Notes d'une allocution prononcée par Melanie L. Aitken Sous-commissaire principale de la concurrence

« Le point sur la politique canadienne sur les mesures correctives en matière de fusions »

Institut britannique en droit international et comparatif Conférence annuelle sur le contrôle des fusions Groupe de travail sur les mesures correctives en matière de fusions

Londres (Grande-Bretagne)

Le 16 novembre 2007

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Introduction

Au chapitre des mesures correctives en matière de fusions, comme dans tous les aspects de la réalisation de fusions, nous aspirons à réaliser trois objectifs fondamentaux. Dans un premier temps, la politique relative à l'application de la loi doit reposer sur des principes et être transparente. Dans le contexte des mesures correctives en matière de fusions, cela signifie que nous nous efforçons de faire en sorte que les règlements soient conçus et mis en œuvre de manière à promouvoir le plus efficacement des objectifs bien communiqués et appropriés, et à ce qu'ils soient élaborés en fonction de normes connues au moyen d'outils et de procédures prévisibles. Dans un deuxième temps, nous nous efforçons continuellement de découvrir des « pratiques exemplaires »; plus particulièrement, dans le contexte des mesures correctives en matière de fusions, nous avons entrepris plusieurs projets dont le but est de nous aider à mieux comprendre les implications des décisions rendues antérieurement en matière d'application de la loi, de manière à accroître notre capacité de mettre en place des normes et des directives plus claires et de rendre l'examen des fusions - et toute mesure corrective requise - plus efficace. Dans un troisième temps, nous visons à appliquer les principes et les pratiques que nous avons élaborés aussi uniformément que possible, tout en maintenant, dans les circonstances appropriées, notre volonté de faire preuve de souplesse.

J'ai l'intention d'aborder tour à tour un ou deux projets que le Bureau de la concurrence du Canada (le Bureau) a menés dans le but de promouvoir chacun de ces importants objectifs dans le contexte des mesures correctives en matière de fusions.

Politique transparente d'application de la loi et fondée sur des principes

1. Généralités

Au Canada, les dispositions actuelles sur les fusions de la Loi sur la concurrence (la Loi) sont en vigueur depuis 20 ans environ. Au mois de septembre 2004, le Bureau a publié une version révisée du document intitulé Fusions - Lignes directrices pour l'application de la loi (les Lignes directrices)¹ , dans lequel il offre des conseils généraux sur la démarche analytique qu'il appliquera lors de l'examen de fusions. Ces Lignes directrices permettent d'accroître la transparence et la prévisibilité du travail du Bureau en décrivant, dans la mesure du possible, la façon dont celui-ci s'y prendra pour analyser les transactions de fusions. Elles ne constituent pas un énoncé rigide de la manière dont l'analyse sera effectuée dans une situation en particulier, puisque ce sont les faits propres à chaque fusion, ainsi que la nature des renseignements et des données disponibles, qui permettront de déterminer comment toute transaction proposée sera évaluée par le Bureau.

Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle Loi en 1986, le Bureau a tenté d'élaborer des mesures correctives dans plus de 50 dossiers. Bien que la plupart des mesures correctives propres à une fusion négociées par le Bureau aient été couronnées de succès, nous avons été déçus dans un certain nombre de cas, où la mesure corrective que nous avions crue susceptible de ramener la concurrence au niveau requis s'est révélée inefficace. Dans plusieurs cas, le dessaisissement a échoué, et les éléments d'actif ont en bout de ligne été remis aux parties à la fusion².

1. Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions, 2006

Au fil des années, à mesure que le Bureau a tiré des leçons de ces expériences, il a progressivement adapté la conception et la mise en œuvre des mesures correctives en matière de fusions. Le Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions (le Bulletin), un document complet publié au mois de septembre 2006³, est le fruit de ce travail constant. S'il porte la marque de l'expérience acquise et de la politique correspondante en matière d'application de la loi qui a été élaborée à ce jour, il se veut en revanche un document vivant qui continuera d'évoluer au même rythme que la politique du Bureau sur les mesures correctives en matière de fusions. Dans l'intervalle, le Bulletin constitue à tout le moins un énoncé détaillé et assez actuel de ce que le Bureau cherche à accomplir et de la manière dont il évalue les divers outils disponibles. Plus important encore, grâce au Bulletin, les parties peuvent prédire ce que le Bureau exigera probablement au titre des mesures correctives dans les cas assez rares où il a déterminé qu'il se produira vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence nécessitant la prise de mesures correctives.

Pour accroître davantage la transparence et la compréhension de la démarche adoptée par le Bureau à l'égard de la conception et de la mise en œuvre des mesures correctives en matière de fusions, le Bureau publie également des Précis d'information technique sur certains dossiers⁴; il sélectionne des cas qui, par exemple, permettront à son avis de mieux faire comprendre son analyse de l'application de la loi, ou qui ont simplement suscité beaucoup d'intérêt. Au besoin, les Précis d'information technique renvoient au Bulletin.

Une bonne partie du contenu du Bulletin sur les mesures correctives en matière de fusions irait de soi dans n'importe quel régime antitrust évolué, mais il existe des domaines, particulièrement au chapitre de la conception de mesures correctives en matière de fusions, où les différences ne sont pas négligeables; évidemment, c'est le cas non seulement entre pays, mais même entre organismes relevant de la même administration⁵.

Au moins trois des domaines abordés dans le Bulletin appartiennent à cette catégorie, à tout le moins dans une certaine mesure; pour cette raison, ils peuvent revêtir un certain intérêt.

