L'industrie des télécommunications est en voie d'être régie par des règles d'application générale plutôt que par une réglementation sectorielle. Le présent Bulletin (le Bulletin) s'inscrit dans le cadre des efforts constants que le Bureau de la concurrence (le Bureau) déploie pour maintenir une politique en matière de mise en application de la loi qui soit transparente et prévisible. Le Bulletin décrit l'approche du Bureau dans le cadre de la mise en application des dispositions sur l'abus de position dominante (articles 78 et 79) de la Loi sur la concurrence¹ (la Loi) en ce qui a trait à la conduite dans le secteur des télécommunications que le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) a décidé de s'abstenir de réglementer².

Le présent Bulletin ne s'écarte en rien de l'approche de mise en application décrite dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante³. Le Bureau a élaboré le présent Bulletin, qui concerne explicitement les télécommunications, en consultation avec des membres du personnel du CRTC⁴.

La structure du secteur des télécommunications est complexe. Il arrive souvent que les fournisseurs de services aient besoin d'avoir accès à d'importants éléments du réseau d'un concurrent pour offrir un service de bout en bout à leurs clients. Le CRTC a adopté un cadre de réglementation en application duquel les entreprises de services locaux titulaires offrent aux concurrents certains services, fonctions et installations aux tarifs réglementés. Cependant, les fournisseurs sont, dans bien des cas, des entreprises dont les services sont entièrement intégrés et qui sont en mesure d'offrir la même gamme de services aux mêmes clients. Au fur et à mesure que des innovations techniques sont lancées sur le marché, les entreprises trouvent des créneaux pour offrir des services ciblés, tandis que d'autres intègrent des forfaits ou offres groupées de services pour attirer la clientèle.

Au cours des vingt dernières années, le secteur des télécommunications est passé d'un système monopolistique de fourniture de services à un secteur plus concurrentiel comportant de nombreux fournisseurs. Depuis le début des années 1980, Industrie Canada a accordé une licence à de nombreux fournisseurs de services de télécommunications sans fil fixes et mobiles et le CRTC a ouvert presque tous les marchés des télécommunications à la concurrence. De plus, le CRTC a soustrait à la réglementation économique la plupart des services de télécommunications, dont l'équipement terminal, les services interurbains, les services mobiles sans fil, les services de liaison spécialisée intercirconscriptions, l'accès Internet de détail, les services internationaux, les services de réseau étendu, les services locaux dans la plupart des régions urbaines et certains autres services liés aux données.

L'élimination d'autres aspects du régime réglementé au profit d'un régime concurrentiel aura des répercussions majeures pour bon nombre de participants du secteur et obligera toutes les parties à s'adapter au cadre général de la concurrence qui découle de la Loi. Compte tenu des relations complexes qui existent au sein de l'industrie et des différents litiges liés à la concurrence que le CRTC a examinés, le Bureau pourrait être appelé à recevoir un nombre élevé de plaintes provenant de ce secteur. Lorsqu'une entreprise ou un groupe d'entreprises possède une puissance commerciale, il importe d'examiner de près la conduite de cette entreprise ou de ce groupe qui peut avoir pour effet de diminuer sensiblement ou d'empêcher la concurrence, à titre d'exemple, la conduite qui empêche une concurrence réelle sur un marché de la part des concurrents déjà en place ou des concurrents éventuels.

Dans la mesure où le CRTC s'est abstenu de réglementer une conduite liée à un service ou à une catégorie de services de télécommunications, les plaintes⁵ selon lesquelles une entreprise ayant une puissance commerciale s'est livrée ou se livre⁶ à une pratique d'agissements anticoncurrentiels peuvent être traitées en vertu des dispositions sur l'abus de position dominante qui sont énoncées aux articles 78 et 79 de la Loi⁷.

En vertu de la Loi, lorsque le commissaire est convaincu, à la lumière de la preuve obtenue par suite d'une enquête, que les éléments des dispositions sur l'abus de position dominante sont établis, il peut demander au Tribunal de la concurrence (le Tribunal)⁸ de trancher la question. Seul le Tribunal peut rendre une ordonnance de mesures correctives à l'égard d'une pratique susceptible d'examen en vertu de la Partie VIII de la Loi.

Le paragraphe 79(1) de la Loi énonce les trois éléments qui doivent être établis pour que le Tribunal en arrive à la conclusion qu'une entreprise (ou un groupe d'entreprises) a abusé de sa position dominante et qu'il rende une ordonnance de mesures correctives :

• une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions;
• cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anticoncurrentiels;
• la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

Le premier élément exige la définition d'un ou de plusieurs marchés de produits pertinents (« catégorie ou espèce d'entreprises ») et d'un ou de plusieurs marchés géographiques pertinents (« à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions »). Il exige également une conclusion selon laquelle une puissance commerciale ou une domination du marché existe (« une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement » le marché pertinent). Le deuxième élément exige la preuve d'une pratique⁹ d'agissements anticoncurrentiels (c.-à-d. un comportement « …ayant pour but un effet négatif intentionnel sur un concurrent, effet qui doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas »¹⁰). Quant au troisième élément, il vise à mettre l'accent sur les effets, réels ou probables, des agissements sur la concurrence, plutôt que sur les concurrents eux-mêmes. Le texte complet des articles 78 et 79 de la Loi est reproduit à l'annexe A.

Pour décider s'il y a eu abus de position dominante, il convient d'accorder une attention particulière à certaines caractéristiques de l'industrie des télécommunications qui, en général, est une industrie en réseau dont les coûts irrécupérables et les économies d'échelle, de densité et de gamme sont importants, ce qui donne à penser que certaines entreprises ont probablement des parts de marché plus élevées que ce qui serait observé normalement dans les autres industries¹¹. L'interconnexion, tant entre les concurrents sur le même marché qu'entre différents marchés (c.-à-d. la terminaison des appels), est répandue et, à bien des égards, nécessaire à la concurrence. La définition du marché pertinent dans l'industrie des télécommunications pose plusieurs défis particuliers, parce qu'il s'agit d'une industrie dynamique qui est façonnée par une évolution technologique rapide et constante. Enfin, certains agissements sont davantage susceptibles de faire l'objet d'une plainte pour abus de position dominante dans l'industrie des télécommunications en raison de la nature du secteur¹².

Le présent Bulletin, qui s'applique aux plaintes pour abus de position dominante dans l'industrie des télécommunications, comporte sept parties et une annexe :

• la partie 2 énonce l'approche du Bureau au sujet de la définition du marché de produit et du marché géographique pertinents;
• la partie 3 énonce l'approche du Bureau aux fins de l'évaluation de la puissance commerciale;
• la partie 4 énonce l'approche du Bureau aux fins de l'évaluation de la nature anticoncurrentielle des agissements;
• la partie 5 énonce l'approche du Bureau quant à la question de savoir si une pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché;
• la partie 6 décrit les mesures dont le Tribunal peut ordonner l'adoption pour corriger une situation d'abus de position dominante;
• la partie 7 comporte des commentaires finaux;
• l'annexe A renferme le texte des articles 78 et 79 de la Loi.

Tel qu'il est mentionné au paragraphe 1.3 ci-dessus, il est nécessaire de définir le marché afin d'établir le premier élément requis par le paragraphe 79(1), soit le fait qu'une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions. La définition du marché vise objectivement, de manière générale, à identifier un groupe d'acheteurs qui pourraient faire face à une puissance commerciale accrue par suite de l'agissement ou des agissements anticoncurrentiels reprochés. Pour évaluer la puissance commerciale, il faut d'abord identifier les concurrents existants susceptibles de limiter la capacité de l'entreprise ou du groupe d'entreprises de hausser ses prix de façon rentable¹³ ou de restreindre par ailleurs la concurrence. Ces concurrents se démarquent par le fait qu'ils offrent d'autres produits ou sources géographiques d'approvisionnement vers lesquels les acheteurs seraient prêts à se tourner et qu'ils seraient capables d'accepter si le prix du produit devait augmenter au-delà des niveaux concurrentiels.

Aux fins de l'analyse de la concurrence, les limites d'un marché sont définies à l'aide du concept du « monopoleur hypothétique », qui vise à déterminer le plus petit groupe de produits de substitution et la plus petite région géographique que l'entreprise cherchant à maximiser ses profits (le monopoleur hypothétique) doit contrôler pour être incitée à imposer une augmentation du prix faible, mais sensible et non temporaire (appelée APFSNT)¹⁴ qui dépasse le prix qui serait en vigueur en l'absence des agissements anticoncurrentiels reprochés. Ces agissements permettent de connaître le produit initial et le marché géographique dans lequel la puissance commerciale peut être maintenue ou consolidée. Ils permettent également de déterminer la période au cours de laquelle l'entreprise aurait exercé cette puissance commerciale.

En pratique, la façon dont les principes relatifs à la définition du marché sont appliqués dans les cas d'abus de position dominante peut être différente de celle qui est observée dans les analyses des cas de fusion et d'abstention, car les cas d'abus de position dominante sont habituellement de nature rétrospective, tandis que les analyses des cas de fusion et d'abstention sont de nature prospective. Lorsqu'une conduite pouvant être anticoncurrentielle est susceptible d'entraîner une diminution sensible de la concurrence, il est possible que l'allégation d'abus de position dominante nécessite également une analyse prospective.

Dans les allégations d'abus de position dominante, une APFSNT est une augmentation du prix au-delà de celui qui serait appliqué en l'absence des agissements anticoncurrentiels allégués plutôt qu'au-delà du prix en vigueur réel. L'utilisation du prix en vigueur¹⁵ pourrait mener à des définitions trop larges des marchés de produits, car les produits qui semblent faire partie du marché d'après le prix en vigueur ne seraient pas nécessairement considérés comme des produits de substitution si les prix étaient ceux qui s'appliqueraient en l'absence des agissements anticoncurrentiels allégués. Il en va de même pour la définition du marché géographique. Ce problème a été relevé pour la première fois dans une affaire des États-Unis concernant les producteurs de cellophane, d'où l'expression « sophisme du cellophane »¹⁶.

En raison du risque lié au sophisme du cellophane, il est nécessaire de chercher à savoir la mesure dans laquelle le prix en vigueur est différent du prix qui s'appliquerait en l'absence des agissements anticoncurrentiels allégués. En conséquence, dans les cas d'allégations d'abus de position dominante, la définition du marché est une tâche beaucoup plus complexe que dans le cas de la plupart des fusions, par exemple, parce qu'elle nécessite la détermination souvent difficile de ce dernier prix. Idéalement, le Bureau entreprendrait cette évaluation en déterminant de façon approximative le niveau de prix du produit en l'absence de la pratique reprochée d'agissements anticoncurrentiels.

