Consultation des intervenants sur le thème des fusions

Rapport

2007

---

Introduction

Le 12 juin 2007, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a tenu un forum de consultation des intervenants (le « forum ») à Toronto. Des cadres supérieurs de la Direction générale des fusions du Bureau ont assisté au forum, de même que des représentants de différentes associations et sociétés et de la Section nationale du droit de la concurrence de l'Association du Barreau canadien (ABC). Le Bureau a présenté le Rapport sur le rendement de l'examen des fusions , qui fait état du rendement de la Direction générale des fusions depuis le dernier rapport, en octobre 2004. Outre ce rapport, les cadres et les employés de la Direction générale des fusions se sont exprimés sur un large éventail de sujets relatifs aux fusions et sur les projets en cours, donnant aux intervenants l'occasion de communiquer leurs rétroactions et leurs idées sur des questions qui concernent l'examen des fusions.

Ce rapport résume les rétroactions recueillies et présente certaines initiatives récentes de la Direction générale des fusions et d'autres qu'elle entend bientôt mettre en oeuvre.

Détermination du niveau de complexité et examens en temps opportun

Les intervenants ont indiqué qu'ils sont très satisfaits de la capacité de réponse de la Direction générale des fusions; en effet, non seulement respecte-t-elle les normes de service, mais elle respecte également les échéances de ses clients dans les affaires non complexes.

Un intervenant a soulevé une préoccupation à propos de la clarté des définitions relatives au niveau de complexité dans le Guide sur la tarification et les normes de service (le « Guide »). Le Bureau a indiqué qu'il compte réviser le Guide afin d'apporter des précisions sur plusieurs points soulevés par les participants (points que la Direction générale avait déjà relevés d'ailleurs).

Des intervenants ont également déclaré qu'en ce qui concerne l'examen des affaires complexes, le délai de dix semaines prévu dans la norme de service est trop long. Certains intervenants ont informé le Bureau que les clients profiteraient grandement d'une norme de service beaucoup plus courte dans les affaires complexes, même si cela devait se traduire par un délai un peu plus long dans les affaires non complexes. En l'absence d'une réelle justification, la Direction générale n'a pas l'intention de modifier la norme de service administrative relativement aux différents niveaux de complexité (qui n'a aucune incidence sur le droit des parties de finaliser la transaction après l'expiration de la période d'attente prévue par la loi). Toutefois, le Bureau sera heureux de recevoir les observations des intervenants quant à savoir s'il y a lieu d'apporter des modifications; le cas échéant, les délais fixés pour les différents niveaux de complexité pourront être revus.

Article 11 (ordonnances de se soumettre à un interrogatoire, de produire des documents ou de soumettre une déclaration écrite)

Lorsqu'il procède à l'examen d'un projet de fusion, le Bureau peut s'adresser à une cour afin d'obtenir une ordonnance en vertu de l'article 11 de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») pour obtenir des renseignements afin de déterminer si la transaction soulève des problèmes de concurrence graves. Les intervenants affirment que ces ordonnances ont une portée trop étendue. Ils aimeraient que le Bureau consulte l'avocat de la partie visée, avant la délivrance des ordonnances, quant au type et à la quantité de renseignements qui seront exigés ainsi qu'au type et au nombre d'employés sur lesquels il faudra se concentrer comme sources d'information.

 

Le Bureau reconnaît que, dans certains cas, une grande quantité de renseignements et de documents sont exigés afin que le Bureau puisse effectuer un examen suffisamment approfondi de la fusion. Le Bureau est également conscient des demandes qui pèsent inévitablement sur les parties à la fusion et souvent sur des tiers. Bien qu'une consultation préalable avec une partie visée par une ordonnance en vertu de l'article 11 de la Loi soit possible dans certaines circonstances, le Bureau doit tout d'abord s'assurer de protéger sa capacité d'obtenir tous les renseignements pertinents et de ne pas compromettre les chances que toute la documentation nécessaire aux fins de son examen soit fournie. Autrement dit, la volonté du Bureau d'avoir des discussions préalables sur la portée d'une ordonnance en vertu de l'article 11 dépendra de la nature de son enquête et du destinataire proposé.