Périodes de dessaisissement opportunes

Après avoir examiné à fond la pratique en vigueur à l'étranger dans le cadre de son processus de consultation et après avoir examiné l'efficacité de ses propres processus de dessaisissement du vendeur et du fiduciaire, le Bureau en est arrivé à la conclusion qu'il serait sage d'adopter en matière de dessaisissements une norme privilégiant des délais plus courts que celle qui a été appliquée par le passé.

Le Bureau accepte généralement d'accorder au vendeur un premier délai déterminé (« délai de vente initial ») au cours duquel il peut vendre les éléments d'actif au meilleur prix et aux meilleures conditions qu'il peut négocier avec les acheteurs potentiels (sous réserve seulement de l'approbation de l'acheteur par le Bureau). Bien qu'il s'agisse d'une dérogation à la pratique antérieure, le Bureau a déterminé qu'il convient d'accorder un délai de vente initial de trois à six mois, au cours duquel il y a lieu de procéder au dessaisissement.

Il est évident qu'imposer et faire respecter des délais opportuns pour mener à terme un processus de dessaisissement contribue à renforcer l'efficacité d'une mesure corrective.

Ainsi, plus la période de dessaisissement est courte, moins il est probable que des facteurs tels la détérioration des éléments d'actif, la perte de clients et (ou) de membres clés du personnel, ou le changement des conditions du marché, saperont l'efficacité du dessaisissement. De plus, il n'y a aucune preuve qu'un délai de vente initial plus long arriverait à attirer davantage d'acheteurs. Cela étant dit, le Bureau peut accorder une brève prolongation du délai de vente initial dans des circonstances exceptionnelles, qui seront déterminées en fonction de chaque cas. Il accepte habituellement de tenir confidentielle la durée du délai de vente initial accordé, dans le but de décourager le comportement stratégique de la part de plaideurs éventuels.

Si le vendeur ne parvient pas à vendre les éléments d'actif au cours de la période de vente initiale, le Bureau désigne habituellement un fiduciaire, qui dispose alors d'un délai déterminé (le « délai du fiduciaire ») pour procéder au dessaisissement. Le Bureau a indiqué qu'il convient d'accorder un délai du fiduciaire - dont la durée sera divulguée au départ - de trois à six mois⁶. Ce délai peut être prolongé dans des circonstances exceptionnelles, qui seront déterminées par le Bureau en fonction de chaque cas.

Si ces nouveaux délais plus courts et plus clairs n'ont été adoptés que récemment, les résultats obtenus à ce jour sont généralement positifs. Les parties n'éprouvent aucune difficulté à prédire les paramètres dans lesquels les négociations se dérouleront et à structurer leurs activités en fonction du cadre qui leur est donné. De même, les parties qui doivent se dessaisir d'éléments d'actif font leur travail, reconnaissant qu'il est dans leur intérêt de procéder à la vente elles-mêmes, surtout que la possibilité d'un délai illimité, qui a pu les encourager par le passé à gagner du temps, a été dans une large mesure éliminée. Nous estimons que ce changement a favorisé des résultats plus opportuns en matière de concurrence, au profit des consommateurs canadiens et de l'économie canadienne.

Absence d'un prix minimum et dispositions relatives aux joyaux de la Couronne Pour accroître les chances que le dessaisissement se réalise au cours du délai du fiduciaire, le Bulletin sur les mesures correctives clarifie que l'obligation première du fiduciaire consiste à réaliser le dessaisissement des éléments d'actif en faveur d'un acheteur admissible, sans égard à un prix minimum⁷. Si le recours aux dispositions relatives à l'absence d'un prix minimum constitue la pratique au sein du Bureau depuis un certain temps déjà, ces dispositions ressortissent aujourd'hui à une politique établie. Cela est conforme à la démarche adoptée par de nombreux pays, où les dispositions relatives à l'absence d'un prix minimum constituent la norme dans la pratique⁸. L'existence d'une disposition relative à l'absence d'un prix minimum est normalement confidentielle pendant la durée de la période de vente initiale, mais elle est rendue publique au début du délai du fiduciaire.

Il se pourrait qu'il soit nécessaire d'inclure dans une mesure corrective, en raison du délai du fiduciaire, un groupe d'éléments d'actif supplémentaires (appelés couramment les « joyaux de la Couronne ») qui offre au Bureau une certaine assurance qu'une mesure corrective viable sera mise en œuvre. Si les dispositions relatives aux joyaux de la Couronne sont d'abord et avant tout conçues pour accroître la probabilité que le dessaisissement jugé nécessaire soit couronné de succès en bout de ligne, plus particulièrement dans les cas où les renseignements disponibles ne permettent pas d'établir que les éléments d'actif peuvent être vendus, elles encouragent également le vendeur à procéder rapidement au dessaisissement des éléments d'actif initiaux; toutefois, le Bureau est clair : ces dispositions ne se veulent pas punitives. À cette fin, les éléments d'actif qui comprennent les joyaux de la Couronne ont trait, dans la mesure du possible, aux effets anticoncurrentiels. En outre, si l'on s'attendait au départ à ce que les dispositions relatives aux joyaux de la Couronne soient incorporées plus fréquemment à la suite de la publication du Bulletin, dans la pratique, en raison du fait que le Bureau n'a jugé bon de les inclure que dans des circonstances qui conviennent aux objectifs énoncés, il n'y en a eu aucune à ce jour. L'existence d'une disposition relative aux joyaux de la Couronne est tenue confidentielle pendant la période de vente initiale, mais elle est rendue publique au début du délai du fiduciaire.

