Notes d'allocution prononcée par Sheridan Scott Commissaire de la concurrence

Bureau de la concurrence

« La mondialisation et la profession juridique vues
sous l'angle de la concurrence »

Law Firm Leaders' Forum Alton (Ontario) Millcroft Inn

Le 10 avril 2008

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C'est pour moi un immense plaisir de me retrouver parmi une telle assemblée d'éminents juristes. Je vais vous parler aujourd'hui d'un sujet aussi cher à mon cœur qu'il peut l'être au vôtre, c'est-à-dire l'exercice du droit, mais premièrement, je voudrais vous entretenir de l'attitude du Bureau face au changement, cette constante dans le monde où nous vivons.

Notre approche repose sur deux fondements : une quête constante d'amélioration de nos procédés et analyses et le désir sincère, ici comme à l'étranger, de tirer des leçons du dialogue avec nos partenaires.

En cela, le travail du Bureau de la concurrence avec l'Association du Barreau canadien a été productif, car il a permis de contribuer immensément à l'évolution des politiques et de l'application de la loi.

Pour vous donner un exemple récent, en 2006, un groupe de travail formé de représentants de l'ABC et d'employés du Bureau s'est réuni pour déterminer comment renforcer la collaboration entre le Barreau et le Bureau. Il s'est particulièrement intéressé aux étapes qui ont été suivies aux États-Unis pour améliorer la collaboration entre l'ABA, le département de la Justice et la Federal Trade Commission.

Le rapport du groupe de travail se retrouve sur le site Web de l'ABC, et nous avons entrepris de mettre ses recommandations en œuvre.

Bien évidemment, nous ne nous arrêtons pas là. D'ailleurs, nous sommes déjà engagés dans une étude innovatrice visant à évaluer l'efficacité des mesure correctives imposées depuis 20 ans dans les cas de fusion. Ce faisant, nous cherchons à déterminer si ces mesures ont permis de régler les problèmes de concurrence identifiés. Cet exercice permettra au Bureau de faire avancer la conception et l'application de mesures correctives efficaces pour régler les futurs problèmes liés aux fusions.

Le mois dernier, avec John Sims, sous-ministre de la Justice, j'ai demandé à votre collègue Brian Gover de nous conseiller sur certains sujets se rapportant à l'utilisation d'ordonnances par le Bureau de la concurrence pour exiger la production de documents en vertu de la Loi sur la concurrence. Au cours des prochains mois, Brian Gover étudiera la norme de présentation exigée pour les requêtes ex parte faites en vertu de la Loi ainsi que la façon de traiter ces requêtes afin de nous conseiller en la matière.

Nous continuons, en outre, de publier des lignes directrices pour expliquer notre façon de procéder et notre ligne de pensée dans un certain nombre de domaines, et ce dans le but d'augmenter la transparence et la prévisibilité dans l'intérêt de nos interlocuteurs.

Mais aujourd'hui, je ne suis pas venu vous parler de moi ni du Bureau. Aujourd'hui, il est question de vous et de l'exercice du droit. Et j'ai trois messages pour vous :

Premièrement, le Canada a besoin de marchés concurrentiels, efficaces et de calibre mondial pour que nous puissions exploiter notre plein potentiel dans un marché global intensément concurrentiel qui évolue à la vitesse grand V.

Deuxièmement, nous avons les moyens de changer la donne, mais il faudra que les parties soient vraiment déterminées et qu'elles acceptent de vivre dans l'incertitude. Il faudra aussi une bonne dose d'innovation dans des secteurs où la tradition a souvent éclipsé les idées nouvelles et où les intérêts individuels ont souvent fait obstacle au changement.

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Troisièmement, les juristes ont un rôle important à jouer, tout comme les autres professions canadiennes autoréglementées d'ailleurs. Votre contribution économique est considérable en soi. Votre apport dans d'autres secteurs de l'économie en tant que coût de production l'est encore plus. Et les juristes, en particulier, peuvent et doivent jouer un rôle d'éclaireurs au pays car ils exercent une profession de débatteurs et de porte-parole dont l'influence est loin d'être négligeable.

J'imagine que nous en avons tous ras le bol des manchettes dénonçant notre manque de productivité et notre difficulté à innover, sans parler des problèmes des Maple Leafs et du jeu désorganisé des Sénateurs d'Ottawa.

Malheureusement, je n'ai pas de solution à proposer à ces deux équipes. Mais une chose est certaine : sur les marchés qui fonctionnent bien, la concurrence encourage l'innovation, les investissements et la productivité. Et la santé de l'économie repose sur ces trois piliers.

