Notes d'allocution prononcée par Melanie Aitken

Observations du groupe de travail sur les nouveautés relatives à l'application de la réglementation en matière de fusions

Réunion postérieure à l'assemblée annuelle de l'ABA
Whistler (Colombie-Britannique)
Le 16 août 2007

---

Il existe de nombreux sujets d'intérêt pour la réunion de ce matin, mais il y en a un dont vous avez certainement entendu parler au cours de la dernière année, c'est-à-dire notre tentative infructueuse d'empêcher Labatt d'acquérir une brasserie à « tarif très réduit » en Ontario tandis que nous disposions d'un court délai (30 jours) pour procéder à l'évaluation. Compte tenu de la grande part du marché qu'occupent Molson et Labatt dans tous les secteurs d'activité de la bière en Ontario, il va sans dire que nous étions préoccupés, et qu'en fait nous le sommes toujours, par les conséquences de cette acquisition sur la concurrence.

Bien sûr, cette fusion touche une industrie qui nous tient à coeur, mais elle n'a pas une grande importance sur le plan transfrontalier. Cependant, ce dossier attire l'attention sur le fonctionnement de notre processus d'examen des fusions et sur ses implications pour les entreprises américaines et leurs avocats.

Conformément à la loi en vigueur au Canada, les parties qui doivent fournir des renseignements au Bureau au sujet des transactions qu'elles prévoient faire ne peuvent conclure de transactions avant l'expiration d'un délai de 42 jours à compter de la réception des renseignements par le Bureau; par conséquent, Labatt avait tout à fait le droit de conclure la transaction au moment où elle l'a fait. La seule manière dont la commissaire pourrait empêcher les parties de conclure la transaction serait de faire accepter une requête en injonction par le Tribunal de la concurrence; tout au plus, le Tribunal pourrait accorder au Bureau 60 jours additionnels pour terminer son évaluation afin de déterminer si la transaction constitue l'une des rares entraves à la concurrence qui nécessite un recours. Si la commissaire décide, en bout de ligne, de contester la transaction afin de retarder la transaction finale, elle doit prouver au Tribunal, suivant les normes en matière d'injonction, qu'il s'agit d'une mesure raisonnable, qu'il existe un dommage irréparable et que la transaction présente moins d'avantages que d'inconvénients.

Bien que le pouvoir de présenter une injonction provisoire n'ait été invoqué que rarement (une fois, dans l'arrêt Supérieur Propane, en 1999), à mon avis, il est juste de dire que les parties, tout comme le Bureau, jugeaient que le seuil de cette injonction provisoire était très bas et que les ordonnances du genre seraient facilement accordées; cette conclusion est conforme à l'objectif fixé par les parlementaires au moment de rédiger la disposition ainsi qu'au temps réellement nécessaire pour mener une enquête de manière responsable. Finalement, dans l'arrêt Supérieur Propane (maintenant devant la Cour suprême du Canada), le juge a déterminé que la disposition était conçue pour protéger totalement la panoplie de recours qui existent pendant la courte période en question.

La décision rendue par le Tribunal dans l'arrêt Labatt reflète un principe différent. Certains interprètent que le Tribunal permet à la partie d'agir à son gré en attendant un examen du Bureau, sauf si la commissaire peut prouver qu'aucun autre recours ne permettrait de remédier au problème de concurrence. Autrement dit, la commissaire doit prouver qu'empêcher la conclusion de la transaction est nécessaire pour remédier au problème de concurrence possible, même si aucun problème de concurrence n'a encore été relevé (à cette étape, on ne fait que s'interroger); les 30 jours supplémentaires permettraient de trancher cette question. Ainsi, l'interprétation du Tribunal déroge au principe théorique largement appliqué selon lequel, dans la majorité des cas, le recours adéquat est d'empêcher la conclusion de la transaction.

Compte tenu de ce qui constitue, à notre avis, l'élément fondamental de l'erreur commise dans le jugement du Tribunal et de l'importance que pourrait avoir cette décision à long terme, la commissaire a interjeté appel de la décision rendue dans l'arrêt Labatt à la Cour d'appel fédérale, et l'audience devrait avoir lieu au début de l'année prochaine.