Dispositions relatives à la désignation d'un fiduciaire

Une entente sur les mesures correctives en matière de fusions qui se veut efficace doit absolument énoncer le rôle et les fonctions du fiduciaire chargé de procéder au dessaisissement. Lorsque les éléments d'actif visés par le dessaisissement ne sont pas vendus avant l'échéance du délai de vente initial et de la manière prévue dans le consentement, qui règle certaines questions se posant entre le Bureau et les parties à la fusion, le Bureau désigne normalement un fiduciaire, qu'il chargera de vendre les éléments d'actif. L'incorporation dans le consentement de dispositions détaillées prévoyant la désignation d'un fiduciaire offre une certaine assurance que les éléments d'actif seront vendus de manière efficace et dans les meilleurs délais.

Au cours de la période dont il dispose, le fiduciaire est investi du pouvoir exclusif, sous réserve de la supervision et de l'autorisation du Bureau, de contrôler le processus de dessaisissement. À cette fin, le vendeur ne participera normalement pas au processus de dessaisissement du fiduciaire, ni aux négociations. En outre, il lui est interdit d'entrer en communication avec d'éventuels acquéreurs, à moins que le Bureau ne donne par ailleurs son approbation. Cette solution est en accord avec l'idée suivant laquelle le vendeur a un pouvoir pour ainsi dire sans réserve de contrôler le processus de vente pendant la période de vente initiale (sous réserve uniquement de l'approbation de l'acquéreur par le Bureau) et qu'il sera extrêmement motivé à vendre les éléments d'actif requis tôt s'il comprend qu'à l'expiration du délai en question, le processus de vente lui échappera.

Dans le but de faciliter le dessaisissement, le fiduciaire jouit d'un accès complet au personnel, aux livres, documents et installations se rapportant aux éléments d'actif dont il doit effectuer le dessaisissement et à tous autres renseignements qu'il juge pertinents. Pour réaliser le dessaisissement, le fiduciaire devra déployer des efforts commercialement raisonnables pour négocier les modalités les plus favorables⁹ au moment de la vente, en tenant compte des modalités du consentement, y compris le calendrier de dessaisissement et, le cas échéant, il pourra vendre les éléments d'actif en l'absence d'un prix minimum. L'opinion du fiduciaire sur ce qui constitue les modalités les plus favorables est assujettie à la seule approbation du Bureau, et le droit du vendeur de contester les modalités du dessaisissement se limite aux situations où le fiduciaire commet un acte de malversation, de grossière négligence ou agit de mauvaise foi.

Si, à l'expiration du délai du fiduciaire, ce dernier dépose un plan de dessaisissement ou estime qu'il est possible de procéder au dessaisissement dans un court délai, le Bureau peut, à son entière discrétion, accorder une prolongation. Si les éléments d'actif n'ont pas été vendus pendant le délai du fiduciaire (y compris toute prolongation applicable de ce délai), le Bureau peut demander au Tribunal l'autorisation de procéder au dessaisissement¹⁰. Selon les circonstances de l'affaire, le Bureau peut indiquer au Tribunal que d'autres éléments d'actif ou d'autres mesures, en plus de ceux qui sont exigés dans la proposition de dessaisissement, sont nécessaires pour procéder au dessaisissement.

Les dispositions relatives au dessaisissement par le fiduciaire qui sont prévues dans le Bulletin et qui sont reprises dans le modèle de consentement qui y est joint sont quelque peu détaillées, bien qu'elles n'aient pas encore atteint le niveau de précision du modèle de la CE. C'est en partie dû au fait que, par le passé, des parties ont cherché à tirer profit de modalités moins précises pour retarder le processus au delà de ce qui, de l'avis du commissaire, avait été convenu comme étant indiqué dans l'intérêt public, et pour en conserver le contrôle.

1. Travailler avec les autorités de concurrence étrangères

Il ne fait aucun doute que les fusions d'envergure internationale étant de plus en plus nombreuses, les besoins en matière de communication, de coopération et de coordination entre les organismes responsables de la concurrence à l'échelle mondiale sont plus grands que jamais, si bien que l'on favorise la prise de décisions et de mesures correctives les plus éclairées et les plus élaborées. À cette fin, ainsi qu'il est énoncé dans le Bulletin, le Bureau communique régulièrement, de façon informelle, avec ses homologues étrangers afin d'effectuer des analyses détaillées et de prendre des décisions éclairées. Le Bureau se fonde également sur un certain nombre d'accords de coopération officiels conclus entre des États ou entre organismes¹¹ et il s'y conforme, ce qui facilite l'échange de renseignements et la progression de ses enquêtes.

À cet égard, il convient de noter que le Bureau est conscient de la nécessité, dans le contexte de fusions touchant plusieurs pays, où les effets anticoncurrentiels au Canada sont semblables à ceux qui se produisent ailleurs, non seulement de coopérer avec les administrations étrangères pour accélérer ses propres examens, mais également d'envisager la prise de mesures correctives coordonnées dans les différents pays. S'il ne s'inclinerait jamais comme tel devant une autre administration, le Bureau reconnaît néanmoins qu'il peut exister dans certaines circonstances un avantage réel à privilégier une certaine forme de coordination des mesures correctives - avantage pour les parties à la fusion et, en réalité, aux fins de l'intérêt public protégé par le Bureau, au chapitre de l'efficacité et de la viabilité mêmes de la mesure corrective. En conséquence, le Bureau acceptera volontiers les mesures correctives élaborées dans des pays étrangers pour atténuer les effets anticoncurrentiels prévus au Canada, et s'est à plusieurs occasions engagé explicitement à les reconnaître¹². Ainsi, dans le cadre de l'acquisition récente de Guidant par Boston Scientific¹³, le Bureau a jugé que le dessaisissement de l'entreprise de dispositifs de cardiologie interventionnelle de Guidant en faveur de Abbott, comme l'avait demandé la FTC, atténuait ses préoccupations. De même, dans le cadre de l'acquisition mondiale par GE de Instrumentarian, les garanties relatives à la facilitation des interfaces exigées par la Commission européenne ont été jugées suffisantes à nos propres fins, après que GE eut confirmé par écrit au Bureau que ces engagements seraient mis en œuvre à l'échelle mondiale et que ces interfaces seraient accessibles aux autres fournisseurs au Canada et ailleurs. Le Bureau n'a exigé aucune autre mesure ni aucun document énonçant plus officiellement la mesure corrective.