Dans le cas des marchés des télécommunications qui ont récemment été déréglementés, l'évaluation de la preuve et des données peut rendre la tâche encore plus complexe. Ainsi, dans une analyse concernant une allégation d'abus de position dominante, le Bureau peut examiner des éléments de preuve comme les plans d'affaire et les documents et données stratégiques couvrant tant la période réglementée que la période d'abstention.

Tel qu'il est mentionné à la section 2.1 ci-dessus, pour définir le marché de produit, il est nécessaire de savoir s'il existe des proches substituts du produit en cause vers lesquels un nombre suffisant d'acheteurs se tourneraient en cas d'APFSNT. Dans l'affirmative, ces produits de substitution feront partie du marché de produit pertinent.

Pour savoir si des produits sont des proches substituts les uns des autres, il importe d'examiner les caractéristiques du produit en cause ainsi que la capacité et la volonté des consommateurs de passer d'un produit à l'autre¹⁷. Une preuve directe de changement de comportement des consommateurs en réponse à une APFSNT (c.-à-d. des changements de prix et des changements de quantité correspondants) indique que la substitution est possible¹⁸. En l'absence de preuve directe, un certain nombre de facteurs peuvent faciliter l'examen de cette question, notamment les opinions, les stratégies, le comportement et l'identité des acheteurs et vendeurs ou d'autres participants du marché; l'utilisation finale ou l'interchangeabilité fonctionnelle des produits, les caractéristiques physiques et techniques des produits, les coûts de transfert et d'autres obstacles au commerce¹⁹.

Un marché de produit pertinent se compose du plus petit groupe de produits que les acheteurs considèrent comme de proches substituts et à l'égard duquel un monopoleur hypothétique contrôlant toutes les sources d'approvisionnement pourrait imposer une APFSNT. Dans certains cas, les acheteurs faisant partie de ces marchés de produits distincts pourraient être placés devant les mêmes choix concurrentiels pour au moins deux de ces groupes de produits²⁰. Le Bureau « regroupera » les marchés de produits dans les cas où ce regroupement simplifie l'analyse et est susceptible de mener à la même conclusion que celle qui découlerait du traitement de ces marchés comme des marchés séparés²¹.

Un certain nombre de questions liées à la substituabilité des produits sont particulièrement susceptibles de se poser dans le secteur des télécommunications ou d'être pertinentes quant à cette industrie.

Ainsi, dans le cadre de l'examen d'une allégation d'abus de position dominante formulée contre une entreprise relativement à la fourniture de son service téléphonique résidentiel local, le Bureau évaluerait d'abord la volonté et la capacité des consommateurs de passer à d'autres services téléphoniques résidentiels locaux fournis par des technologies différentes (p. ex., la technologie de commutation de circuits, la technologie IP et les technologies sans fil) pour savoir si les services assurés par ces technologies font partie du même marché de produit. Dans le cadre de cet exercice, le Bureau se demanderait si un service téléphonique résidentiel local donné comporte des caractéristiques (p. ex., la fiabilité et la clarté) qui le différencient suffisamment des autres services locaux similaires pour rendre peu probable le transfert de ses clients à ces services par suite d'une APFSNT. Le Bureau se demanderait également si le transfert occasionne des coûts qui diminueraient l'attrait de cette solution en réponse à une APFSNT. À titre d'exemples de coûts de transfert de cette nature, mentionnons les sanctions associées à la résiliation d'un contrat existant avant son expiration, les frais de service associés au transfert à un autre fournisseur de services et le coût lié à l'obtention du nouvel équipement nécessaire pour utiliser un service similaire offert par un concurrent (p. ex., un combiné de téléphone sans fil).

L'offre groupée représente un problème lié à la définition du marché qui est souvent pertinent dans l'industrie des télécommunications²². L'offre groupée est une offre d'un ensemble de services à un prix avantageux comparativement à celui des services individuels du forfait. Les services de communications regroupés pourraient comprendre la vidéo, l'accès Internet haute vitesse, les services sans fil, les services de téléphone locaux ou interurbains et les services locaux facultatifs. Généralement, lorsque plusieurs services de communications sont ainsi regroupés, il se peut que le marché de produit pertinent soit défini comme le groupe de services en cause. La question de savoir si le marché est ainsi défini dépend de l'importance de la différence de coût entre l'achat d'un forfait et l'achat de chaque service individuel pour les consommateurs. L'offre groupée est un marché de produit séparé uniquement dans les cas où les consommateurs ne voudraient pas se tourner vers les services séparés si le prix des offres groupées augmentait à cause d'une APFSNT. Si tel est le cas, les marchés pertinents pourraient être définis en fonction des offres groupées.

En pratique, il existe de nombreuses offres groupées différentes de services de communications pouvant attirer différents groupes de consommateurs. Si l'offre groupée d'un fournisseur de services se différencie d'autres offres en fonction d'un service clé que les autres fournisseurs ne peuvent offrir, la réticence des consommateurs à abandonner ce service clé et à passer à une autre offre groupée pourra inciter le monopoleur hypothétique à imposer une APFSNT.

Cependant, dans bien des cas, les services faisant partie de l'offre groupée dépendent simplement de l'intelligence du réseau/de la technologie et d'autres fournisseurs peuvent avoir accès au logiciel applicable à des conditions similaires afin d'intégrer ce service dans leur offre groupée. Dans ce genre de situation, il est peu probable que de tels services seraient suffisants pour différencier l'offre groupée d'un fournisseur de celle d'un autre. Si tel est le cas, le Bureau traitera toutes les offres groupées similaires, qui ne comportent que de très légères différences entre elles, comme un seul marché de produit²³.

En ce qui concerne la définition du marché géographique pertinent, ce qui importe, c'est la capacité et la volonté des consommateurs de passer des fournisseurs d'un endroit à ceux d'un autre endroit par suite d'une APFSNT. Le marché géographique pertinent correspond à la plus petite région à l'intérieur de laquelle un « monopoleur hypothétique » de toutes les sources d'approvisionnement que les acheteurs considèrent comme des proches substituts pourrait imposer une APFSNT²⁴.

En l'absence de preuve directe sur les changements de comportement des consommateurs en réponse à une AFPSNT, un certain nombre de facteurs peuvent permettre de déterminer la volonté des consommateurs de changer de fournisseur à différents endroits. Ces facteurs comprennent généralement les opinions, les stratégies, le comportement et l'identité des acheteurs, les opinions, les stratégies et le comportement des commerçants, les frais de transfert, les frais de transport, les rapports de prix et les niveaux relatifs de prix, les itinéraires d'expédition habituels et la concurrence étrangère²⁵.

Dans le cas de nombreux services de télécommunications, la fourniture du service est associée à un emplacement, de sorte que le nombre de possibilités concurrentielles qui s'offrent aux consommateurs peut varier selon l'endroit où ils habitent ou exploitent leur entreprise²⁶. Dans ces situations, la prise en compte de la substitution fondée sur la demande donnerait vraisemblablement lieu à des marchés géographiques pertinents déterminés en fonction d'endroits précis, si les abonnés aux services offerts à un endroit n'étaient pas disposés à se tourner vers les services fournis à un autre endroit. À prime abord, il semble vraiment peu probable qu'une APFSNT pousse l'abonné à annuler son service à un emplacement pour ensuite se réabonner à un autre d'accès ailleurs. Dans cette perspective, chaque emplacement constitue un marché géographique pertinent et seuls les fournisseurs capables de fournir l'accès à cet emplacement font partie du marché.

Le Bureau regroupe généralement en un seul marché géographique tous les emplacements pouvant recevoir les mêmes services de rechange concurrentiels (à l'intérieur du marché de produit) en ce qui concerne les services de télécommunications pertinents²⁷. La zone de chevauchement géographique entre l'entreprise dominante et les réseaux concurrents constitue un élément clé à prendre en compte. Lorsque les réseaux concurrents n'assurent pas la même couverture géographique (zones non desservies), il se peut que des consommateurs soient placés devant des choix concurrentiels différents²⁸. Dans ces situations, il serait peut-être nécessaire d'examiner également les facteurs énumérés à la section 2.5 pour savoir si un monopoleur hypothétique imposerait une APFSNT aux clients en cause. Si l'imposition d'une APFSNT est peu probable et que la zone géographique non desservie est très petite, le Bureau regroupera cette zone et l'aire de chevauchement en un seul marché géographique pertinent. Si la zone non desservie est relativement étendue, elle constituerait vraisemblablement un marché géographique distinct.

Dans le cas des services de télécommunications qui ne sont pas associés à l'emplacement de la résidence ou de l'entreprise d'un client (p. ex., télécommunications mobiles, équipement terminal), l'analyse du marché géographique porterait immédiatement sur les facteurs décrits à la section 2.5.

Une fois le marché pertinent défini, la prochaine étape consiste à évaluer si une entreprise ou un groupe d'entreprises possède une puissance commerciale sur ce marché (c.-à-d. si une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement le marché pertinent). La puissance commerciale peut être définie comme la capacité d'une entreprise²⁹ de faire en sorte qu'un ou plusieurs facteurs de concurrence qu'englobe le concept du prix s'éloignent sensiblement et de manière rentable des niveaux concurrentiels pendant une période prolongée (c.-à-d. la capacité d'imposer une APFSNT). Il est ensuite nécessaire d'identifier tous les concurrents et d'évaluer la mesure dans laquelle ils restreignent effectivement ou seraient en mesure de restreindre la puissance commerciale que l'entreprise en question pourrait par ailleurs posséder.

Compte tenu de la difficulté inhérente à l'évaluation directe de la puissance commerciale, le Bureau se fonde également sur certains indicateurs indirects, tant qualitatifs que quantitatifs, de la puissance commerciale. Ces indicateurs comprennent les éléments suivants :

• la part de marché;
• les obstacles à l'entrée sur un marché³⁰;
• d'autres caractéristiques du marché, comme l'ampleur des changements technologiques et le pouvoir compensateur.