L'arrêt Labatt revêt une importance au Canada en raison de notre cadre législatif, mais il est à mon avis également d'intérêt pour la présente audience, pour deux raisons.

La première raison concerne la situation de vos clients qui doivent se conformer à deux régimes différents lorsqu'ils effectuent des transactions transfrontalières. Comme vous le savez, nos mécanismes d'examen sont de manière générale très semblables. Cependant, en ce qui concerne l'application du processus en soi, les délais et l'évaluation du comportement des parties, on pourrait dire que le processus canadien est en quelque sorte déphasé comparativement au processus américain d'au moins deux manières.

En pratique, comme je l'ai déjà mentionné et comme les membres de l'audience le reconnaîtront facilement, il est souvent impossible en seulement 42 jours d'analyser en profondeur une transaction complexe de la manière dont on pourrait s'attendre d'un pays qui a l'habitude d'appliquer une législation antitrust. En fait, il est très difficile de respecter ce délai au Canada parce que la commissaire doit d'abord obtenir l'autorisation judiciaire de recueillir des renseignements (au-delà de ceux inclus dans la demande officielle) ainsi que des témoignages des parties et d'autres participants au marché. Cette différence peut avoir ou non une incidence sur les parties concernées dans le cadre d'une transaction transfrontalière puisque dans les cas aussi complexes, il est probable que les parties doivent déjà respecter les délais plus longs en vigueur aux États-Unis. Cependant, dans certaines circonstances, le court délai accordé pourrait empêcher le Bureau de mener l'analyse nécessaire, ce qui pourrait miner la crédibilité de tout le processus et causer des situations conflictuelles. Nous voulons certainement éviter que les mesures incitatives systémiques deviennent de simples indicateurs, comme des vagues parts de marché. De plus, dans les cas où la période d'attente canadienne est la seule en vigueur, le processus pourrait mener à l'autorisation d'une transaction qui entraînerait de graves problèmes dans les deux pays. Un protagoniste du marché peut être une partie à la fusion un jour, puis devenir le lendemain un consommateur plaignant ou encore un compétiteur. Si le processus compromet la réalisation d'examens suffisamment rigoureux, les affaires, la concurrence à long terme et l'efficacité des entreprises canadiennes ainsi que l'économie du pays pourraient en souffrir.

---

Un autre aspect de la différence entre les processus est peut-être directement plus déconcertant pour les parties américaines et leurs avocats. Au Canada, bien que la commissaire tienne compte du fait que les parties désirent obtenir une réponse le plus vite possible, et bien sûr, qu'elle termine son mandat dès qu'elle le peut, les parties ne peuvent insister pour obtenir « une réponse ». Voilà qui est à l'opposé du modèle américain, qui accorde des quasi-certitudes. Bien que les deuxièmes demandes peuvent être, il faut le reconnaître, pénibles, une grande partie du contrôle repose sur les parties. Plus précisément, les parties décident du moment où elles doivent se conformer aux exigences de la deuxième demande et des ressources nécessaires pour qu'elles entrent en vigueur, et les agences ne jettent qu'un coup d'œil aux deuxièmes demandes. Lorsque les parties respectent les exigences de la deuxième demande, elles peuvent bien sûr, tout compte fait conclure la transaction et croire sincèrement que la transaction aboutira si personne ne sollicite d'injonction dans les 30 jours suivants. Puisque, par définition, l'agence a recueilli les renseignements nécessaires, si elle autorise la suite des événements, il est raisonnable de déduire qu'elle n'a pas l'intention d'accepter de contestation; j'en viens à la conclusion qu'il n'y a jamais eu de contestation dans de telles circonstances. La situation est différente au Canada. Le délai de 42 jours commence dès le dépôt de la demande, et non au moment où les parties respectent les exigences des demandes de renseignements. Bien que les parties aient immédiatement l'autorisation de conclure la transaction, il va sans dire que pendant la période de 42 jours, ils ne sont pas certains que la commissaire ne déposera pas de contestation, ce qui pourrait prolonger le sentiment d'incertitude des parties pendant une période indéterminée.