Je devrais souligner également qu'il existe ici un éventail en cette matière. La coordination des mesures correctives peut englober tout ce qui se situe entre la coopération - qui permet que nos mesures correctives ne minent pas celles qui sont imposées par d'autres pays ni n'entrent en conflit avec ces dernières - et l'acceptation, avec une commémoration minimale, de la mesure corrective telle qu'elle est appliquée au Canada. Il est vrai que, plus les enjeux sont semblables, plus il est probable que l'on arrive à des mesures correctives véritablement coordonnées. Dans tous les cas, la mesure corrective doit répondre adéquatement aux préoccupations du Bureau mais, dans le cas où elle est susceptible de le faire, ce dernier s'efforcera alors de se conformer. Ce sont toutes les parties qui en tireront profit. Manifestement, ce sont les faits propres à un cas donné qui font que la coordination convient plus ou moins dans le cadre de l'exécution de notre mandat canadien. Il suffit de dire que les facteurs pertinents, dans le cadre de cette évaluation, sont notamment la question de savoir (i) si certains enjeux n'existent qu'au Canada; (ii) si l'impact au Canada est particulièrement marqué; (iii) si les éléments d'actif en cause se trouvent au Canada; (iv) s'il est essentiel, aux fins de l'exécution des modalités du règlement, de conclure une entente canadienne distincte.

Viser la mise en place de « pratiques des plus exemplaires »¹⁴

Ainsi qu'il est écrit dans le Bulletin sur les mesures correctives, le Bureau s'engage à mettre en pratique « une approche fondée sur des principes mais aussi souple et évolutive de la conception et de la mise en œuvre des mesures correctives en matière de fusions »¹⁵. En plus de réagir de façon modérée à l'expérience qu'il acquiert constamment en matière d'application de la loi et d'apporter des modifications à sa politique, à sa pratique et à ses outils lorsqu'il juge indiqué de le faire, plus particulièrement sur un marché mondial qui évolue rapidement, le Bureau a entrepris à l'interne une importante étude sur les mesures correctives en vue de renforcer et, partant, de faciliter notre démarche.

L'objectif premier de l'étude est de déterminer si les mesures correctives que le Bureau a demandées dans le cadre de fusions antérieures ont répondu adéquatement aux préoccupations sur le plan de la concurrence qui avaient été relevées sur les marchés concernés. L'évaluation du niveau d'efficacité des mesures correctives obtenues dans le cadre de fusions passées vise à mieux comprendre les facteurs qui ont soit contribué à l'efficacité de ces mesures correctives, soit miné celles-ci. Nous n'avons d'autre choix que de comprendre ces facteurs si nous souhaitons améliorer davantage la pratique du Bureau au chapitre de la conception et de la mise en œuvre, à l'avenir, de mesures correctives efficaces en matière de fusions.

L'étude en est à l'heure actuelle aux premières étapes. Nous avons mis la dernière main à la méthodologie, et nous entreprendrons sous peu les entrevues avec des intervenants des marchés pertinents, qui sont notamment l'entité fusionnée, les acquéreurs des éléments d'actif, et certaines utilisateurs et (ou) consommateurs finaux. L'étude permettra certes d'évaluer tous les types de mesures correctives, mais elle mettra davantage l'accent sur l'évaluation de mesures correctives comportementales et sur certaines mesures quasi structurelles. Lorsqu'elle sera terminée, le Bureau a l'intention d'en publier une version qui s'adressera au grand public.

L'étude menée par le Bureau puise, dans son inspiration et dans sa conception, dans l'expérience acquise et dans les résultats obtenus dans le cadre d'études qui ont déjà été menées sur les mesures correctives à l'étranger, en particulier l'étude menée par la Federal Trade Commission des États-Unis sur le processus de dessaisissement par le commissaire¹⁶, l'Étude de la Direction générale de la concurrence de la Commission européenne sur les mesures correctives en matière de fusions¹⁷ et, plus récemment, l'étude de la Commission de la concurrence du Royaume-Uni, intitulée « Understanding Past Merger Remedies: Report on Case Study Research »¹⁸.

Vous tous qui êtes présents aujourd'hui jugerez sans doute intéressant de savoir qu'il existe, entre notre étude et celle de l'Union européenne en particulier - de laquelle nous nous sommes inspirés sans la moindre gêne - des différences clés au chapitre de la méthodologie privilégiée et des résultats anticipés. Il y a lieu de noter que nous sommes même allés jusqu'à accepter l'offre généreuse de la Direction générale de la concurrence de partager les services, par voie d'échange, de l'un de ses économistes qui a joué un rôle clé dans l'étude menée sur les mesures correctives.

Certaines des différences clés sont exposées ci-après :

• L'étude de l'Union européenne a sélectionné 40 cas, dont 96 mesures correctives, pour constituer un échantillon représentatif de décisions assorties de mesures correctives rendues au cours des années 1996 à 2000 inclusivement. L'étude canadienne examinera les 58 cas où des mesures correctives ont été élaborées au cours des 18 années qui se sont écoulées depuis l'entrée en vigueur des dispositions actuelles sur les fusions, jusqu'en 2003.
  