À la suite du forum, en vue de réduire au maximum le fardeau qui pèse sur les parties (et plus particulièrement sur les tiers) sans nuire à sa capacité de s'acquitter de façon responsable des obligations que la loi lui impose, le Bureau a lancé un processus de consultation officieux auprès de cadres supérieurs de la Section nationale du droit de la concurrence de l'ABC pour voir s'il est possible d'apporter certaines modifications ou de prendre de nouvelles mesures, lorsque les circonstances le permettent, dans l'intérêt de tous les protagonistes. Le Bureau est disposé à examiner et il continue à explorer des propositions concrètes qui permettraient d'apaiser les préoccupations des acteurs du marché et de coordonner davantage ses examens avec ceux de ses homologues étrangers. Il faut toutefois rappeler que les difficultés relatives aux procédures de l'article 11 sont liées à certaines contraintes propres au processus canadien d'examen des fusions dans son ensemble et, plus particulièrement, à son manque d'harmonisation (sur le plan des délais et de la prévisibilité) avec les autres régimes de concurrence, surtout celui des États-Unis. Ces contraintes peuvent parfois nuire à nos efforts conjoints en vue d'une coordination efficace.

Précis d'information technique

Le Bureau a publié plusieurs précis d'information technique depuis 2005, lesquels ont été bien accueillis. Les participants au forum ont demandé au Bureau de poursuivre cette pratique. Le Bureau a indiqué qu'il avait l'intention de continuer à publier des précis d'information technique, au besoin, afin d'apporter des précisions sur son interprétation de la Loi et sur la mise en oeuvre de son mandat.

Consultation de tiers sur le marché

Il y a eu quelques discussions sur ce que certains intervenants considèrent comme un recours accru à la consultation de tiers sur le marché en vue de confirmer les prétentions des avocats des parties à la fusion. Le Guide indique que « dans la plupart des cas non complexes, le Bureau a besoin de peu de renseignements pour préparer une décision en temps utile, et il n'est généralement pas nécessaire que le personnel du Bureau obtienne un nombre considérable de renseignements auprès de tiers, par exemple des clients, des concurrents et des fournisseurs, pour vérifier les documents soumis par les parties ». La Direction générale des fusions a précisé qu'il a toujours été important pour le Bureau de consulter des tiers sur le marché et que, de façon générale, il entendait poursuivre cette pratique. Si le Bureau n'obtient pas une confirmation de la part du marché que, notamment, les marchés sont bien définis, et s'il ne peut se faire une certaine idée de la dynamique concurrentielle en jeu, il lui sera impossible de trancher sans hésiter la question de savoir si la transaction risque vraisemblablement d'avoir des effets importants sur la concurrence. Cela étant dit, dans un petit nombre de cas, il peut arriver que le Bureau ne ressente pas le besoin de consulter le marché. Cette décision relève évidemment du pouvoir discrétionnaire de la direction du Bureau et dépend de certains facteurs, par exemple la mesure dans laquelle le Bureau dispose déjà de renseignements fiables et à jour concernant le ou les marchés en cause. Enfin, le Bureau reconnaît que le Guide pourrait être plus précis sur ce point. Le Bureau de la concurrence a entrepris de modifier le Guide en fonction de la pratique actuelle.

En tout état de cause, les intervenants doivent comprendre, et communiquer ce fait à leurs clients, que la seule consultation de tiers sur le marché ne signifie pas nécessairement que le Bureau est préoccupé par une transaction.

Exceptions

Au fil des ans, plusieurs organisations et différents milieux ont demandé à la Direction générale des fusions de créer des exceptions et de leur accorder une dérogation à l'obligation de déposer un avis de fusion et de payer les frais exigibles. La Loi est une loi d'application générale. En conséquence, le Bureau n'appuie pas les projets de modification qui viseraient à soustraire un secteur donné de l'obligation de déposer un avis de fusion.

Le Bureau est conscient du fait que certaines transactions doivent faire l'objet d'un avis même s'il est peu probable qu'elles soulèvent un problème de concurrence important. Le Bureau continue à être d'avis que ce n'est pas la nature d'un secteur industriel, mais plutôt les particularités d'une transaction qui peuvent ou non soulever des problèmes en matière de concurrence. Afin de partager les observations reçues sur ce sujet, nous avons invité des représentants du secteur des coopératives de crédit et du secteur immobilier à participer au forum, où ils ont pu exprimer leurs points de vue devant l'assemblée.