Chacun de ces indicateurs est commenté de façon plus détaillée ci-dessous

La part de marché constitue un facteur important à prendre en compte pour évaluer la puissance commerciale ainsi que les obstacles à l'entrée sur un marché. Le Bureau estime qu'une part élevée du marché est habituellement nécessaire, mais non suffisante, pour établir l'existence d'une puissance commerciale³¹. Dans les affaires d'abus de position dominante contestées qui ont été entendues jusqu'à maintenant, les parts de marché des entreprises dominantes étaient très élevées, ce qui donne à penser que, dans ces situations, peu de solutions de rechange auraient existé pour les clients si l'entreprise dominante avait augmenté ses prix au-delà des niveaux concurrentiels³².

La part de marché peut être mesurée en fonction de la valeur des ventes exprimée en dollars, des unités de demande, comme les minutes, les lignes ou les circuits, ou de la capacité. Si les produits sur le marché sont homogènes et que toutes les entreprises opèrent à leur pleine capacité, la détermination des parts de marché d'après la valeur des ventes exprimée en dollars, des unités de demande ou de la capacité devrait donner des résultats similaires. Plus les produits sont différents, plus les parts de marché déterminées d'après l'un ou l'autre de ces facteurs varieront. Le Bureau recueille donc les renseignements nécessaires pour calculer la part de marché en fonction de ces trois facteurs. Cette question est commentée de façon plus détaillée à la section 3.5.

Tel qu'il est mentionné ci-dessus, l'entreprise qui possède une part de marché importante n'exerce pas nécessairement une puissance commerciale. En l'absence d'obstacles à l'entrée, si l'entreprise qui détient une part élevée du marché tente d'exercer une puissance commerciale, elle devra probablement faire face à la venue de nouveaux concurrents ou à l'expansion de concurrents existants, de telle sorte qu'elle perdrait suffisamment de clients aux mains de ses rivaux pour comprendre qu'il ne serait pas rentable de tenter d'augmenter ses prix au-delà des niveaux concurrentiels. Les obstacles à l'entrée peuvent comprendre les facteurs suivants : les économies d'échelle et coûts irrécupérables importants, les entraves réglementaires, les contrats à long terme, la maturité du marché et la réputation des fournisseurs déjà établis.

L'entrée sur un marché doit être rapide, vraisemblablement rentable et suffisante pour pouvoir restreindre l'exercice de la puissance commerciale. L'entrée doit en effet survenir relativement rapidement³³, être vraisemblablement rentable et être suffisante pour dissuader les entreprises de hausser leurs prix d'un montant important. Si ces trois conditions sont réunies, l'entreprise qui cherche à exercer une puissance commerciale verra ses efforts contrecarrés, puisque les nouveaux venus créeront des produits de substitution à l'intention des consommateurs. Au moment d'examiner les obstacles à l'entrée, le Bureau évaluera également les possibilités de substitution du côté de l'offre, ce qui comprend les fournisseurs de services éventuels qui engageraient des coûts irrécupérables relativement importants pour entrer sur le marché ou pour élargir leurs activités.

Une analyse approfondie de l'entrée sur le marché nécessitera l'examen de tous les obstacles à l'entrée possibles. Cependant, dans le cas des marchés des télécommunications, certains obstacles à l'entrée sont plus courants que d'autres, notamment les coûts irrécupérables, les entraves réglementaires, les droits PI³⁴, les économies d'échelle, les effets de réseau, les contrats à long terme et la maturité du marché.

Dans le secteur des télécommunications, les coûts irrécupérables peuvent représenter une bonne partie des coûts inhérents à la construction ou à la mise à niveau d'un réseau afin d'offrir un ou plusieurs services donnés. Les entraves réglementaires peuvent s'entendre de tous règlements fédéraux, provinciaux et municipaux qui touchent la capacité d'une entreprise d'entrer sur un marché ou d'élargir ses activités. Les restrictions touchant la propriété étrangère, l'accès aux droits de passage, l'attribution de bandes de fréquence et d'autres obligations imposées par la réglementation aux fournisseurs de certains services peuvent aussi constituer des obstacles à l'entrée. Les effets de réseau se produisent dans l'industrie des télécommunications lorsque la valeur d'un produit ou service augmente avec le nombre d'utilisateurs³⁵. Les contrats à long terme sont des ententes commerciales qui lient l'entreprise et ses clients pendant une longue période. Quant à la maturité du marché évalué, elle est pertinente parce qu'en général, il sera plus difficile d'entrer sur un marché bien établi et de livrer concurrence aux participants solidement établis (c.-à-d. que les entreprises déjà établies bénéficient parfois d'une bonne réputation et de liens étroits avec les clients, ce qui peut donner lieu à des obstacles majeurs à l'entrée sur le marché).

Le Bureau tient compte d'autres facteurs lors de l'évaluation de la puissance commerciale. Les facteurs autres que la part de marché et les obstacles à l'entrée qui revêtent une importance particulière pour l'évaluation des marchés de télécommunications résident dans l'étendue du pouvoir compensateur, le changement technologique et l'innovation.

Pour décider si une entreprise est en mesure d'exercer une puissance commerciale, le Bureau se demande si un ou plusieurs clients disposent d'un pouvoir compensateur qui leur permet de restreindre cet exercice. Ainsi, les clients qui sont de grandes entreprises seront peut-être en mesure de restreindre la capacité d'une entreprise d'exercer une puissance commerciale s'ils peuvent passer à d'autres fournisseurs de services dans un délai raisonnable, procéder à une intégration verticale de leur entreprise, favoriser l'expansion de fournisseurs de services déjà en place ou encourager l'entrée de fournisseurs de services éventuels³⁶.

Le Bureau tient également compte de la nature et de la portée des changements et des innovations sur le marché pertinent. En cas de changement rapide touchant le type de services offerts ou les technologies utilisées pour produire les produits ou services pertinents, il se peut que l'entreprise n'ait pas de puissance commerciale ou que sa puissance commerciale soit de courte durée.

En plus d'évaluer l'incidence sur la concurrence des innovations technologiques touchant les produits et les procédés, le Bureau examine l'incidence générale d'autres formes de changement et d'innovation, notamment en ce qui concerne la distribution, le service, les ventes, la commercialisation, l'emballage, les préférences des acheteurs, les habitudes d'achat, la structure de l'entreprise et le cadre réglementaire. L'étape de croissance du marché est également importante, car l'implantation sur un marché naissant ou en croissance, où la dynamique de la concurrence évolue généralement plus rapidement, est moins difficile et demande normalement moins de temps que sur les marchés déjà en place. La preuve d'un changement technologique rapide et la perspective que des entreprises puissent innover en dépit des fournisseurs titulaires ou dépasser la position apparemment établie de ceux-ci constituent des facteurs importants.

Dans de nombreux marchés des télécommunications, la fourniture du service est associée à un emplacement et le nombre de choix concurrentiels dont les consommateurs disposent peut varier selon l'endroit où ils habitent ou exploitent leur entreprise. Dans ce genre de situation, le Bureau estime que la capacité au sein du marché pertinent, notamment le rayonnement du réseau, constitue habituellement une mesure importante de la puissance commerciale, car la simple présence d'un fournisseur de service concurrentiel capable de desservir les clients peut avoir des répercussions plus importantes que ce que les revenus donnent à penser sur le fournisseur de services titulaire. La capacité non utilisée incite davantage le fournisseur de services à concurrencer pour attirer des clients par suite d'une augmentation des prix imposée par l'entreprise visée par une allégation d'abus de position dominante. Le rayonnement du réseau est un élément important de la capacité, parce qu'il représente la capacité du fournisseur de services, grâce à sa présence physique, d'offrir des services aux clients de l'entreprise visée par une allégation d'abus de position dominante. Lorsqu'un marché est caractérisé par une capacité excédentaire importante qui permet aux entreprises d'accroître facilement l'offre en réponse à une augmentation des prix, la capacité d'augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels sera peut-être sensiblement inférieure à ce que pourrait indiquer une simple mesure de la concentration fondée sur les ventes³⁷.

De plus, l'entreprise qui possède ou contrôle un réseau et qui ne poursuit pas ses activités sur le marché pertinent, mais qui peut y entrer rapidement sans engager des coûts irrécupérables relativement élevés sera prise en compte lors de l'évaluation de la puissance commerciale³⁸. Ces nouveaux venus pourraient ajouter de la capacité au marché pertinent par suite d'une APFSNT afin de mettre au pas l'entreprise qui exerce une puissance commerciale³⁹. Ce sera le cas, notamment, du réseau qui doit procéder à une mise à niveau technique pour offrir un service concurrentiel.

Une fois que le marché de produit et le marché géographique pertinents ont été définis et que le Bureau a déterminé qu'une ou plusieurs entreprises possèdent une puissance commerciale, un deuxième élément doit être satisfait en vertu du paragraphe 79(1) : il faut prouver que l'entreprise ou le groupe d'entreprises en question s'est livré ou se livre à une « pratique d'agissements anticoncurrentiels ». La jurisprudence a établi qu'une « pratique » au sens de l'article 79 peut s'entendre d'un acte qui se prolonge ou se reproduit de façon systématique pendant un certain temps ou bien de plusieurs actes différents combinés⁴⁰.

La Cour d'appel fédérale a confirmé qu'un « agissement anticoncurrentiel est un comportement ayant pour but un effet négatif intentionnel sur un concurrent, effet qui doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas »⁴¹. Compte tenu de cette interprétation, le Bureau conclura généralement que les agissements qui entrent dans au moins une des catégories suivantes sont potentiellement anticoncurrentiels :

• les gestes qui visent à hausser les coûts des concurrents (ou à réduire leurs recettes)⁴²;
• une conduite d'éviction;
• les agissements destinés à faciliter l'action coordonnée de plusieurs entreprises (pratiques facilitantes)⁴³.

Certains types d'agissements anticoncurrentiels peuvent être plus courants dans l'industrie des télécommunications ou même être exclusifs à celle-ci. Les paragraphes suivants décrivent des activités qui peuvent donner lieu à des plaintes fondées sur l'article 79 dans l'industrie des télécommunications ainsi que l'approche qu'adopte généralement le Bureau lorsqu'il se demande si une entreprise dominante se livre ou non à une pratique d'agissements anticoncurrentiels. Cependant, comme c'est le cas pour les agissements anticoncurrentiels généraux décrits à l'article 78 de la Loi, la liste d'activités mentionnées ici n'est pas exhaustive en ce qui concerne le comportement pouvant être anticoncurrentiel.