  
• L'étude de l'Union européenne a porté sur un certain nombre de mesures correctives relatives à l'accès, mais ses conclusions principales portent surtout sur les mesures correctives relatives au dessaisissement. Nous croyons comprendre qu'aucune mesure purement comportementale n'a été analysée, puisque l'Union européenne n'a pas eu recours à ce type de mesure corrective dans le cadre du contrôle des fusions au cours de la période visée par l'étude. Dans le cadre de l'étude canadienne, nous tenterons d'obtenir des renseignements détaillés sur les mesures correctives comportementales et quasi structurelles (qui réduiront les entraves à l'entrée, fourniront un accès à l'infrastructure nécessaire ou à une technologie clé, ou faciliteront par ailleurs l'entrée sur le marché ou l'expansion d'un concurrent).
  
  
• L'étude de l'Union européenne a permis d'obtenir des renseignements sur un régime supra-national de mise en œuvre des fusions s'intéressant en particulier aux très grandes fusions. L'étude canadienne cherchera à mieux comprendre un régime de fusions évolué dans le contexte d'une économie ouverte dont la taille est plus modeste.
  
  
• L'étude de l'Union européenne a évalué le processus des mesures correctives en matière de fusions dans le cadre d'un régime administratif, caractérisé par une profonde disposition des parties à la fusion à offrir une vaste gamme de mesures correctives. Au contraire, le modèle canadien nécessite que la commissaire, pour contester une fusion, établisse le bien-fondé de sa position devant un tribunal administratif spécialisé.
  
  
• L'étude de l'Union européenne n'a pas tenté de consulter systématiquement tous les intervenants du marché, limitant ses entrevues aux parties aux fusions, aux acquéreurs des éléments d'actif ou aux prestataires de licences et aux fiduciaires en cause dans les transactions. Nous tenterons de consulter au moins les consommateurs représentatifs sur les marchés pertinents, et espérons ainsi saisir dans une certaine mesure l'évaluation par d'autres intervenants sur le marché de l'efficacité de la mesure corrective.
  
  
• L'étude de l'Union européenne a privilégié une approche axée sur les indicateurs pour mesurer l'efficacité des mesures correctives, comparant l'objectif de la mesure corrective et ses effets dans la réalité. L'étude canadienne pourrait être en mesure de perfectionner davantage l'évaluation de l'efficacité en consultant les participants plus en détail sur les différents scénarios qui pourraient se produire sur le marché s'il n'y avait pas de fusion ou s'il n'y avait aucune mesure corrective.
  
  
• Enfin, l'étude canadienne tirera profit du fait que d'autres pays ont effectué pareille étude par le passé, et tentera de comparer ses conclusions à celles qui ont été tirées au terme d'études similaires, dans le but d'acquérir une compréhension solide et approfondie de la conception et de la mise en œuvre de mesures correctives efficaces en matière de fusions.

Si l'étude en est encore aux premières étapes, nous avons très hâte de voir ce qu'elle pourrait révéler. Nous prévoyons recueillir des renseignements précieux sur la manière dont les processus, les principes et les modalités peuvent être améliorés, et espérons poursuivre le dialogue avec nos homologues et les divers intervenants, tout en nous efforçant de mettre en place des outils encore meilleurs et encore plus efficaces afin de relever nos défis communs. Comme dans le cas des autres projets, lorsque nous aurons tiré des conclusions et (ou) formulé des recommandations, nous en ferons part au public¹⁹.

Application uniforme et mesurée

1. Généralités

Bien que de manière générale, avant la publication de notre Bulletin, le Bureau s'appliquait à concevoir et à mettre en œuvre les mesures correctives de manière uniforme, la discipline qu'impose la rédaction du document et son accessibilité subséquente à tous les intervenants ont à notre avis grandement favorisé la prévisibilité et, en bout de ligne, l'efficacité de la conception et de la mise en œuvre des mesures correctives. L'accès à un modèle de consentement et l'obligation correspondante du Bureau de gérer de tels documents à l'interne ont amélioré le rythme et la cohérence des négociations entre le Bureau et les parties, réduit le gaspillage des ressources et favorisé la mise au point de règlements dans de meilleurs délais.

À titre d'exemple, au début de 2007, le Bureau a dû examiner une série de transactions reliées et complexes dans le secteur céréalier de l'Ouest canadien. En plus d'une offre d'achat hostile, il y a eu au même moment des offres amicales, une contestation à l'encontre d'une coentreprise devant le Tribunal, et un dessaisissement en instance au Port de Vancouver remontant à 2002, qui n'avait pas été effectué en raison des prolongations et d'une contestation (abandonnée en bout de ligne, mais qui avait pris beaucoup de temps) devant le Tribunal, dans laquelle on avait allégué un changement des circonstances.

Dans de telles circonstances, afin de s'acquitter de ses responsabilités, le Bureau doit évidemment veiller à intervenir le moins possible dans la contestation qui se déroule sur le marché. Dans ce cas-ci, le Bureau a consacré d'importantes ressources, mené une enquête modèle et suffisamment exhaustive dans des délais opportuns, et élaboré des options créatrices - conformes au Bulletin - en vue de les soumettre à l'examen de chacune des parties à titre de mesures correctives, sur les quelques marchés à l'égard desquels il éprouvait des préoccupations fondées en matière de concurrence. Non seulement cette expérience a révélé une capacité fondamentale et un résultat concurrentiel dont on peut être fier, mais nous croyons que le processus de négociation a été renforcé sensiblement par le fait que tous les intervenants ont compris ce qui allait probablement être requis; ceux qui n'en ont pas tenu compte en ont payé le prix. Cela a facilité l'obtention des meilleurs résultats, puisque c'est le marché, et non le Bureau, qui a été en mesure d'en effectuer le choix.