Des représentants de la Centrale des caisses de crédit du Canada (la « CCCC »), l'association nationale qui représente les coopératives de crédit au Canada par le biais de leurs organisations centrales provinciales, ont fait valoir que le barème tarifaire uniforme actuel est injuste envers les parties aux fusions simples comme les fusions de coopératives de crédit. De plus, ils soutiennent que ce barème tarifaire est un obstacle à la restructuration du système des coopératives de crédit, car il pourrait dissuader les grandes coopératives de crédit de fusionner avec les plus petites. Le Bureau a indiqué qu'il était conscient du fait que certaines fusions de coopératives de crédit où l'une des parties à la transaction possède des éléments d'actif inférieurs à 50 millions de dollars doivent faire l'objet d'un avis de fusion parce que les fusions de coopératives de crédit prennent généralement la forme d'une unification (en anglais : « amalgamation »), plutôt que d'une acquisition d'éléments d'actif ou d'actions. Dans de tels cas, l'obligation de donner un avis découle du seuil tout particulier relatif à la transaction applicable aux « unifications » d'entreprises et du choix des parties de fusionner par unification; ce n'est aucunement relié au fait qu'il s'agit d'une fusion entre coopératives de crédit. Néanmoins, comme le Bureau est d'avis qu'il n'existe pas de raisons convaincantes pour justifier l'existence de seuils différents en fonction de la structure juridique de la transaction, le Bureau examine actuellement la question de savoir s'il serait approprié de modifier le seuil applicable aux fusions par unification prévu au paragraphe 110(4); si tel est le cas, le Bureau présentera une proposition de modification à la Loi au moment opportun.

Au forum, l'Association des biens immobiliers du Canada (REALpac), une association nationale de propriétaires et de gestionnaires de biens immobiliers de placement, a déclaré qu'il était injuste que ses membres soient tenus de déposer un avis de fusion et d'acquitter des frais de dépôt alors que la très grande majorité des transactions ne sont pas complexes.

Entre 2000 et 2006, la Direction générale des fusions a reçu 209 avis de fusion dans le secteur de l'immobilier; 2 p. 100 de ces transactions étaient complexes ou très complexes. Ce pourcentage paraît peu élevé, mais rien ne prouve que la nature même du secteur de l'immobilier fait en sorte qu'aucune transaction risquant de soulever des problèmes de concurrence ne se présentera. Nous apprécions grandement que REALpac ait pris le temps de nous faire part du point de vue de ses membres et nous sommes certainement disposés à poursuivre le dialogue, mais la commissaire ne croit pas, du moins pour le moment, que des exceptions applicables à des secteurs industriels, que ce soit le secteur immobilier ou un autre, soient appropriées ou compatibles avec le cadre général de la Loi.

La question des frais de dépôt a été examinée, en particulier la question de savoir si le Barreau continue d'appuyer le barème tarifaire uniforme actuel. Ce sujet a été débattu à plusieurs reprises et la discussion a essentiellement porté sur les mérites relatifs de plusieurs barèmes tarifaires possibles, comme un tarif fondé sur le type d'avis (demande de certificat de décision préalable, déclaration abrégée ou déclaration détaillée), un barème fondé sur le niveau de complexité et un barème fondé sur la valeur de la transaction. Même si, dans tous ces débats, les intervenants ont unanimement reconnu que le barème tarifaire actuel est plus prévisible, juste et efficace, certaines opinions divergentes ont été exprimées lors du forum. Compte tenu de ces considérations et bien qu'aucun consensus ne se soit dégagé lors des consultations, le Bureau sera heureux d'examiner toute proposition sur le sujet. La Direction générale des fusions procédera à une analyse détaillée du coût de revient du processus d'examen des fusions; elle devrait publier ses conclusions au cours de l'automne 2008. De plus, la Direction générale a demandé à la Section nationale du droit de la concurrence de l'Association du Barreau canadien de lui faire part de son opinion sur la question. Sa réponse devrait parvenir au Bureau d'ici la fin de l'année.

Conclusion

Pour le Bureau, la consultation des intervenants est une priorité, car elle permet de maintenir et de favoriser un processus d'examen des fusions juste, efficace, prévisible et transparent. Les observations présentées dans ce rapport sommaire sont représentatives des observations formulées à l'occasion du forum. Le Bureau continue d'organiser ces rassemblements à tous les 18 mois environ, mais il encourage les intervenants à communiquer leurs rétroactions en tout temps. Si vous avez des remarques concernant le processus d'examen des fusions ou l'une ou l'autre des propositions exposées plus haut, n'hésitez pas à communiquer avec Daniel Campagna au 819-953-4297.

Le Bureau de la concurrence est un organisme indépendant d'application de la loi. Il contribue à la prospérité des Canadiennes et des Canadiens en protégeant et en favorisant des marchés concurrentiels et en permettant aux consommateurs de faire des choix éclairés.