Comme l'indiquent les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, une entreprise dominante peut mettre en œuvre plusieurs stratégies qui font augmenter les coûts de ses rivaux ou baisser leurs recettes, les rendant ainsi moins concurrentiels. Par exemple, elle peut augmenter les coûts de ses concurrents en se livrant à des pratiques qui ont pour effet de limiter ou bloquer l'accès à des intrants nécessaires pour faire concurrence, ce qui entraîne l'exclusion des concurrents (mainmise sur un marché). Pour y parvenir, elle pourrait, par exemple, recourir à des contrats d'exclusivité qui refusent aux concurrents l'accès à des mesures efficientes pour la distribution ou la vente au détail.

Dans le secteur des télécommunications, l'entrée de concurrents sur le marché peut suivre plusieurs modèles : arrivée de concurrents dotés d'installations, entrée au moyen de composantes réseau dégroupées, revente et partage, ou une combinaison de ces méthodes⁴⁴. Dans le premier cas, au moins deux fournisseurs de services dotés d'installations (par exemple, des services locaux) se livrent concurrence. L'entrée au moyen de composantes réseau dégroupées désigne quant à elle l'arrivée de fournisseurs de services qui possèdent des parties de leur propre réseau, mais ont aussi besoin d'un accès réglementé aux composantes réseau de l'entreprise déjà établie en vue d'offrir leurs produits aux consommateurs (par exemple, dans le cas où l'accès aux télécommunications locales est offert via les lignes dégroupées d'un fournisseur déjà établi).

La conduite d'une entreprise dominante qui vise à restreindre la compatibilité, à réduire la qualité du service offert par ses rivaux ou à hausser les coûts de ces derniers pourrait constituer un agissement anticoncurrentiel. S'il s'agit de concurrents dotés d'installations, une bonne partie des moyens dont peut se servir une entreprise dominante pour hausser les coûts de ses rivaux peuvent disparaître, puisque le réseau du nouvel arrivant fonctionne, pour l'essentiel, indépendamment de celui de l'entreprise déjà établie. Par ailleurs, bon nombre des autres possibilités qu'aurait une entreprise dominante de nuire à ses concurrents pourraient nécessiter une conduite qui reste assujettie à la réglementation (comme la transférabilité des numéros, l'interconnexion et l'accès à des structures de soutien).

Cependant, l'entreprise qui possède une puissance commerciale et qui fait face à la concurrence de la part d'entreprises dotées d'installations pourrait se tourner vers d'autres agissements anticoncurrentiels, y compris les suivants :

• créer des coûts de transfert artificiels;
• acquérir le contrôle de fournisseurs d'un intrant qui est nécessaire à la concurrence;
• obliger ou inciter les fournisseurs d'un intrant qui est nécessaire à la concurrence à ne pas approvisionner son rival.

Le modèle fondé sur les composantes réseau dégroupées, où le nouveau venu doit avoir accès aux installations de l'entreprise déjà établie pour compléter son réseau, soulève des préoccupations différentes. Selon ce modèle, le CRTC aura imposé l'accès par les concurrents aux installations de l'entreprise dominante en vertu de son pouvoir légal. Conformément à son Bulletin technique sur les activités « réglementées » (et à ses pratiques antérieures), le Bureau pourra solliciter des mesures correctives à l'encontre d'une entreprise dominante qui a refusé l'accès – ou offre un accès à des conditions discriminatoires – à une installation non réglementée.

Une question différente pourrait se poser dans un marché où évoluent des fournisseurs de services concurrents dotés d'installations, lorsqu'une tierce partie ne réussit pas à négocier l'accès à une installation dont elle a besoin pour fournir ses services. Dans de telles circonstances, le refus de l'accès à l'installation ne soulèverait pas nécessairement de préoccupations selon les dispositions relatives à l'abus de position dominante, lorsque plusieurs fournisseurs de services existent ou que le refus est fondé sur des justifications commerciales légitimes. Cela étant dit, si tous les concurrents dotés d'installations (ou une grande partie d'entre eux) se liguent pour refuser l'accès, le Bureau examinerait les raisons sous-tendant la décision de chaque fournisseur doté de ses propres installations de refuser l'accès au service afin de savoir si ces refus visent un objet anticoncurrentiel. Si le refus est considéré comme une action coordonnée visant à exclure ou à mettre au pas la tierce partie en question, il constituera peut-être un agissement anticoncurrentiel. Toutefois, ce comportement pourrait être sanctionné plus adéquatement au moyen des dispositions de la Loi portant sur le complot ou le refus de vendre.

La compression des marges est un exemple de conduite visant à hausser les coûts des concurrents qui donne fréquemment lieu à des plaintes dans le secteur des télécommunications. Selon l'alinéa 78(1)a) de la Loi, cet agissement anticoncurrentiel est défini comme : « la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire accessible à un client non intégré qui est en concurrence avec ce fournisseur, dans les cas où cette compression a pour but d'empêcher l'entrée ou la participation accrue du client dans un marché ou encore de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue ». Il peut s'agir des agissements suivants :

• le fournisseur majore le prix de gros par rapport au prix de détail, ce qui réduit la marge entre les deux;
• le prix de gros reste inchangé, mais le fournisseur abaisse le prix de détail, ce qui oblige son client ou concurrent à faire de même;
• un nouveau service de détail est lancé à un prix peu élevé par rapport au service de gros existant.

Du point de vue de la politique de concurrence, l'érosion des marges à elle seule n'amène pas à conclure qu'une entreprise dominante s'est livrée à un agissement anticoncurrentiel. Cette compression peut découler de la vigueur de la concurrence sur le marché et ne dénote pas nécessairement une volonté d'éviction, d'exclusion ou de mise au pas⁴⁵.

Lorsqu'il évalue les conséquences générales d'un acte anticoncurrentiel, le Bureau examinera les motifs qui le sous-tendent. Plus précisément, il se demandera si le geste se fonde sur des pratiques commerciales justifiables qu'on retrouverait sur des marchés par ailleurs concurrentiels⁴⁶. Par exemple, si une entreprise dominante intégrée verticalement vend un service de gros à ses concurrents et à des utilisateurs commerciaux de grande taille, une hausse du prix de gros ne sera pas nécessairement un agissement nuisible à la concurrence, même si elle réduit la capacité des concurrents non intégrés à livrer concurrence sur le marché en aval (de détail). Ce serait le cas si les indices laissaient croire que l'augmentation du prix découlait principalement des coûts accrus par suite de l'offre de services à des utilisateurs commerciaux de grande taille, même si ceux-ci n'évoluent pas sur les marchés de détail.

La mainmise possible sur un marché peut découler d'un refus d'accès à des installations⁴⁷ qui ne sont pas assujetties à la réglementation du CRTC⁴⁸. Pour l'application de l'article 79 de la Loi, ce refus doit constituer une pratique anticoncurrentielle qui a entraîné, entraîne ou est susceptible d'entraîner un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Il ne concerne pas l'exercice d'une puissance commerciale, y compris celle qui peut découler de la propriété de l'installation en question⁴⁹.

Lorsqu'il y a allégation d'abus de position dominante lié à un refus d'accès à une installation, la conduite en cause constituerait un refus d'accès réel ou implicite à celle-ci⁵⁰. Dans ce contexte, le refus pourrait concerner l'installation à laquelle une entreprise a eu accès avant ledit refus ou une installation à laquelle elle n'a jamais eu accès. Pour que ce refus d'accès soit contestable en vertu de la Loi, les conditions suivantes doivent exister :

• une entreprise intégrée verticalement exerce une puissance commerciale sur le marché en aval ou le marché de détail où l'installation constitue un intrant au cours de la période consécutive au refus;
• le refus de l'accès à l'installation visait à empêcher des concurrents d'entrer ou de prendre de l'expansion sur le marché en aval ou à nuire autrement à leur capacité de livrer concurrence;
• le refus d'accès a eu, a ou est susceptible d'avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché en aval⁵¹.

Le Bureau évalue d'abord la puissance sur le marché en aval, une fois que l'accès a été refusé. Lorsque les entreprises en aval n'ont pas alors accès au marché, l'entreprise apparemment dominante sera incitée à imposer une APFSNT sur le marché en aval et sera en mesure de le faire selon l'importance des obstacles à l'entrée, lesquels dépendront en partie de l'ampleur de la puissance sur le marché en amont⁵². Ainsi, lorsqu'une puissance sur le marché est exercée en amont et qu'il est très difficile, sinon impossible, pour les concurrents en aval d'aménager leur propre installation ou d'obtenir l'accès à une installation de cette nature auprès d'autres sources, le refus de l'accès à cette installation constituerait un obstacle majeur à l'entrée sur le marché en aval, ce qui donnerait lieu à l'exercice d'une puissance sur le marché en aval. L'évaluation de la puissance exercée sur le marché en aval dépendra également de la volonté et de la capacité des consommateurs d'obtenir le produit ou le service d'autres fournisseurs en aval qui n'ont pas recours à l'installation en question.

Une fois que l'existence d'une puissance commerciale est établie, le refus d'accès constituera un agissement anticoncurrentiel lorsqu'il a pour objet d'exclure des concurrents présents ou potentiels ou de leur faire obstacle. S'il est difficile ou impossible pour ces concurrents de se trouver d'autres intrants ou qu'il est pratiquement ou raisonnablement difficile pour eux d'aménager leurs propres installations, de sorte qu'il est raisonnablement possible de prévoir qu'un refus d'accès entraînerait leur exclusion sur le marché en aval ou ferait obstacle à leur entrée sur ledit marché, il sera généralement possible de déduire que tel est l'objet visé. Dans ce dernier cas, il ne sera pas pratique ni faisable pour un concurrent d'entrer sur le marché, de prendre de l'expansion sur celui-ci ou d'y faire véritablement concurrence parce qu'il doit fournir ses propres installations. Au même moment, l'objet ne sera pas anticoncurrentiel si le refus d'accès est fondé sur une justification commerciale crédible et valide, notamment lorsque l'accès a été refusé au motif qu'il serait trop coûteux de construire la capacité nécessaire pour approvisionner les concurrents. La création ou la préservation d'efficiences verticales réelles pourrait également être considérée comme une justification commerciale valide.