Bien que nous n'en soyons qu'aux premières armes avec notre Bulletin, nous sommes d'un optimisme prudent et croyons que les parties apprécient - et peuvent s'en accommoder - notre approche fondée sur des principes et notre message direct suivant lequel, quels que soient les mécanismes que nous mettons en place pour offrir aux parties le confort dont elles ont besoin pour faire progresser leur transaction, nous n'exigerons de mesure corrective que dans les cas qui en bout de ligne soulèvent une question grave et, le cas échéant, que dans la mesure nécessaire pour éliminer la nature substantielle de la vraisemblance d'un empêchement ou d'une diminution sensible de la concurrence.

À notre avis, cette uniformité dans la pratique et dans l'application est essentielle non seulement en tant qu'application de la loi fondée sur des principes, mais aux fins également de promouvoir des règlements raisonnables, opportuns et efficaces au besoin.

1. Dispositions transitoires et possibilité de règlements provisoires

Le Bureau indique dans le Bulletin sur les mesures correctives qu'en temps normal, il ne consentira pas aux arrangements que l'on dit relatifs à la séparation des éléments d'actif en l'absence de mesures correctives garanties. Certains auteurs ont donné à entendre que cet énoncé de notre position faisait état d'une sorte de modification, ou d'une volonté de conclure des arrangements relatifs à la séparation des éléments d'actif moins ferme qu'elle ne l'a été par le passé; ils ont tort, et semblent embrouiller d'importantes distinctions.

Plus particulièrement, le Bureau peut examiner l'opportunité des arrangements de séparation des éléments d'actif dans trois situations différentes.

Premièrement, dans le contexte d'un engagement de mettre en œuvre une mesure corrective négociée, le Bureau conclut fréquemment des arrangements relatifs à la séparation des éléments d'actif dans le but de protéger les éléments d'actif que les parties se sont engagées à vendre, simplement en attendant le dessaisissement.

Deuxièmement, il y a des circonstances, expliquées en détail plus loin, où en dépit du fait qu'il n'a pas terminé son examen d'une transaction proposée, le Bureau peut juger approprié d'envisager la séparation des éléments d'actif. Ce qui importe de comprendre ici - et il ne s'agit pas d'une dérogation à la pratique antérieure - c'est que de telles circonstances sont assez rares. Elles sont nécessairement liées à l'obligation de la commissaire de prévenir les effets anticoncurrentiels importants et (ou) durables en attendant l'issue d'un examen suffisamment complet.

Troisièmement, il arrive que des injonctions soient prononcées dans le cadre d'un litige en cours (en vertu de l'article 104 de la Loi); ces injonctions contiennent habituellement des dispositions qui visent à assurer le maintien d'une certaine concurrence en attendant l'issue d'une audience tenue par le Tribunal sur la contestation.

Si la commissaire tente effectivement d'assortir ces injonctions de dispositions qui préviendront l'érosion de la dynamique concurrentielle, la situation du litige en instance est quant à elle unique. Plus particulièrement, la commissaire a déterminé que la transaction proposée risque de diminuer de façon sensible (ou d'empêcher) la concurrence, et les parties ont pris la décision de ne pas régler les préoccupations à cet égard. En outre, dans le contexte d'une contestation soumise à la cour, l'architecture de la Loi sur la concurrence confère à celle-ci le pouvoir de prendre des décisions sur les conditions qu'il convient d'imposer en attendant l'issue du litige. Dans de telles circonstances, où la loi investit la cour d'un pouvoir discrétionnaire, les modalités dont ces injonctions sont assorties (y compris celles dont il est convenu sur consentement) rendent compte de l'évaluation faite par la cour telle qu'elle se traduit dans la jurisprudence, etc., mais pas nécessairement de l'évaluation faite par la commissaire de ce qui est nécessaire, de manière générale et dans ce cas en particulier. En conséquence, les modalités de telles ordonnances ne peuvent être aisément assimilées - et ne devraient pas l'être non plus - aux circonstances dans lesquelles la commissaire peut prendre en considération, afin de s'acquitter de son obligation de prévenir les effets anticoncurrentiels importants et (ou) durables, l'opportunité de séparer les éléments d'actif dans les premier et deuxième scénarios décrits ci-dessus.

• La transaction est conclue

Il est normal, tant au Canada qu'aux États-Unis, au sein de l'Union européenne et dans d'autres pays, d'accepter les arrangements relatifs à la séparation des éléments d'actif dans les cas où les parties à la fusion se sont entendues sur un règlement jugé nécessaire par l'autorité de la concurrence. Perturber le moins possible le marché et offrir une certaine période afin d'effectuer le dessaisissement requis constituent une solution juste, sage et recommandée. Si le mode d'exécution peut encore être amélioré, nous croyons que des pas importants ont été franchis dans la conception de ces arrangements relatifs à la séparation des éléments d'actif et au chapitre des relations. Comparativement à l'expérience que nous avions acquise il y a cinq ans à peine, nous avons grandement réussi, depuis la publication du Bulletin, à réaliser les dessaisissements avec rapidité et en conformité avec l'esprit et les modalités strictes des consentements.