Voici la deuxième raison pour laquelle je crois que ce jugement pourrait avoir une certaine incidence aux États-Unis.

L'interprétation de notre pouvoir d'injonction provisoire faite par le Tribunal canadien est en quelque sorte cohérente avec une tendance relevée par certains. J'entends par là une différence de point de vue philosophique dans un système fondé sur des faits, où l'importance du rôle de l'antitrust est largement reconnue dans une économie dynamique, concurrentielle et productive. Cette perspective entre en contradiction avec une autre selon laquelle l'application de l'antitrust ne fait qu'entraver les fusions, qui sont toujours perçues positivement. Dans ce contexte, certains pourraient souligner le fait que le Bureau ne peut réaliser l'examen d'une question très complexe en 42 jours (dont une partie serait consacrée à des litiges impertinents), et en venir à la conclusion que nous ne comprenons pas à quel point il est important de « conclure » une transaction dans notre marché qui évolue rapidement dans un contexte de mondialisation, au lieu d'admettre que les renseignements sont essentiels à l'analyse d'une question de manière responsable. Bien qu'il soit facile de comprendre pourquoi une partie à une fusion adopte cette position lorsqu'elle est pressée de conclure une transaction, il est légitime de s'interroger sur la question du renforcement des critères d'application de l'antitrust, en élevant les seuils et en laissant tomber les visions de longue date selon lesquelles les recours sont conçus pour protéger la concurrence et en faire la promotion, mais en même temps, l'examen des fusions devient plus difficile que jamais du point de vue technique et économique. Les marchés concurrentiels font en sorte qu'il existe des intervenants efficaces ainsi qu'une économie productive et efficace; l'examen efficace des fusions est essentiel au maintien et à la promotion des marchés du genre.

Pour revenir au contexte canadien, comme je l'ai déjà mentionné, l'arrêt Labatt a été porté en appel et nous attendons un jugement au printemps prochain. D'ici là, bien que cette question me préoccupe, selon notre expérience, les parties et leurs avocats ne devraient pas modifier radicalement la manière dont ils traitent avec le Bureau. Il n'en demeure pas moins que les parties préfèrent généralement obtenir des certitudes, qui proviennent de l'évaluation adéquate et des examens finaux, qu'il est inutile d'insister pour conclure une transaction transfrontalière irréaliste seulement au Canada, et que les parties qui s'attardent aux avantages à moyen et à long terme d'avoir des mécanismes de protection des documents ou de subir les dommages dans des marchés concurrentiels ne désirent pas marginaliser l'examen des fusions au Canada en compromettant sa crédibilité. Ceci dit, selon le jugement du Tribunal dans l'arrêt Labatt, les parties ont la capacité de gérer le processus afin de contredire ce qui pourrait s'avérer être le seul recours efficace dans les dossiers où il y aurait un réel problème de concurrence. Pire encore, les parties pourraient agir ainsi dans des situations particulièrement dommageables pour les Canadiens, en raison de leur nature essentiellement nationale (j'entends par là que les gestes des parties n'ont aucune incidence sur les intérêts américains, puisque les longs délais en vigueur aux États-Unis empêcheraient la conclusion de transactions rapides), puis, selon les faits, un acheteur (étranger ou non) pourrait faire l'achat d'un bien canadien pendant qu'un concurrent canadien attendrait l'approbation d'une autorité étrangère.

L'avenir nous le dira, mais il est intéressant de souligner que certains se sont montrés enclins à examiner la possibilité de faire converger les processus relativement à ces questions. Si la situation demeure dans son état actuel, elle risque d'entraîner, comme je l'ai mentionné, des dommages à l'échelle nationale, une détérioration du marché concurrentiel pour les biens canadiens et une incidence sur nos tentatives d'harmonisation (plus précisément en ce qui concerne la cohérence et la coordination), malgré les systèmes autrement très complémentaires aussi en place.