Avant que le Tribunal puisse rendre une ordonnance corrective en vertu de l'article 79, il doit être démontré que les agissements anticoncurrentiels ont eu, ont ou auront vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché en aval. Par conséquent, si le contrôle de l'installation est une source de puissance commerciale sur le marché en aval et que le refus d'accès vise un but néfaste à la concurrence, l'analyse fondée sur le facteur déterminant amènerait le Bureau à se demander ensuite si le refus d'accès en question a vraisemblablement pour effet de diminuer la concurrence en aval de façon beaucoup plus importante que ce ne serait le cas si l'accès n'était pas refusé. Dans le cas où, en l'absence du refus, l'entreprise dominante vendrait l'accès à l'installation, l'analyse fondée sur le facteur déterminant comporterait une évaluation des conditions concurrentielles qui prévaudraient si l'entreprise dominante exigeait des concurrents en aval un prix d'accès permettant de générer un profit maximal⁵³. Ce concept est traité plus en détail à la section 5 ci-dessous.

Il y a prix d'éviction lorsqu'une entreprise fixe délibérément ses prix de façon à engager des pertes pendant une période suffisamment longue pour éliminer ou mettre au pas un rival ou le dissuader d'entrer sur le marché, dans l'espoir de recouvrer par la suite ses pertes en exigeant des prix supérieurs à ceux qui prévaudraient en l'absence de la conduite reprochée, ce qui aurait pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Lorsqu'il est saisi d'une plainte d'éviction fondée sur l'article 79, le Bureau a pour défi de distinguer les cas où il y a véritablement tentative d'éviction (c'est-à-dire les cas où la conduite a pour effet de préserver ou d'accroître la puissance commerciale et d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence) d'avec les comportements inhérents au processus concurrentiel. En effet, si une activité vraiment favorable à la concurrence est sanctionnée à tort, les mesures profitables d'établissement des prix seront indûment restreintes, ce qui sera au détriment de l'entreprise qui fait l'objet de la plainte et, surtout, des consommateurs.

Lorsqu'il est saisi d'allégations de pratiques d'éviction, le Bureau examinera les questions suivantes⁵⁴ :

• Est-il probable que le présumé prédateur sera en mesure d'exercer une puissance sur le marché après s'être livré à une pratique de prix d'éviction pendant un certain temps?
• L'entreprise du plaignant sur le marché pertinent est-elle déficitaire ou est-elle susceptible de le devenir, et cette situation est-elle imputable à la pratique d'éviction alléguée⁵⁵?
• Le prix qui constituerait un prix d'éviction est-il inférieur au coût évitable moyen⁵⁶?
• Existe-t-il des justifications commerciales au soutien de l'établissement d'un prix inférieur au coût évitable moyen?

Lorsqu'il évalue une plainte relative à une pratique d'éviction, le Bureau tiendra compte de l'effet du maintien de la réglementation dans d'autres marchés des télécommunications. Par exemple, il sera bien moins intéressant d'avoir recours à l'éviction dans un marché géographique afin de bâtir une réputation ou de signaler que l'accès à d'autres marchés ne serait pas rentable si le recouvrement des pertes dans ces marchés est impossible parce que la réglementation est durable et efficace. Par ailleurs, si la réglementation permet que les coûts de l'offre de services non réglementés soient transférés aux clients du service réglementé, l'entreprise qui est visée par la réglementation peut être encline, de façon tout à fait inhabituelle, à recourir aux mesures d'éviction dans ces marchés déréglementés au moyen de l'interfinancement⁵⁷.

Le Bureau se demandera également si une pratique d'établissement de prix est « ciblée ». L'expression « prix ciblés » s'entend de l'offre, à certains clients, de prix beaucoup plus avantageux qu'auparavant ou de prix qui s'écartent de ceux que l'entreprise exige habituellement d'autres clients sur le marché afin d'obtenir ou de retenir un client pour contrer une offre plus concurrentielle, c'est-à-dire que, lorsque le prix cible apparemment les clients de la présumée victime, les coûts inhérents à la diminution des prix pour l'entreprise sont inférieurs à ceux qui découleraient d'une politique de prix uniforme.

Dans le secteur des télécommunications, lorsque l'entreprise dominante peut identifier les clients qui se sont tournés vers des concurrents, elle peut être tentée de « regagner » ces clients en leur offrant un meilleur prix. Dans ces situations, il est nécessaire de savoir si l'entreprise dominante possède les renseignements nécessaires pour cibler les clients, si cette pratique de prix ciblés constituerait un écart important par rapport à sa structure de prix courante et si la pratique a pour effet d'accroître les obstacles à l'entrée. Si l'acquisition de clients s'assortit de coûts fixes et irrécupérables, alors les prix ciblés peuvent provoquer la sortie de participants du marché, ou empêcher l'entrée de nouveaux venus, car ces coûts ne sont pas recouvrés par ces derniers. De même, si le nouveau venu s'attend à des prix ciblés, il estimera peut-être qu'il ne vaut pas la peine d'investir les sommes nécessaires pour entrer sur le marché.

Dans la décision qu'il a rendue dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal de la concurrence s'est attardé à la difficulté qui entoure l'établissement de critères objectifs afin de distinguer les prix ciblés qui sont dommageables d'avec ceux qui constituent une conduite concurrentielle rentable⁵⁸. Il a précisé que le concept qui s'approche le plus des prix ciblés est celui des prix d'éviction et que le critère fondé sur l'évaluation des coûts par rapport aux revenus et utilisé dans les décisions en matière d'éviction offrait une norme objective permettant de distinguer les prix concurrentiels des prix d'éviction. Si le prix ciblé dépasse le coût évitable moyen, le Bureau aura besoin de preuves accessoires substantielles à l'appui de la plainte de prix ciblés avant d'y donner suite.

Du point de vue du droit de la concurrence, le groupement des produits ne soulève des inquiétudes pour la mise en application de la Loi que dans des circonstances limitées. Les consommateurs bénéficient en général de l'offre groupée, parce qu'elle leur procure un ensemble de produits à des prix plus avantageux. Elle peut aussi inciter les concurrents à élargir leur offre de produits pour continuer d'assurer une gamme aussi complète que les autres.

L'offre de produits groupés pourrait inquiéter les concurrents si elle est utilisée comme moyen de hausser leurs coûts ou, sinon, de mettre en œuvre des mesures d'éviction. Dans le premier cas, l'offre groupée pourrait alors entrer dans la définition d'une vente liée en droit de la concurrence⁵⁹. Dans ce contexte, s'il est établi que la pratique bloque l'accès au marché ou l'expansion d'entreprises offrant une partie ou la totalité des services groupés ou qu'elle a un autre effet d'exclusion, elle pourrait constituer un agissement anticoncurrentiel⁶⁰. Par exemple, un contrat à long terme qui est exigé en même temps que la vente d'une offre groupée pourrait constituer un agissement anticoncurrentiel s'il est destiné à faire hausser les coûts des rivaux. Dans le cas de l'éviction, le groupement pourrait être perçu comme un agissement anticoncurrentiel lorsque l'entreprise offre des prix inférieurs au coût pour les produits groupés. L'évaluation de ce genre de plainte est rendue difficile par la répartition des coûts sur de multiples marchés.

Selon l'exigence énoncée à l'alinéa 79(1)a) de la Loi, il doit être démontré que « la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché ». L'examen à cette étape concerne essentiellement les effets de la pratique en question sur la concurrence et non pas sur les concurrents. Le Bureau analyse le risque que la concurrence soit empêchée ou diminuée sensiblement en fonction du critère du facteur déterminant : en l'absence de cette pratique, la concurrence serait-elle beaucoup moins marquée sur les marchés pertinents, que ce soit dans le passé, le présent ou l'avenir⁶¹? Le Tribunal a convenu qu'il fallait procéder à une évaluation relative pour déterminer si les marchés pertinents seraient beaucoup plus concurrentiels sans la pratique contestée et non pas évaluer de manière absolue si le niveau de concurrence existant est suffisant⁶².

Plus précisément, une diminution sensible ou un empêchement de la concurrence est une conséquence qui a pour effet de préserver ou d'augmenter les obstacles à l'entrée ou à l'expansion et, de façon plus générale, la puissance commerciale. Lorsqu'il se demande si les obstacles à l'entrée sont préservés ou augmentés, le Bureau s'attachera à savoir si la pratique en question a notablement modifié la faisabilité ou les perspectives de l'accès au marché, en se demandant par exemple si, en l'absence de la pratique en question, un concurrent ou un groupe de concurrents efficaces auraient pu voir le jour dans un délai raisonnable pour s'opposer à la puissance commerciale de l'entreprise qui se livre à la pratique en cause⁶³.

Plusieurs autres facteurs sont pris en considération lorsqu'on veut décider si la concurrence a été diminuée sensiblement ou empêchée, notamment les questions suivantes : les prix à la consommation seraient-ils beaucoup plus bas, la qualité des produits, l'innovation et le choix seraient-ils bien meilleurs en l'absence de la pratique en question?

Si le commissaire, après avoir fait enquête sur une plainte d'abus de position dominante, est convaincu que les éléments de preuve justifient le dépôt d'une demande d'ordonnance de mesures correctives au Tribunal, il fera part de ses préoccupations aux parties relativement à la présumée infraction à la Loi. Les parties ont la possibilité de réagir à ces préoccupations préliminaires et peuvent proposer des moyens non litigieux de régler les problèmes qui ont été relevés et d'éviter ainsi le dépôt d'une demande auprès du Tribunal.

Ces affaires se règlent au cas par cas. La plupart du temps, le commissaire préfère que les parties concluent un accord sur les mesures correctives, que sanctionnera un consentement sous le régime des articles 105 et 106 de la Loi. Lorsque les problèmes de concurrence ont été réglés par une voie non contentieuse, le commissaire rendra le règlement public pour que tous les intéressés soient informés de l'issue de l'affaire.

Lorsqu'il conclut, à la suite d'une demande du commissaire, que les éléments énumérés au paragraphe 79(1) sont présents, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à l'entreprise défenderesse de se livrer à la pratique d'agissements anticoncurrentiels. Si le Tribunal conclut qu'une ordonnance interdisant la poursuite de la pratique n'aura vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence sur le marché en cause, le Tribunal peut, en vertu du paragraphe 79(2), rendre en plus ou au lieu de l'ordonnance d'interdiction une ordonnance enjoignant à l'entreprise visée de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d'enrayer les effets de la pratique d'agissements anticoncurrentiels, notamment de se dessaisir d'éléments d'actif ou d'actions.