• En attendant l'issue de l'examen du Bureau

Règle générale, le Bureau n'acceptera pas comme constituant une protection suffisante de la dynamique concurrentielle la conclusion d'un arrangement relatif à la séparation des éléments d'actif avant qu'il n'ait terminé son examen d'une transaction proposée et que les parties ne se soient engagées irrévocablement à l'égard d'une mesure corrective, si celle-ci s'impose. Grâce à l'expérience qu'il a acquise, le Bureau sait maintenant que les dispositions relatives à la séparation des éléments d'actif peuvent présenter de multiples difficultés, surtout dans le contexte d'une enquête en cours dans les cas où les parties ne se sont pas engagées à consentir à une mesure corrective. Entre autres facteurs, le propriétaire-exploitant motivé de l'entreprise qui tente de faire en sorte que la qualité marchande de l'entreprise ne soit généralement plus un enjeu, ce qui signifie que la position concurrentielle de l'entité peut en souffrir dans l'intervalle et engendrer chez les employés clés une profonde incertitude. C'est cette incertitude qui risque de les amener à quitter l'entreprise pour aller travailler ailleurs, ce qui compromet davantage la viabilité concurrentielle de l'entreprise. Les employés clés qui restent peuvent prévoir dans leurs décisions les mesures qui sont les plus bénéfiques pour l'entité fusionnée, chercher à gagner la faveur de leur nouvel employeur et ainsi omettre de maintenir une présence concurrentielle vigoureuse sur le marché. La protection apparente de la dynamique concurrentielle est minée également par le fait que les parties tentent habituellement, par des moyens indirects comme le libellé des arrangements sur la séparation des éléments d'actif, d'exercer au moins un certain contrôle ou une certaine influence sur les éléments d'actif visés, ce qui risque de causer un préjudice important et (ou) durable à la vigueur concurrentielle de ces éléments d'actif. Pour cette raison, étant donné son premier mandat, qui consiste à protéger et à maintenir des marchés concurrentiels, le Bureau n'est généralement pas enthousiaste à l'égard des dispositions relatives à la séparation des éléments d'actif avant qu'il n'ait achevé son examen et qu'un engagement ait été pris à l'égard d'une mesure corrective, si une telle mesure s'impose.

Cela étant dit, nous croyons que les arrangements relatifs à la séparation des éléments d'actif, même dans le contexte où notre examen n'est pas terminé, ont une application limitée. Les conditions qui pourraient parvenir à convaincre le Bureau que, compte tenu de toutes les circonstances, un arrangement relatif à la séparation des éléments d'actif pourrait être recommandé n'ont rien à voir avec la question de savoir si la transaction est entièrement canadienne ou si elle touche plus d'un pays. Elles se rapportent plutôt à des considérations axées sur des principes et liées à la viabilité de l'arrangement proposé et à la mesure dans laquelle celui-ci peut protéger la nature concurrentielle de l'entreprise ou des éléments d'actif en question en attendant l'examen, ainsi qu'à l'impact probable sur la concurrence à court, moyen et long terme. Comme par le passé, de telles conditions devraient se rapporter à la nature des éléments d'actif que l'on tente de séparer (p. ex. viables, autosuffisants); au volume de commerce effectué au Canada qui se rapporte à des aspects de la transaction qui sont susceptibles d'être problématiques, notamment en ce qui concerne l'impact du reste de la transaction sur les marchés pertinents au Canada; à la question de savoir si les éléments d'actif ou l'entreprise dont on propose la séparation sont suffisamment distincts.

L'entente de séparation des éléments d'actif qui a été conclue en 2005 relativement à une coentreprise regroupant JRI et SWP illustre bien un cas où ces conditions ont été remplies; s'il a poursuivi son enquête sur les implications possibles, au chapitre de la concurrence, de l'intégration proposée de certains efforts de commercialisation, et qu'il a opposé un refus à la demande des parties de mettre ceux-ci en œuvre, le Bureau a cependant accepté la séparation relativement à la fermeture des éléments opérationnels de la coentreprise (ce qui donnait lieu à une utilisation conjointe de certaines installations ferroviaires, sans changement et sans nécessité d'échanger des renseignements confidentiels). Le Bureau a pu alors conclure qu'il était peu probable qu'un effet anticoncurrentiel important et (ou) durable résulte dans l'intervalle de l'utilisation conjointe par les parties de ces installations ferroviaires et des éléments d'actif connexes. L'entente sur la séparation des éléments d'actif n'était donc pas inappropriée, et les considérations axées sur les principes que le Bureau doit examiner ont mené à la conclusion raisonnable suivant laquelle, s'il y avait préjudice concurrentiel pendant que le Bureau terminait l'examen du reste de la transaction (qui ne pouvait être conclue dans l'intervalle), celui-ci ne serait ni important, ni durable²⁰.

À tout le moins, dans ces cas inhabituels où le Bureau pourrait accepter la conclusion d'une entente de séparation des éléments d'actif avant de procéder à l'examen d'une mesure corrective et de l'accepter, les dispositions doivent énoncer des conditions qui visent à protéger la viabilité opérationnelle indépendante de l'entreprise visée par la séparation. Elles doivent notamment prévoir l'interdiction de faire entrave aux décisions opérationnelles de la direction qui touchent entre autres choses la production, l'achat et la vente, les relations avec les clients et avec les fournisseurs; le maintien des modalités d'emploi; le maintien en place des employés clés et la disponibilité de ressources financière suffisantes (garanties bancaires, prêts, etc.) pour permettre à l'entreprise séparée de fonctionner aux mêmes conditions que celles qui étaient en place avant la fusion. En outre, il est essentiel que les renseignements commerciaux exclusifs et confidentiels soient protégés et qu'ils ne soient pas communiqués entre les parties à la fusion.