Ceci inclut le marché où vous pratiquez non seulement votre métier, mais le droit. Pour être concurrentiels, les entreprises et les citoyens du pays ont besoin que vos cabinets soient des leaders dans le monde pour ce qui est de la qualité, de l'innovation et, bien sûr, des coûts. Ils ont besoin de recevoir rapidement et à bon prix les meilleurs conseils possibles, compte tenu de la complexité de l'environnement concurrentiel, financier et juridique et de la vitesse à laquelle celui-ci évolue. Ils exigent et demandent une représentation de calibre mondial. Et, de plus en plus, ils n'hésitent pas à magasiner partout dans le monde pour obtenir ce type de service.

J'en ai eu des exemples pas plus tard que le mois dernier, quand j'ai rencontré des avocats Indiens dans le cadre de mes activités en tant que présidente du Réseau international de la concurrence, un organisme formé de 102 autorités de la concurrence de partout dans le monde. J'ai été renversée de constater à quel point les entreprises américaines délocalisaient le travail juridique en Inde et d'apprendre qu'un cabinet du Canada avait l'intention de les imiter.

Cette concurrence croissante due à la mondialisation forcera une foule d'entreprises canadiennes à devenir plus efficaces.

Dans ce contexte, j'ai été particulièrement frappée par ces paroles de Don van Meer, qui s'est adressé à vous plus tôt aujourd'hui. Il a dit : « À mesure que la concurrence s'intensifie, les juristes ont besoin d'outils et de ressources pour relever les défis de tous les jours de manière plus efficace et plus économique. » [traduction]

Il nous semble que vous avez besoin de plus que des outils : vous avez besoin d'évoluer dans un cadre dans lequel vous pouvez innover et utiliser au mieux vos ressources et où vous pouvez profiter de vos efforts.

Et tout porte à croire que toutes les entreprises profitent de se trouver dans des marchés qui présentent de fortes pressions concurrentielles, car c'est ce qui les pousse à exceller.

Nous savons tous que le marché du droit est compétitif. Regardez seulement les noms dans la liste des 15 plus grands cabinets d'avocats sur Bay Street cités dans le Globe en 2007. Vous y retrouverez Weil Gotshal & Manges, Linklaters ou Freshfields. En fait, sept de ces 15 cabinets ont leur siège à l'étranger. Vos cabinets ont perdu leur monopole sur la pratique du droit en Ontario maintenant que des multinationales s'y sont installées.

Les diplômés en droit prennent aussi le chemin de l'étranger. Je constate que les meilleurs étudiants des grandes écoles de droit sont de plus en plus tentés par Wall Street. Et deux des plus grandes banques canadiennes ont commencé à recruter des étudiants non diplômés inscrits au programme de maîtrise en droit commercial au Royaume-Uni pour leur offrir des postes de conseillers internes dans leurs services du contentieux.

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Dans l'ensemble, la pratique du droit change, et la question est de savoir si le cadre règlementaire et les modèles organisationnels auxquels nous sommes habitués sont assez souples pour nous permettre de survivre.

Je vous ai dit que je vous parlerais du besoin de marchés concurrentiels, et il est certain que j'ai un rôle à jouer à cet égard.

Le Bureau de la concurrence doit empêcher les pratiques anticoncurrentielles, telles que la fixation des prix, l'abus de position dominante, les indications fausses ou trompeuses et l'érosion de la concurrence créée par les fusions anticoncurrentielles. Nous avons pour mandat d'appliquer les lois fédérales interdisant ces pratiques. Pour ce faire, le Bureau dispose d'enquêteurs qui traitent les plaintes et les règlent soit hors cours soit devant les tribunaux.

Mais la Loi sur la concurrence demande au commissaire d'agir comme défenseur éclairé de la concurrence au Canada.

Le mot-clé ici est « éclairé ». Nous ne sommes pas doctrinaires. Au contraire, nous faisons des études très sérieuses et consultons abondamment avant de nous former une opinion. Nous reconnaissons que la règlementation de l'industrie va dans l'intérêt du public.

Cependant, la règlementation risque de gêner l'exercice de la libre concurrence.

Il faut donc des règlements qui permettent aux marchés de fonctionner, sans gêner les forces du marché, mais tout en faisant place aux balises qui protègent le public.

Nous ciblons des domaines où notre travail peut changer les choses. Un récent rapport de l'OCDE, « Objectif croissance 2007 », a cerné, pour chaque État membre, cinq priorités garantes de la prospérité future. Naturellement, la liste varie d'un pays à l'autre, mais pour le Canada, l'organisme cite la diminution de la réglementation des professions. L'OCDE nous voit parmi les pays qui règlementent le plus leurs professions, ce qui nuirait à notre croissance économique et à notre productivité.