Dans certains cas, le Tribunal a ordonné explicitement à l'entreprise défenderesse de donner accès à certains services ou installations⁶⁴. Toutefois, l'accès n'améliorera pas le rendement concurrentiel sur un marché s'il est fourni à un prix prohibitif. Le Tribunal a déclaré qu'il n'a pas pour rôle de réglementer les prix, ni au moyen d'une supervision continue des tarifs ni par l'établissement des prix d'accès⁶⁵. Le législateur n'a pas accordé non plus au Bureau le mandat de réglementer les prix de façon exécutoire dans les conflits liés à l'accès. Malgré tout, le prix d'accès serait habituellement un facteur important lorsque le Bureau détermine si une entreprise respecte l'ordonnance qui l'oblige à offrir un accès⁶⁶.

Le paragraphe 79(2) investit le Tribunal d'un pouvoir discrétionnaire étendu en ce qui a trait à ses ordonnances et, dans certains cas, le Tribunal a spécifié dans son ordonnance des formules d'établissement de prix⁶⁷. Cependant, ces ordonnances ne prévoient pas une supervision continue et énoncent plutôt les mesures qui assureraient la conformité à l'ordonnance. Les conflits portant plus particulièrement sur ce qui constitue un prix d'accès « raisonnable » pourraient être réglés au moyen d'une médiation ou d'un arbitrage par une tierce partie.

Le présent document décrit la démarche que le Bureau de la concurrence a adoptée pour mettre en application les dispositions sur l'abus de position dominante figurant aux articles 78 et 79 de la Loi.

Le Bureau ne peut cependant pas prévoir toutes les situations, de sorte qu'en dernier ressort, ce sont les circonstances propres à chaque cas qui détermineront comment il exercera sa latitude en matière de mise en application de la loi. En vertu de son programme d'avis écrits, le Bureau a l'habitude de donner son opinion sur des gestes envisagés par les entreprises. Par conséquent, les entreprises de télécommunications peuvent solliciter des avis sur la possibilité qu'un projet donné soulève des questions en vertu de la Loi.

Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec le Bureau de la concurrence :

Les dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur l'abus de position dominante

[articles 78 et 79]

78. (1) Pour l'application de l'article 79, « agissement anti-concurrentiel » s'entend notamment des agissements suivants :

• la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire accessible à un client non intégré qui est en concurrence avec ce fournisseur, dans les cas où cette compression a pour but d'empêcher l'entrée ou la participation accrue du client dans un marché ou encore de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue;
• l'acquisition par un fournisseur d'un client qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du fournisseur, ou l'acquisition par un client d'un fournisseur qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du client, dans le but d'empêcher ce concurrent d'entrer dans un marché, dans le but de faire obstacle à cette entrée ou encore dans le but de l'éliminer d'un marché;
• la péréquation du fret en utilisant comme base l'établissement d'un concurrent dans le but d'empêcher son entrée dans un marché ou d'y faire obstacle ou encore de l'éliminer d'un marché;
• l'utilisation sélective et temporaire de marques de combat destinées à mettre au pas ou à éliminer un concurrent;
• la préemption d'installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l'exploitation d'une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors d'un marché;
• l'achat de produits dans le but d'empêcher l'érosion des structures de prix existantes;
• l'adoption, pour des produits, de normes incompatibles avec les produits fabriqués par une autre personne et destinées à empêcher l'entrée de cette dernière dans un marché ou à l'éliminer d'un marché;
• le fait d'inciter un fournisseur à ne vendre uniquement ou principalement qu'à certains clients, ou à ne pas vendre à un concurrent ou encore le fait d'exiger l'une ou l'autre de ces attitudes de la part de ce fournisseur, afin d'empêcher l'entrée ou la participation accrue d'un concurrent dans un marché;
• le fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d'acquisition de ces articles dans le but de discipliner ou d'éliminer un concurrent;
• à l'égard des exploitants d'un service intérieur, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, les agissements précisés à l'alinéa (2)a);
• le fait pour l'exploitant d'un service intérieur, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, de ne pas donner accès, à des conditions raisonnables dans l'industrie, à des installations ou services essentiels à l'exploitation dans un marché d'un service aérien, au sens de ce paragraphe, ou de refuser de fournir ces installations ou services à de telles conditions.

(2) Le gouverneur en conseil peut, par règlement pris sur recommandation du ministre et du ministre des Transports :

• ) préciser des agissements pour l'application de l'alinéa (1)j);

• préciser des installations ou services essentiels pour l'application de l'alinéa (1)k).

  L.R. (1985), ch. 19 (2e suppl.), art. 45; 2000, ch. 15, art. 13.

79. (1) Lorsque, à la suite d'une demande du commissaire, il conclut à l'existence de la situation suivante :

• une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions;
• cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anti-concurrentiels;
• la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l'une ou l'autre d'entre elles de se livrer à une telle pratique.

(2) Dans les cas où à la suite de la demande visée au paragraphe (1) il conclut qu'une pratique d'agissements anti-concurrentiels a eu ou a pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché et qu'une ordonnance rendue aux termes du paragraphe (1) n'aura vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence dans ce marché, le Tribunal peut, en sus ou au lieu de rendre l'ordonnance prévue au paragraphe (1), rendre une ordonnance enjoignant à l'une ou l'autre ou à l'ensemble des personnes visées par la demande d'ordonnance de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d'enrayer les effets de la pratique sur le marché en question et, notamment, de se départir d'éléments d'actif ou d'actions.

(3) Lorsque le Tribunal rend une ordonnance en application du paragraphe (2), il le fait aux conditions qui, à son avis, ne porteront atteinte aux droits de la personne visée par cette ordonnance ou à ceux des autres personnes touchées par cette ordonnance que dans la mesure de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objet de l'ordonnance.

(3.1) Si l'entité qui fait l'objet d'une ordonnance en vertu des paragraphes (1) ou (2) exploite un service intérieur, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, le Tribunal peut aussi prononcer à son égard une sanction administrative pécuniaire maximale de 15 000 000 $, à payer selon les modalités qu'il peut préciser.

(3.2) Pour la détermination du montant de la sanction administrative pécuniaire, il est tenu compte des éléments suivants :

• la fréquence et la durée du comportement;
• la vulnérabilité des catégories de personnes qui souffrent du comportement;
• le tort causé à la concurrence sur le marché pertinent;
• le comportement antérieur de l'entité, en ce qui a trait au respect de la présente loi;
• toute autre circonstance pertinente.

(3.3) La sanction prévue au paragraphe (3.1) vise à encourager l'entité à adopter un comportement compatible avec les objectifs du présent article et non à la punir.

(4) Pour l'application du paragraphe (1), lorsque le Tribunal décide de la question de savoir si une pratique a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il doit évaluer si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur.

5) Pour l'application du présent article, un agissement résultant du seul fait de l'exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d'auteur, de la Loi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel.

(6) Une demande ne peut pas être présentée en application du présent article à l'égard d'une pratique d'agissements anti-concurrentiels si la pratique en question a cessé depuis plus de trois ans.

7) Une demande ne peut être présentée en application du présent article à l'endroit d'une personne :

• contre laquelle des procédures ont été entreprises en vertu de l'article 45;
• contre laquelle une ordonnance est demandée en vertu de l'article 92,

si les faits qui seraient allégués dans la demande en application du présent article sont en substance les mêmes que ceux qui sont allégués dans les affaires visées à l'article 45 ou 92. L.R. (1985), ch. 19 (2^e suppl.), art. 45; 1990, ch. 37, art. 31; 1999, ch. 2, art. 37; 2002, ch. 16, art. 11.4.

79.1 Les sanctions administratives pécuniaires imposées au titre du paragraphe 79(3.1) constituent des créances de Sa Majesté du chef du Canada, dont le recouvrement peut être poursuivi à ce titre devant tout tribunal compétent. 2002, ch. 16, art. 11.5.

¹L.R.C. 1985, ch. C-34. (Retour au texte)

²Le présent Bulletin ne vise pas à limiter la façon dont le Bureau exercera son pouvoir discrétionnaire dans une situation particulière. En dernier ressort, l'interprétation de la loi est la responsabilité des tribunaux et du Tribunal de la concurrence. (Retour au texte)

³Bureau de la concurrence, « Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante (articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence) », (Ottawa : Industrie Canada, 2001), en ligne : Bureau de la concurrence du Canada http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca [Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante]. (Retour au texte)

⁴Certains membres du personnel du CRTC ont été appelés à fournir leur expertise au sujet du secteur des télécommunications et des cadres de réglementation applicables. Ces personnes n'ont pas agi pour le compte des commissaires du CRTC dans ce contexte et les données qu'elles ont fournies ne lient nullement celui-ci. (Retour au texte)

⁵L'article 10 de la Loi énonce les conditions conformément auxquelles le commissaire de la concurrence (le commissaire) peut ouvrir une enquête. La mention d'une plainte au présent Bulletin devrait s'entendre de l'une ou l'autre des situations qui y sont prévues. (Retour au texte)

⁶Aux fins du présent Bulletin, l'utilisation du temps présent peut également s'entendre du passé et du futur, dans les cas pertinents. (Retour au texte)

⁷Compte tenu de son Bulletin technique sur les activités « réglementées » et de sa pratique antérieure, le Bureau ne peut solliciter de mesures correctives à l'égard de la conduite réglementée conformément à une loi fédérale, pourvu que l'organisme de réglementation ait exercé son pouvoir à l'endroit de la conduite en question. Bureau de la concurrence, « Bulletin technique sur les activités "réglementées" » (Ottawa : Industrie Canada, 2006), en direct : Bureau de la concurrence Canada http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca. (Retour au texte)

⁸Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, ch. 19 (2e suppl.). (Retour au texte)

⁹Une « pratique » peut s'entendre d'un acte qui, bien qu'isolé, est prolongé et systémique ou de différents agissements anticoncurrentiels séparés. Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. NutraSweet Co., [1990] 32 C.P.R. (3d) 1 (Trib. conc.) [NutraSweet], à la page 59. (Retour au texte)

¹⁰Commissaire de la concurrence c. Tuyauteries Canada Ltée/Canada Pipe Company Ltd, 2006 CAF 233, au paragraphe 77, [Tuyauteries Canada]. En ce qui a trait au sens des mots « effet négatif intentionnel », la Cour a formulé les commentaires suivants au paragraphe 72 de sa décision : « On peut donc faire la preuve de la nature intentionnelle de l'effet négatif sur un concurrent soit directement, au moyen d'éléments établissant l'intention subjective, soit indirectement, en se fondant sur les conséquences raisonnablement prévisibles des agissements eux-mêmes et/ou sur les circonstances de ceux-ci ». (Retour au texte)