• Modèles émergents

Sachant cela, surtout dans les cas d'offres complexes et concurrentielles, les parties pourraient avoir un besoin stratégique irrésistible d'obtenir une certitude réglementaire. Le Bureau a récemment commencé à étudier la possibilité d'un autre modèle de règlement aux fins de la phase pré-décisionnelle. Dans les circonstances surtout où les parties craignent particulièrement que le retard influe profondément sur la question de savoir si une offre peut aller de l'avant (par exemple, lorsqu'une entreprise concurrente stratégique livre concurrence à un véritable investisseur), le Bureau voit d'un bon œil les solutions créatrices, à condition qu'il conserve sa responsabilité fondamentale d'examiner suffisamment la fusion et sa capacité d'atténuer toute préoccupation. À cette fin, le Bureau a examiné un règlement qui se rapproche des ordonnances ponctuelles du département de la justice américain : sur demande des parties, et à condition que nous soyons en mesure d'analyser le marché, nous serons disposés à prendre en considération un engagement à l'égard d'une mesure corrective avant la fin de notre examen. Bien que cette exigence puisse être plus rigoureuse que celle que nous jugerons nécessaire au terme de notre examen, nous nous efforcerons, à cette étape préliminaire, de comprendre le marché et d'analyser suffisamment bien l'impact pour cerner la mesure corrective qui nous permettra de nous acquitter de notre obligation de maintenir une mesure corrective acceptable et de promouvoir l'intérêt des parties à obtenir une certitude. En retour, nous nous engagerions évidemment, si notre enquête révélait en fin de compte l'absence de quelque difficulté concurrentielle que ce soit (ou d'une difficulté moindre), à rajuster nos conditions en conséquence. Ainsi que cela semble avoir été le cas aux États-Unis , cette solution pourrait se révéler être un moyen créatif et commode d'aider les parties à surmonter un risque réglementaire d'une manière acceptable à leurs fins stratégiques immédiates.

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¹ Fusion - Lignes directrices pour l'application de la loi (septembre 2004)

² À titre d'exemple, dans l'affaire Abitibi/Donahue (2001), le dessaisissement des éléments d'actif d'une usine de papier journal n'a pas été mené à bonne fin. Dans l'affaire Air Canada/Canadian Airlines (1999), le dessaisissement de la ligne aérienne régionale du Canadien n'a pas été achevé. Dans l'affaire Chapters/Indigo (2001), le dessaisissement de diverses librairies n'a pas été achevé.

³ Bureau de la concurrence, Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada (Gouvernement du Canada : Ottawa, 2006)

⁴ http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/h_00147.html

⁵ Ainsi, le département américain de la justice et la Federal Trade Commission ne s'entendent pas sur l'acceptabilité de ce que l'on appelle les mesures « précorrectives ».

⁶ Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, par. 33

⁷ Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, par. 35

⁸ Plus particulièrement, le département de la justice américain, le Royaume-Uni et la Communauté européenne ont régulièrement recours aux dispositions relatives à l'absence d'un prix minimum.

⁹ Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, par. 65

¹⁰ Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, par. 66

¹¹ Voir les Accords de coopération actuels du Bureau.

¹² Une telle situation pourrait se poser dans des circonstances où des questions découlant d'une fusion touchant plusieurs pays sont les mêmes au Canada que dans un pays étranger. Dans un cas donné, celui-ci peut conclure qu'en raison des frais qui en découlent ou de la taille des marchés, il devrait ordonner la vente d'une entreprise, dont les droits de propriété intellectuelle, à travers le monde. Dans un autre cas, l'autorité étrangère pourrait conclure qu'en raison des frais qui en découlent ou de la taille de l'entreprise, il suffirait simplement d'ordonner la vente de l'entreprise, dont les droits de propriété intellectuelle, qui relève de sa propre compétence. Dans ce dernier cas, le Canada devrait obtenir une mesure corrective adaptée à ses propres besoins.

¹³ 11 mai 2006 : Des mesures prises à l'échelle internationale permettent de résoudre les problèmes au Canada liés à la fusion entre Boston Scientific et Guidant Le Bureau de la concurrence n'a pas contesté l'acquisition de la Guidant Corporation (Guidant) par Boston Scientific Corporation (Boston Scientific). Il a déterminé que le consentement signé par Boston Scientific avec la Federal Trade Commission (FTC) des États-Unis et les engagements fournis à la Commission européenne (CE) apportaient une solution satisfaisante aux problèmes liés à la concurrence qu'il aurait pu y avoir au Canada.

¹⁴ William E. Kovacic, US FTC, 2006: Using Ex Post Evaluations to Improve the Performance of Competition Policy Authorities

¹⁵ Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions, par. 2

¹⁶ Federal Trade Commission des É.-U. (Washington : 1999) : http://www.ftc.gov/opa/1999/08/divestreport.shtm

¹⁷ Direction générale de la concurrence de la Commission européenne (Bruxelles : 2005) : http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/studies_reports/remedies_study.pdf

¹⁸ Commission de la concurrence du Royaume-Uni (janvier 2007) : http://www.competition-commission.org.uk/our_role/analysis/understanding_past_merger_remedies.pdf

¹⁹ Voir, par exemple, Mark Neumann et Margaret Sanderson, CRA International, 1^er août 2007 : Ex Post Merger Review: An Evaluation of Three Competition Bureau Merger Assessments

²⁰ Site Internet du Tribunal de la concurrence : http://www.ct-tc.gc.ca/CMFiles/CT-2005-009_0010_38LEJ-12202005-8713.pdf?windowSize=popup