D'autres preuves vont dans le même sens.

Un rapport du Conference Board du Canada de 2006 a fait ressortir que les professions canadiennes se classaient dans les 20 p. 100 inférieurs pour ce qui est de la productivité et que nos ordres professionnels étaient moitié moins productifs que leurs homologues américains.

Nous avons donc décidé d'étudier cinq grandes professions, soit les comptables, les optométristes, les pharmaciens, les agents immobiliers et vous, et nous avons posé une question fondamentale : est-ce que certaines de vos pratiques règlementaires gênent indûment la concurrence sans avoir l'excuse de l'intérêt du public?

Dans notre démarche, nous avons fait une des choses les plus simples et pourtant les plus éloquentes : nous avons colligé de l'information sur les règlements appliqués dans chaque province et nous les avons comparés. Dans les nombreux secteurs où les différences sautaient aux yeux, une question nous est spontanément venue à l'esprit : si une ou plusieurs provinces peuvent fonctionner dans un cadre moins restrictif, pourquoi les autres ne pourraient-elles pas en faire autant?

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Dans notre étude, nous avons trouvé des professions où les règlements limitant la publicité, imposant des barèmes d'honoraires suggérés ou restreignant l'exercice de la profession à certaines personnes peuvent entraver le fonctionnement du marché. Nous pensons qu'un examen plus ouvert et plus fréquent des professions autoréglementées s'impose pour nous assurer que l'intérêt des membres n'a pas occasionnellement préséance sur l'intérêt du public.

Comprenez-moi bien : je ne prétends pas connaître votre profession mieux que vous. Notre étude n'avait pas de visée normative; nous voulions simplement mettre en lumière des cas où vos règlements risquent de limiter le bon fonctionnement du marché.

Dans le cas de la pratique du droit, permettez-moi de vous exposer trois domaines qui méritent qu'on s'y attarde :

1. Restrictions imposées à la publicité – Nous avons recommandé que, dans toute la mesure du possible, les restrictions imposées à la publicité soient levées. La publicité fausse et mensongère constitue une infraction aux termes de la Loi sur la concurrence, et nous nous demandons de quelle autre protection les consommateurs ont besoin.
   
   Les marchés ont besoin d'avoir librement accès à de l'information concurrentielle. La publicité joue un rôle en fournissant cette information pour la plupart des produits et services, et il est loin d'être clair qu'il devrait en être autrement pour les services juridiques. Les restrictions en matière de publicité comparative nous semblent particulièrement difficiles à justifier. Il est intéressant de noter que les Britanniques ont aboli toutes les restrictions sur la publicité comparative des honoraires d'avocats après qu'il ait été démontré que celles-ci pouvaient restreindre la libre concurrence.



2. Règlementation des parajuristes – Ce qui nous préoccupe fortement ici, c'est qu'une profession règlemente les activités d'une autre profession qui entre partiellement en concurrence avec elle. Le potentiel de conflit d'intérêts saute aux yeux. C'est pourquoi nous allons surveiller avec le plus grand intérêt l'expérience ontarienne où le Barreau du Haut-Canada règlemente les parajuristes. Nous verrions d'un mauvais oeil, par exemple, que des normes ou des conditions deviennent des obstacles à l'offre légitime de services parajuridiques dans la province.
   
   L'examen aux deux et cinq ans des règles et règlements régissant les parajuristes indépendants nous fournira l'occasion d'exprimer nos préoccupations.
   
   La Loi sur la concurrence nous autorise à présenter des mémoires aux deux paliers de gouvernement sur de tels sujets précisément.
   
   C'est ainsi que, tout récemment, nous avons appuyé des motions de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick visant à dégager les hygiénistes dentaires du joug de la règlementation des dentistes. Nous avons aussi appuyé des décisions de l'Alberta et de l'Ontario permettant aux hygiénistes dentaires de faire au moins une partie de leur travail sans la permission ou la supervision d'un dentiste. L'Ontario, l'Alberta et la Nouvelle-Écosse ont toutes modifié leur loi à la suite de notre intervention.
   
   De ce fait, plus de 1 500 hygiénistes dentaires ont été accrédités en Ontario et n'ont pas besoin de l'autorisation d'un dentiste pour travailler. Les consommateurs ont ainsi un plus grand choix. Nous attendons la suite des évènements au Nouveau-Brunswick.