¹¹Une industrie en réseau est une industrie où la valeur que représente pour une personne le fait d'être reliée au réseau augmente avec le nombre de personnes qui se joignent au réseau en question. Les coûts irrécupérables sont les dépenses qu'une entreprise ne pourra recouvrer si elle quitte le marché. Des économies de densité se produisent lorsque les coûts unitaires diminuent au fur et à mesure que le volume de production augmente dans une région donnée (p. ex., une région urbaine par opposition à une région rurale). Des économies d'échelle sont réalisées lorsque le coût total moyen diminue au long d'un certain intervalle de production. Lorsque l'entreprise produit plusieurs extrants, la définition s'appliquera si la proportion de marchandises ou de services qu'elle produit demeure constante. Quant aux économies de gamme, elles sont réalisées lorsque le coût relatif à la production simultanée de deux produits est inférieur aux coûts combinés inhérents à la production séparée de ceux-ci. Ces concepts sont explorés plus à fond ci-dessous. (Retour au texte)

¹²Voir, par exemple, les commentaires du Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications à ce sujet : Canada, Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications – Rapport final (Ottawa : les Éditions et Services de dépôt, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, 2006), en direct : Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications http://www.telecomreview.ca [Rapport du GECRT], aux pages 3-24 et 3-25. (Retour au texte)

¹³Sauf indication contraire, le prix comprend non seulement le prix lui-même, mais également d'autres dimensions de la concurrence, comme la production, la qualité, la variété, le service, la publicité et l'innovation. En conséquence, une hausse des prix peut également englober une diminution de ces autres dimensions non pécuniaires de la concurrence. (Retour au texte)

¹⁴Généralement, une augmentation du prix réel qui dépasse de 5 p. 100 le prix qui serait en vigueur en l'absence des agissements anticoncurrentiels et qui dure un an est considérée comme une APFSNT. En ce qui a trait aux tests spécifiques appliqués à l'égard de l'APFSNT, il est reconnu que les caractéristiques du marché peuvent quelquefois nécessiter l'utilisation d'une augmentation du prix ou d'une période différente. (Retour au texte)

¹⁵Le prix en vigueur est le prix auquel le produit est offert aux clients sur le marché au moment de l'enquête. (Retour au texte)

¹⁶Pour un exemple de la façon dont le problème du sophisme du cellophane a été reconnu au Canada, voir Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Laidlaw Waste Systems Ltd., [1992] 40 C.P.R. (3d) 289 (Trib. conc.) [Laidlaw]. (Retour au texte)

¹⁷Bureau de la concurrence, « Fusions – Lignes directrices pour l'application de la loi » (Ottawa : Industrie Canada, 2004), en ligne : Bureau de la concurrence Canada http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca. D'après le document du Bureau intitulé « Fusions - Lignes directrices pour l'application de la Loi », la définition du marché porte uniquement sur les réactions de la demande (c.-à-d. la volonté et la capacité des consommateurs de modifier leurs habitudes de consommation et de se tourner vers des concurrents existants). Les réactions de l'offre (c.-à-d. les réactions probables des concurrents « éventuels ») sont importantes au moment d'évaluer les possibilités liées à l'exercice d'un pouvoir de marché, mais ne sont pas examinées lorsqu'il est question de définir les marchés pertinents. La question de savoir si cette démarche couvre tant la définition du marché que l'évaluation des étapes du pouvoir de marché ou uniquement ce dernier aspect ne touche pas en profondeur l'analyse, puisqu'il faut tenir compte tant des concurrents existants que des concurrents éventuels avant de tirer une conclusion sur la question du pouvoir de marché. Cependant, étant donné que les renseignements concernant les réactions de la demande sont habituellement différents de ceux qui portent sur les produits de substitution offerts et qu'ils proviennent aussi de sources distinctes, le Bureau a constaté qu'il peut être utile en pratique de scinder l'analyse en deux parties, notamment lorsqu'il examine des cas touchant des industries aussi complexes que celle des télécommunications. (Retour au texte)

¹⁸Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. The D&B Companies of Canada Ltd., [1995] 64 C.P.R. (3d) 216 (Trib. conc.) [Nielsen]. (Retour au texte)

¹⁹Ces facteurs sont décrits de façon plus détaillée dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, supra note 3, aux p. 11 et 12. (Retour au texte)

²⁰ Ainsi, dans le cas d'une fusion entre deux fournisseurs de chaussures, il se peut que les acheteurs de chaussures de pointure un ne considèrent pas les chaussures de pointure onze comme des substituts proches des premières, malgré les similitudes qu'elles comportent par ailleurs. Du point de vue de la substitution fondée sur la demande, chaque pointure de chaussure constituerait donc un marché de produit pertinent distinct. Toutefois, les acheteurs faisant partie de ces marchés de produits distincts semblent être placés devant les mêmes choix concurrentiels lorsque les fournisseurs de chaussures sont incités à offrir les mêmes prix aux consommateurs, indépendamment de la pointure de chaussure que ceux-ci recherchent. (Retour au texte)

²¹ L'examen de la fusion de Rogers et Microcell constitue un exemple de cette pratique de mise en application. Au cours de son examen de la fusion, le Bureau a conclu que le marché géographique était plus petit que le marché national. Il a rejeté l'idée d'un marché national, parce que le nombre de concurrents, les offres de produits et les prix présentaient des différences à l'échelle des provinces et parce qu'aucune explication ne prouvait qu'il aurait été impossible d'imposer une APFSNT à l'échelle des provinces. Le Bureau n'a pas indiqué s'il aurait été possible de définir le marché géographique de façon plus restreinte (p. ex., par ville), puisqu'il avait établi que les conclusions n'auraient pas changé, que les marchés aient été définis en fonction des provinces ou d'un territoire plus restreint. Il a conclu qu'il convenait de retenir une description globale du marché géographique (ex., les provinces). (Retour au texte)

²² La présente section porte uniquement sur la définition du marché de produit pertinent. La question de la possibilité qu'une offre groupée constitue une pratique d'agissements anticoncurrentiels est commentée à la section 4.4. (Retour au texte)

²³ Sur le plan technique, chaque offre groupée serait un marché de produit distinct défini d'après la substitution fondée sur la demande si les consommateurs accordaient des valeurs relatives différentes à différents éléments de l'offre. Ainsi, certains consommateurs pourraient souhaiter uniquement un service de téléphonie et ne seraient pas disposés à passer à une offre groupée plus coûteuse comprenant également d'autres services, alors que d'autres consommateurs pourraient, par suite d'une APFSNT, accepter de se tourner vers une offre comportant davantage de services. Cependant, en l'absence d'éléments de preuve montrant qu'il y aura probablement discrimination par les prix, si ces groupes de consommateurs sont placés devant les mêmes choix concurrentiels que les consommateurs préférant différentes offres groupées, toutes ces offres seront regroupées pour former un seul marché de produit. (Retour au texte)

²⁴ Lorsqu'une discrimination géographique par les prix existe (et que les acheteurs et les tierces parties sont incapables d'effectuer un arbitrage entre les régions à bas prix et à prix élevés), les marchés géographiques sont définis en fonction de l'emplacement de chaque groupe d'acheteurs visé. (Retour au texte)

²⁵ Ces facteurs sont décrits de façon plus détaillée dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, supra note 3, aux p. 12 et 13. (Retour au texte)

²⁶C'est le cas, notamment, des services de télécommunications résidentiels locaux et de nombreux services commerciaux. (Retour au texte)

²⁷ Tel qu'il est mentionné à la section 2.3, le Bureau regroupe les marchés lorsque ce regroupement simplifie l'analyse et donne vraisemblablement lieu à la même conclusion qu'un traitement séparé des marchés en question. Si des données montrent qu'un monopoleur hypothétique exercerait vraisemblablement une puissance commerciale à l'égard d'une partie des marchés géographiques pertinents, le regroupement ne conviendra pas et le Bureau considérera ces marchés géographiques comme des marchés distincts. (Retour au texte)

²⁸ Selon les circonstances, ces situations pourraient se produire dans des endroits qui constituent de nouveaux développements ou qui sont situés juste à l'extérieur d'un réseau donné, dans des endroits qui ne sont pas desservis par un réseau en raison d'obstacles géographiques ou dans des endroits où les contrats sont conclus exclusivement avec un réseau donné. (Retour au texte)

²⁹ Sauf indication contraire, le mot « entreprise » s'entend également d'un groupe d'entreprises. Il se peut qu'un groupe d'entreprises non affiliées possèdent une puissance commerciale même si aucun membre du groupe n'est dominant en soi. L'évaluation de la puissance commerciale dans une situation de domination conjointe est commentée de façon plus détaillée dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, supra note 3, aux p. 16 et 17. (Retour au texte)

³⁰ Sauf indication contraire, l'entrée sur un marché s'entend à la fois de l'entrée par les nouvelles entreprises et de l'expansion par les entreprises déjà en place. (Retour au texte)

³¹ Généralement, le Bureau ne poursuivra pas l'examen d'une affaire lorsque la part de marché de l'entreprise en cause est inférieure à 35 p. 100 ou, dans le cas d'une domination conjointe, lorsque la part de marché des entreprises en question est inférieure à 60 p. 100. (Retour au texte)

³² Ainsi, dans Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Télé-Direct (Publications) Inc., [1997] 73 C.P.R. (3d) 1 (Trib. conc.) [Télé-Direct], le Tribunal a souligné qu'il devrait être saisi d'une preuve de [TRADUCTION] « facteurs atténuants, le plus courant étant la facilité d'accès » pour annuler une conclusion prima facie de contrôle fondée sur le fait que l'entreprise en cause détenait au moins 80 p. 100 des parts des marchés de services de publicité dans les annuaires téléphoniques locaux. Dans Laidlaw, le Tribunal a fait remarquer qu'une part de marché de moins de 50 p. 100 ne donnerait pas lieu à une conclusion prima facie de domination, mais cela ne signifie pas qu'il ne pourrait pas y avoir de puissance commerciale lorsque la part de marché est inférieure à ce pourcentage. (Retour au texte)

³³ Selon l'analyse du Bureau, les effets bénéfiques sur les prix de l'entrée sur ce marché doivent habituellement se faire sentir à l'intérieur d'une période de deux ans. (Retour au texte)

