus de position dominante.

Autres questions

  • En mai 2001, le Tribunal a ordonné que l’affaire soit instruite en deux phases. La phase I concernerait l’application du critère des coûts évitables à deux routes sélectionnées comme échantillon, tandis que la phase II consisterait en l’examen du reste de la demande. L’audience de la phase I a été ajournée deux fois à la suite des événements du 11 septembre 2001.
  • En avril 2003, Air Canada a demandé la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, de sorte que l’audience de la phase II a dû être ajournée. En octobre 2004, la commissaire a retiré la demande qu’elle avait déposée sous le régime de l’article 79, aux motifs qu’Air Canada avait décidé de ne pas exercer de recours contre la décision de la phase I du Tribunal de la concurrence et que le secteur canadien du transport aérien avait subi des changements importants depuis le début du litige en 2001.

Ordonnances et autres mesures correctives

Sans objet.

*La commissaire faisait valoir dans sa demande qu’Air Canada contrôlait sensiblement ou complètement les sept routes en question, que sa part de marché dépassait les 80 pour 100 sur les 200 routes principales du Canada, qui représentent plus de 90 pour 100 des produits d’exploitation du transport aérien de voyageurs au pays, et que la part de marché d’Air Canada sur les routes reliant Toronto et Saint John, ainsi que Moncton et Charlottetown, atteignait presque 100 pour 100. Dans la réponse qu’elle a déposée le 5 avril 2001 à la demande du commissaire, Air Canada, entre autres choses, niait qu’elle ait contrôlé sensiblement ou complètement les routes en cause, invoquant par exemple l’entrée de nouveaux concurrents et les effets de réseau. Comme l’audience de la phase II n’a pas eu lieu par suite de la transaction dont nous parlions plus haut, le Tribunal de la concurrence n’a pas examiné la question de la position dominante supposée d’Air Canada.

Date de modification :