3. Exigences de résidence – Les règlements de la Société du Barreau concernant les juristes-conseils étrangers exigent que ceux-ci résident en Ontario. Bien qu'une personne puisse poser sa candidature et obtenir un permis de juriste-conseil étranger tout en continuant à résider à l'étranger, le titre permanent n'est décerné que si le conseiller devient résident ontarien à temps plein dans un délai précis suivant sa désignation. Les autres provinces n'ont pas cette exigence et on se demande bien pourquoi, dans un contexte de mondialisation, il n'est pas préférable de suivre cette approche qui facilite et accélère l'accès aux experts juridiques venant d'autres territoires.

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Il y a peut-être d'autres règlements que vous aimeriez examiner, et nous souhaitons que vous fassiez vos propres études détaillées et que vous vous posiez plusieurs questions.

Par exemple :

• Le but du règlement est-il valable? Dans certains cas, des règlements qui étaient utiles par le passé n'ont plus leur raison d'être aujourd'hui, ou n'ont jamais été vraiment nécessaires, mais ont été adoptés en réaction à une préoccupation précise.
• L'approche actuelle est-elle la moins envahissante possible? Existe-t-il au contraire d'autres solutions plus conviviales en ce qui concerne la concurrence?
• Si le règlement est optimal et nécessaire, mais qu'il a des répercussions négatives sur les marchés, y a-t-il moyen d'atténuer ces effets indésirables? Par exemple, s'il est nécessaire de contingenter une profession, existe-t-il des moyens de réduire le contrecoup sur l'offre globale de services concurrentiels?

Je vais aborder ma conclusion par une question. Avons-nous la volonté et le courage nécessaires pour faire advenir le changement?

Je peux vous dire comment notre rapport sur les professions a été accueilli depuis sa sortie l'automne passé.

Plusieurs des groupes professionnels que nous avons étudiés sont venus spontanément discuter de nos résultats et des moyens de réaménager leurs règlements. Les comptables et certains groupes de pharmaciens semblent particulièrement ouverts au dialogue.

La Fédération des professions juridiques du Canada affirme étudier notre rapport. Nous sommes tout disposés à en discuter à sa convenance.

Entre-temps, d'autres groupes professionnels nous ont demandé de les étudier.

Ces réactions positives nous encouragent beaucoup, et nous sommes confiants que les membres des professions que nous avons étudiées adopteront au moins certaines de nos recommandations avant que nous retournions les voir dans deux ans.

Notre liste s'allonge avec le lancement d'une étude sur les dentistes. Nous espérons que d'autres professions prendront aussi notre travail à cœur et entreprendront la révision de leur réglementation. C'est pourquoi notre étude compte un chapitre expliquant comment un groupe peut appliquer une évaluation de la concurrence à son régime de règlementation.

Le changement n'est jamais facile. Alfred North Whitehead l'a bien exprimé quand il a écrit : « L'art du progrès consiste à maintenir l'ordre dans le changement et à maintenir le changement au cœur de l'ordre. » [traduction] Notez bien qu'il a écrit « l'art du changement », pas la science du changement. Dans le domaine de la règlementation, le changement est toujours un mélange subtil d'analyses techniques détaillées et de puissants intérêts particuliers. Les enjeux sont élevés, le corps-à-corps intense et les adversaires, habituellement bien nantis et très déterminés. Et dans le cas des juristes, ils sont aussi bien équipés, par leur nature et leur culture, pour affronter de longs débats.

Tout ceci explique pourquoi la modification de nos régimes réglementaires est difficile dans le meilleur des cas. Mais tout retard coûte très cher au Canada.

Nous pouvons faire mieux. Il est nécessaire de contredire John Kenneth Galbraith quand il disait :
« Obligé de choisir entre changer d'idée et fournir la preuve qu'il n'est pas nécessaire de le faire, presque tout le monde s'acharne à trouver la preuve. » [traduction]

Bien entendu, il faut d'abord faire le premier pas et décider de faire confiance à un marché moins assujetti à des règles strictes. Mais dans un monde qui change si rapidement, où les participants, les facteurs concurrentiels et les technologies évoluent sans cesse, la certitude que confère la règlementation est certainement plus illusoire que réelle.

Nous espérons que vous encouragerez vos représentants à se pencher sur nos recommandations et à le faire avec ouverture d'esprit.

Le défi consiste à faire en sorte que les règlements appuient les marchés au lieu de les entraver, qu'ils accélèrent le changement au lieu de le freiner et qu'ils s'adaptent à l'évolution aussi rapidement que nous-mêmes devons nous y adapter.

Si nous parvenons à relever ce défi, nous allons prospérer. Si nous échouons, nous laisserons toute la place à ceux qui auront fait le pas décisif. À nous de choisir.

Je vous remercie.