³⁴ Voir le document du Bureau intitulé Propriété intellectuelle – Lignes directrices pour l'application de la loi, pour des commentaires sur l'approche du Bureau au sujet de la PI dans ce contexte. Bureau de la concurrence, Propriété intellectuelle – Lignes directrices pour l'application de la loi (Ottawa : Industrie Canada, 2000), en ligne : Bureau de la concurrence Canada http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca. (Retour au texte)

³⁵ Si le nombre d'abonnés d'un réseau touche la qualité du service, il se peut que la capacité d'une entreprise d'entrer sur le marché soit réduite, ce qui créerait alors un obstacle à l'entrée. Lorsque les réseaux peuvent interagir facilement sans être affaiblis par des restrictions touchant leur capacité, les effets de réseau seront moins préoccupants, parce que les nouveaux réseaux s'efforceront sans doute d'être compatibles avec ceux qui existent déjà. (Retour au texte)

³⁶ Lorsque la discrimination par les prix est possible, les clients ne pourront peut-être pas tous lutter contre une tentative d'imposer une APFSNT. Par exemple, une entreprise pourra peut-être augmenter les prix de quelques clients qui n'ont pas nécessairement des stratégies compensatrices, même si d'autres clients sont peut-être en mesure de résister à une augmentation des prix. Cela peut se produire lorsque le coût du produit ou service en question est minime comparativement au total des coûts du client ou lorsque l'entreprise peut minimiser le pouvoir compensateur. En pareil cas, le groupe de clients qui n'est pas en mesure de contrer l'augmentation des prix peut constituer un marché pertinent. Si l'entreprise possède une puissance commerciale sur ce marché pertinent et l'utilise de manière abusive, le Bureau se demanderait s'il y aura vraisemblablement une diminution sensible de la concurrence en ce qui a trait à ce groupe de clients. (Retour au texte)

³⁷ Ainsi, dans les marchés géographiques où existent deux fournisseurs de services dotés d'installations indépendantes (c.-à-d. qui possèdent et exploitent leurs propres réseaux) dont les coûts irrécupérables ne sont pas limités par la capacité et qui peuvent l'un comme l'autre offrir le produit pertinent, la part de marché fondée sur la capacité de chacun d'eux serait de 50 p. 100. (Retour au texte)

³⁸ La réaction de l'offre (c.-à-d. la réaction probable des concurrents « éventuels ») est un aspect important de l'évaluation de la possibilité qu'une puissance commerciale soit exercée, mais n'est pas examinée lors de la définition des marchés pertinents, supra note 24. (Retour au texte)

³⁹ Cette possibilité est reconnue dans le document « Fusions – Lignes directrices pour l'application de la loi », supra, note 17, au paragraphe 4.1. (Retour au texte)

⁴⁰ Nutra-Sweet, supra note 9. (Retour au texte)

⁴¹ Tuyauteries Canada, supra note 10. (Retour au texte)

⁴² Les activités de l'entreprise dominante qui limitent la capacité de l'entreprise rivale d'attirer les clients par des contrats à long terme constituent un exemple d'activités visant à réduire les recettes des concurrents. Les commentaires figurant dans la présente section au sujet de ce type d'activités ne couvrent pas la possibilité pour une entreprise dominante de se livrer à une pratique d'éviction en offrant un prix plus bas afin de contraindre ses concurrents à quitter le marché et d'augmenter ensuite ses prix. Cet aspect est commenté dans la section concernant la conduite d'éviction. (Retour au texte)

⁴³ Pour en savoir davantage sur l'approche du Bureau relativement aux actes qui facilitent l'action coordonnée entre des entreprises (pratiques facilitantes), voir les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, supra note 3. Les mesures qui entraînent une hausse des coûts des concurrents et la pratique d'éviction dans l'industrie des télécommunications sont traitées plus longuement ci-dessous. (Retour au texte)

⁴⁴ Une « composante réseau » que ce soit les logiciels, l'équipement ou une combinaison des deux exercent premièrement une fonction de services de télécommunication. La revente désigne la vente ou la location subséquente en gros et à des fins commerciales, avec ou sans valeur ajoutée, d'un service de télécommunications distinct ou d'installations de télécommunications distinctes par un fournisseur. (Retour au texte)

⁴⁵ Un exposé détaillé de la théorie et de la démarche du Bureau en ce qui a trait à la compression des marges figure à l'annexe III des Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, supra note 3. (Retour au texte)

⁴⁶ Cependant, selon la Cour d'appel fédérale, « La doctrine de la justification commerciale valable n'est pas un moyen de défense absolu dans le cadre de l'alinéa 79(1)b). Son usage légitime est autre : on doit plutôt se demander, avant de rendre une décision sous le régime de cet alinéa, si la justification commerciale contrebalance ou neutralise les éléments de preuve tendant à établir l'existence d'un but anti-concurrentiel », supra note 10, au paragr. 88. (Retour au texte)

⁴⁷ Le terme « installation » dans le présent document peut désigner une installation, une fonction ou un service qui est pertinent. (Retour au texte)

⁴⁸ Tel qu'il est mentionné à la section 1.2, le cadre de réglementation du CRTC à l'égard des services en gros exige que les concurrents aient accès à certaines installations des fournisseurs titulaires aux taux réglementés. (Retour au texte)

⁴⁹ Selon les dispositions de la Loi qui concernent l'abus de position dominante, ce n'est pas l'existence d'une domination en soi (c'est-à-dire l'exercice d'une puissance commerciale) qui est source d'inquiétude, mais bien la conduite qui préserve ou accroît la puissance commerciale. Par exemple, si certains indices portent à croire que l'entreprise dominante peut empêcher l'entrée sur le marché d'autres fournisseurs de l'installation en évinçant des concurrents en aval ou en leur faisant obstacle, alors le refus d'accès peut avoir pour effet de préserver la puissance commerciale en amont de l'entreprise. Dans cette situation, il se pourrait que la concurrence soit empêchée ou diminuée sensiblement dans les marchés en amont et en aval. (Retour au texte)

⁵⁰ Le refus implicite s'entend d'une pratique qui a un effet équivalent à un refus réel, par exemple lorsqu'une entreprise exige un prix d'accès beaucoup trop élevé ou offre une qualité de service beaucoup trop faible pour l'installation. (Retour au texte)

⁵¹ Ce concept est traité plus en détail ci-dessous et à la section 5. (Retour au texte)

⁵² Il n'est pas nécessaire que l'entreprise qui contrôle l'installation soit explicitement intégrée verticalement; elle peut parvenir au même résultat de façon contractuelle, notamment en désignant une entreprise en aval comme son détaillant exclusif. De même, une entreprise peut évoluer indirectement sur le marché de gros en vendant l'accès à une installation à un autre grossiste qui dessert ensuite le marché de détail. (Retour au texte)

⁵³ Le prix d'accès permettant de générer un profit maximal serait celui qui prévaut au moment du refus (c'est-à-dire d'après la structure du marché en aval qui existerait en l'absence du refus). (Retour au texte)

⁵⁴ Ces facteurs et l'approche du Bureau au sujet des prix d'éviction sont décrits de façon plus détaillée dans le document du Bureau intitulé Lignes directrices pour l'application des dispositions relatives aux prix d'éviction (Ottawa : Industrie Canada, 2008), en ligne : Bureau de la concurrence Canada http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca. (Retour au texte)

⁵⁵ Dans le cas d'une entreprise qui aurait été déficitaire même en l'absence de la pratique d'éviction, par exemple, parce qu'elle est un nouveau venu, le Bureau se demandera si l'entreprise aurait par ailleurs touché un profit sensiblement supérieur. (Retour au texte)

⁵⁶ Le Tribunal de la concurrence a défini les coûts évitables comme suit : « tous les coûts pouvant être évités en cessant d'offrir le bien ou le service en cause. En général, les coûts évitables de la prestation d'un service seront constitués par des coûts variables et des coûts fixes spécifiques récupérables ». Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Air Canada (2003), 26 C.P.R. (4th) 476 (Tribunal de la concurrence), au paragr. 76. (Retour au texte)

⁵⁷ En d'autres termes, si l'entreprise est en mesure de transférer ces coûts à un marché dont le taux de rendement est réglementé, elle pourra peut-être recouvrer certaines pertes sans exiger des prix plus élevés. (Retour au texte)

⁵⁸ Télé-Direct, supra note 32, aux p. 289 et 290. (Retour au texte)

⁵⁹ Voir le paragraphe 77(1) de la Loi sur la concurrence. (Retour au texte)

⁶⁰ Il convient de souligner que, si un nombre suffisant de clients préfèrent l'offre groupée à un sous-ensemble de services non groupés, il se pourrait que l'offre constitue un marché de produits pertinent distinct. Voir la section 2.4. (Retour au texte)

⁶¹ Ce critère a reçu l'aval de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Tuyauteries Canada, supra note 10, au paragr. 38. (Retour au texte)

⁶² Laidlaw, supra note 16, p. 346. (Retour au texte)

⁶³ Selon l'analyse du Bureau, une période de deux ans serait « raisonnable ». (Retour au texte)

⁶⁴ Voir par exemple l'affaire Nielsen, supra note 18, où le Tribunal a ordonné à l'entreprise Nielsen de donner accès à ses données prélevées par balayage électronique aux concurrents. Dans l'affaire Canada (Director of Investigation and Research) c. Bank of Montreal [1996], 68 C.P.R. (3d) 527 (Tribunal de la concurrence) [Interac], le Tribunal a réglé la question de l'accès au réseau au moyen d'une ordonnance par consentement. (Retour au texte)

⁶⁵ Télé-Direct, supra note 32, p. 255. (Retour au texte)

⁶⁶ Dans Télé-Direct, le Tribunal a élaboré le point de vue suivant lequel une entente de commission au taux minimal de 15 % constituerait une mesure de conformité acceptable quant à son ordonnance interdisant les ventes liées, supra note 37. (Retour au texte)

⁶⁷ Par exemple, dans l'affaire Nielsen, supra note 18, le Tribunal a ordonné que des données historiques soient fournies au nouvel arrivant à la condition que ce dernier accepte de verser un prix calculé suivant une formule fondée sur les coûts. Au moyen d'un consentement, dans l'affaire Interac, supra note 64, le Tribunal a énoncé une formule fondée sur les coûts et destinée à établir « les frais de commutation » (c'est-à-dire les frais d'utilisation des membres à l'intérieur du réseau). (Retour au texte)